臺灣高等法院 臺南分院九十年度訴字第一一五二號

• 裁判案由: 違反藥事法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 95 年 10 月 18 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上　訴　人
即　被　告　乙○○
(即謝乙○○)
選任辯護人　何俊墩　律師
李玲玲　律師
上列上訴人即被告因違反藥事法等案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第一一五二號中華民國九十二年三月十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第七九七八號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一 (編號一至五號)、附表二 (編號二至九、十一
、十二號）所示之物均沒收。
事 實
一、乙○○自稱「尤美老師」，未取得合法中醫師資格，竟民國（下同）八十年間某日起至八十九年十一月六日止，在高雄市○○○路五五之七號十樓一室及高雄市○○○路九六巷十號一樓，先後以其個人名義，在其所經營之永隆興企業有限公司（以下簡稱永隆興公司）與永福隆企業有限公司（以下簡稱永福隆公司）及台南市○○路二八九號、同路三０五巷二十三號，或親自或利用不知情之李麗蓮（業經本院九十二年度上訴字第四三一號以李麗蓮共同連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑貳年，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日；緩刑肆年判決確定）自八十七年間起所經營之「尚樂素食坊」等處所，擅自為己○○（即黎育顯）、己○○之父母黎廣祥、黎翁金治及顏貴鶯、賴寶月、沈政良、李麗蓮等不特定之多數人把脈診療，執行中醫師醫療業務，且與李麗蓮基於共同概括之犯意聯絡，未經許可，擅自將購自中醫醫院、藥廠、青草店、針灸材料行、夜市、流動攤販等處，如附表一編號一至五與附表二所示｛除編號一、十外｝等藥物，抽換、摻雜部分西藥調製成偽藥，並予調劑後販賣予前揭己○○等不特定之多數人。嗣經警員會同台南市衛生局，於九十年五月三日十一時許，在台南市○區○○路三○五巷二三號「尚樂素食坊」扣得附表一所示之物。並於同日十一時許，會同高雄市政府衛生局，在高雄市新興區○○○路九六巷八號及十號查獲如附表二所示之物。
二、案經己○○訴由台南市警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承「尤美」老師是渠偏名，無中醫師執照，有在教素食之膳食，永福隆公司是伊開設的，伊都是向合法廠商購買藥物，客戶需要即代買，伊是有教人家膳食療法，上課類似媽媽教室，經營永福隆公司銷售之商品，與李麗蓮經銷者，皆係合格產品，有向鹽埕區流動攤販購買不知名之粉末供外敷腳用，伊是研究青草及素食益膳等情；又據共犯李麗蓮亦坦承台南市○○路二八九號，原係老師乙○○開設永福隆公司，叫伊去管理的，後來他將經營權讓與伊，伊後來結束那邊營業後，就在伊家即東豐路三０五巷二三號經營尚樂素食坊，剛開始都誤信乙○○有中醫執照，尤醫師（指乙○○）是有應客人要求在臺南尚樂素食坊把脈，有賣藥粉給客人，有在伊東豐路三０五巷二三號查獲黃（褐）色粉末、藥膏、（酸疼）貼布，附表一的藥膏、貼布是外用藥品，附表四是養生食品，被查扣的東西是客人需要，才向乙○○購買，乙○○在高雄上課時有說他有中醫師資格，有與告訴人己○○對話（指錄音帶內所述）等情，而被告乙○○辯稱：伊摻雜、調劑，亦非醫療行為，亦無自稱有中醫師資格，沒有開藥給黎翁金治等人云云。
二、惟查
㈠前揭事實，業據告訴人己○○（即黎育顯）自偵查、原審及本院前審調查、審理中均指訴自八十年間某日起，伊和父母陸續找被告乙○○把脈看病等語，其指訴歷歷前後一致（並參偵查卷第十二頁），且提出被告乙○○交付之附表三所示藥水二罐可按，證人即告訴人之母黎翁金治於九十年八月八日偵查中證稱：「謝乙○○有替我把脈診療」、「我有向謝乙○○及李麗蓮買藥」「我買治月內風及酸痛的藥，不是買健康食品」「在高雄及台南都有向她們買」「十幾年前開始買，我先生也是吃他們的藥」「有買過藥水、藥丸、藥粉，都沒有包裝，藥粉一罐一千元、藥丸一罐一千元、藥水十罐五千元」「我向他們二人買過藥物及素食品『養升湯』『樂富干』」等語（見偵查卷第二八頁背面、第二九頁），告訴人之姐黎素娥亦於本院前審調查時到庭證稱：被告乙○○有為伊把脈後，認係婦女病，拿藥粉給伊，一罐二千、二千五左右，可以吃一個禮拜，伊去了二、三次等語可據（見本院上訴審九十二年六月十三日訊問筆錄第十一頁）。而所稱醫療行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為直接目的，所為的診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部之總稱。而未取得醫師資格而為把脈、給藥等行為，並以之為業務，即涉屬違反醫師法，亦經行政院衛生署於九十一年七月二十五日以衛署醫字第０九一００四五五七０號答覆原審在卷可稽（見原審卷第二六九頁）。被告乙○○之把脈診療，並給與來求診之病患藥水、藥丸、藥粉等情，已係屬醫療行為。是被告等所辯之僅販賣單純素食、健康食品等類物品，不足採取（至食品部分如附表四所載）。㈡又查已判決確定之共犯李麗蓮已於警訊中就伊藥物來源，供稱：「扣案之氣功膏十九瓶、過敏用藥膏十瓶、酸疼貼布十片、狐臭粉二瓶、香港腳泡粉一包是我向『尤美』、『永福隆』公司購得，另扣押的帳冊係買賣記載，代購物品清單是為病患代拿藥，所記載金額是為『尤美』代收款。氣功膏、過敏用藥膏、酸痛貼布、狐臭粉、香港腳泡粉均係販售於不特定之人，氣功膏、過敏用藥膏每瓶售價為二百五十元、酸痛貼布、狐臭粉、香港腳粉各販售二百元」、「我所販售的藥物是從八十七年間就開始以我名字『麗蓮』向『謝乙○○』購買」等語（見警訊卷第四頁背面、第五頁背面）。並有上開共犯李麗蓮供證被告乙○○自稱『尤美』老師：安排在每星期三上午教醫學常識課中，尤老師自稱係中醫師，又說她的藥品都是合法的」等語（見原審卷一第四一頁），其與被告乙○○間應甚為熟稔，所陳應可採信。且有告訴人所提九十年四月二十日上午十時與李麗蓮之對話錄音帶（譯文：①黎（指告訴人）問：「啊！對方我客戶感冒發燒，燒退了又燒，啊吃了尤老師做的Ｍ12，12號的藥水有沒有效，會不會退燒？」李（指被告李麗蓮）答：「會，但是比較傷…」②黎問：「啊！尤老師12號藥水可以退燒吧！」李答：「可以退燒」…李答：【「藥粉是上次叫老師調配給我吃的，調配五瓶，裏面有二瓶，其他客人買了，我自己吃半瓶」…黎問：「妳為什麼不跟尤老師學醫療？」李答：「我現在有去學」…李答：「我現在配合老師的東西，…嘿！癌症配合老師的粉色水，很好用」…等語】，共犯李麗蓮就有關如何療效及調配藥物效果，均有供陳可據，足以認定被告乙○○確實有調劑藥物之行為，被告乙○○於原審中否認有「抽換、摻雜」之行為，顯係推諉之詞，不足採信；及八十四年十月間被告乙○○，於高雄市○○○路九六巷十號授課內容之錄音帶被告乙○○授課時講述之：「你吃我的養生湯」「頭痛、頭暈，每日都頭痛，每日都沒辦法處理，每日都在暈，男人就是陽虛、女人就是子宮冷」「我講的話你們有錄音，一定要記起來」「臉紅紅你父親也是這樣，然後吃我的藥好了，我沒用什麼就讓他平溫就降下」…等語講授藥效推廣伊之藥物，亦可了然，經原審及本院前審播放勘驗核對結果，確為告訴人、共犯李麗蓮、被告乙○○等人所述。對話內容與告訴人庭陳之譯文相同，錄音帶之內容雖偶有中斷之聲音，惟就各段落之內容而言，並無剪接無礙其連續錄音之性質，有原審及本院勘驗筆錄二紙附卷（見原審卷第九九頁、本院九十二年六月十三日訊問筆錄第八頁），且與李麗蓮對話之部分，係告訴人自己與李麗蓮之對話內容，亦悉為李麗蓮於本院前審調查及辯論時直承為其聲音不諱；被告乙○○授課部分，被告乙○○授課時即已知告訴人可以錄音，此亦有該錄音譯文附卷可稽，並無所謂非法錄音之情形，應認告訴人所提之二捲錄音帶均有證據能力，內容足堪採信，被告乙○○確有把脈看病給藥之醫療行為。
㈢再查有前往看診之民眾即證人顏貴鶯於原審調查中證稱：「我有到『尚樂素食坊』買過藥品。老闆李麗蓮是我同事的朋友，我認識她。…我去那裡時有另一位女子替我把脈，把脈後該女子建議我買…時間大約兩年前即八十八、八十九年間，我去過不到五次，…當時我懷孕體質不好所以我才會去那裡看。我只碰到把脈的女子兩次，所以不是每次都有把脈」、「我有買過批價單上（椿山莊日本料理編號○○八八三
一號九月四日批價單）的藥品，當時我到那裡去，經過那位女子把脈後，他有寫我應該吃什麼藥，這是我第一次到那裡去，總共花了三千四百元購買這些藥品，有些藥水沒有包裝，是用塑膠瓶包裝，她說都是他提煉出來的」「我有買養生湯，另外還有一些是沒有包裝的，這些藥品沒有印在廣告單上，當時我懷孕時會害喜，我去那裡時，她告訴我喝了可以調和體質，我買了約五瓶左右，一瓶約壹仟元，養生湯一瓶二百多元，價錢我已忘記了」…；「她（原審提示被告李麗蓮照片並詢問是否是『尚樂素食坊』的女子？）好像是在僱店，並販賣藥品。」「我吃了後沒有不良的感覺，我同事也有去看，我同事叫吳寶蓮，現在已經不是我同事了，因為身體已經比較好了，所以我就沒有再去了。」等語（見原審卷一第二五四頁、第二五五頁）。證人賴寶月於原審調查中證稱：「我有到過尚樂素食坊買過藥品，因我身體不舒服，有人推薦我去的，我去過一、二次，當時有人幫我把脈，我去的時候每一次都有把脈，把完脈後說我有一些婦女病，幫我把脈的是女生，她還開藥給我吃，是她們配給我的，都是一些中藥的生藥材，讓我回去用燉的，一天參份可以吃三天，多少錢我忘記了，我只留了地址、名字，沒有收掛號費，我在八十九年年底去的，我前後花了多少錢我沒有算過」「批價單上（椿山莊日本料理編號○○八一一四號九月二十三日批價單），這些病症是把脈的女子告訴我的，姓名、地址是我填寫的，批價單上的病症不是我寫的因為沒有什麼效果，後來就沒有再去。」「（原審提示被告謝乙○○照片，並詢問替你把脈者是否是該名女子？）本人比照片還胖，但頭髮有綁起來」等語（見原審卷一第二五五頁、第二五六頁）。證人沈政良於九十一年七月二十四日於原審調查中證稱：「我曾到過尚樂素食坊買過藥品，以前她們好像要辦一個義診，要我過去看看，…我的朋友請她來教我們做菜，李女告訴我可以去參加該素食坊的義診，她說可以去看看，有醫生在那邊」「當天有人替我把脈，說我小時候我有跌倒，胸部有撞到，說胸部有積鬱，要我買藥，她告訴我每月要九千多元，我向她買了兩瓶保肝湯，保肝湯好像要與冬瓜一起燉煮」「（經原審提示李麗蓮照片，並詢問是否是『尚樂素食坊』的女子？）我已經忘記了，因為時間太久，差不多有三年的時間，但我知道她姓李，而且可以確定她是在東豐路那邊」「我記得是紅色的包裝，但我不確定是否是廣告單是的樂富干，一瓶一百八十元，我買了兩瓶。」「（經原審提示附於永福隆企業有限公司九月份信封袋內之姓名資料簡表）姓名、年籍、電話都是我寫的，備註欄內的字跡不是我的，是他幫我把脈時寫的」「幫我把脈的人是女的，我知道她是胖胖的（指謝乙○○），他頭髮蓬鬆，有無綁起來我已經忘記了」等語（同上卷第二五七頁、第二五八）。三人均指證稱曾經於尚樂素食坊經一女子診療疾病，其中證人賴寶月更明確指認被告謝乙○○本人較照片還胖等語，另證人顏貴鶯、沈政良對於醫療之女子之描述亦大致相符，足認其三人確曾為被告謝乙○○所醫療。
㈣並依扣案如附表一編號六、七所示之帳冊與代購物品清單內所記載之：「十罐粉8000」「黃老師五罐粉4000」「黃媽媽五罐粉3000」「耀瑩五罐水4000」「維它命x50包」「粉色
水x15x700」「Ｍ60X20罐」「女性丸X10罐」「Ｍ37（中風
）X五罐」「Ｍ65X20罐」「Ｍ55 X8罐」「補經水X10罐X800」等情與扣案如附表二編號一所示帳冊記載之內容大致相同，顯係被告乙○○從事醫療業務所開之藥劑等情。足認被告乙○○確有在高雄市上開地址及李麗蓮所經營之「尚樂素食坊」等處所，擅自為己○○、己○○之父母及顏貴鶯、賴寶月、沈政良、李麗蓮等不特定之多數人把脈診療看病，執行中醫師醫療業務之行為，尚不得遽以被告乙○○未查獲病歷紀錄即認伊並無執行醫療業務之行為。
㈤【最高法院95台上字第3655號發回意旨略以】：上訴人（即本案被告乙○○）除有調劑、販賣偽藥之行為外，似另有「抽換、摻雜部分西藥調製成偽藥」之行為，屬於「製做」(
即製造）偽藥。然原判決於論罪時，卻僅就違反藥事法第八十三條第一項之明知為偽藥而調劑、販賣部分，依吸收關係論處上訴人販賣偽藥罪刑，至於製造偽藥部分，則未予論斷。關於是否成立製造偽藥罪，其前後所為論述，不相適合，有理由矛盾之違誤云云。此部分經查：
被告未經許可，擅自抽換、摻雜（部分摻西藥）調製成偽藥部分，不僅有告訴人所提出八十九年十一月六日，被告乙○○在尚樂素食坊內為告訴人看診後，由高雄所寄出附表三所示藥水二罐，及告訴人所提出之土黃色液體經告訴人送華友科技顧問股份有分公司檢驗結果，有Acetam inophen ( 鎮
痛）及C hlord iazepoxide（鎮靜）等西藥成分，並提出該公司八十九年十一月十八日出具之檢驗報告一紙為證（見偵查卷發查卷第四頁、第五頁）。【按所謂「製造」，係指原料藥經加工調製，製成一定劑型及劑量而供醫生處方或指示治療疾病之藥品而言；與「調劑」，僅在改變原有藥品之劑型或二種以上藥品混合交與特定病患服用之情形，顯不相同（參最高法院72年度台上字第807裁判)，核本件被告乙○○所為擅自抽換、摻雜調　製成偽藥之行為該當「調製」行為態樣，況依具體事證尚無法證明被告乙○○有何製造偽藥之行為】。又扣案之附表一編號五所示之香港腳泡粉經送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果檢測出西藥Benzoicacid
成分，附表一編號一之氣功膏亦鑑驗出有Camphor，Mentho
l及Methylsal icylate西藥之成分，又附表一編號四狐臭粉之有西藥Alum陽性反應，有行政院衛生署藥物食品檢驗局之90.06.13藥檢參字第九○○八一八五號檢驗成績書可憑（見警訊卷第十二頁、第十三頁）。又被告乙○○經警查扣之如附表二編號二（不明藥粉，檢驗局之檢驗成績書載為編號一），檢出西藥之Benzoic acid成分；又附表二編號四、五（檢驗局之檢驗成績書載為編號三、四）之不知名藥粉塑膠罐裝褐色粉末、黑色丸中 (按被告乙○○於本院審理中稱此部分藥物分別係屬骨頭酸、便秘丸)均檢出有Acetami nophen
，C affeine，Hydrochlorot hiazide及Indomethaci n西藥成分，附表二編號六（塑膠罐裝，檢驗局之檢驗成績書載為編號五）經檢出有Acetaminop hen、Chlordiazepoxid e，
Ch lorp henira mine，Dicyclo mine，Ethoxybenzamide
、Mefe namic acid西藥成分，附表二編號七（檢驗局之檢
驗成績書載為編號六）之不知名藥膏亦經檢驗出Methylsalicy late，Menthol，Camphor及Eugen ol西藥之成分；附表
二編號八（塑膠罐裝，檢驗局之檢驗成績書載為編號七)亦
檢驗出Chlorphenirami ne西藥成分，亦有上開行政院衛生
署藥物食品檢驗局之90.0 6.13藥檢參字第九００八一０七
號檢驗成績書可憑（見警訊卷第十頁、第十一頁），並有被告乙○○於警訊中供藥用之供詞可按（見警訊卷第一頁背面、第二頁）。其他扣案之物雖未檢測出西藥成分，惟應亦係被告乙○○於警訊中所稱供作藥物之用。被告乙○○所辯藥物採購自合法藥廠云云，【然既經被告乙○○將之分別調劑、抽換、摻雜後交前往探病之患者使用，依藥事法第二十條之規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：…三、將他人產品抽換或摻雜者。……」以觀，即均無礙其偽藥之性質】。
㈥又被告乙○○於九十年七月二十六日偵查中具狀陳報扣案藥物之購買地點，其中附表二編號一所示之不知名之黃色粉末，係在高雄市六合夜市內購得、編號三所示之不知名之貼布，是在高雄市新興區○○○路七十之二號購買、編號四所示之不知名粉未，係用於補骨，是在高雄市鹽程區堀江商場口附近的流動攤販處購得、編號五所示之不知名之藥丸係治療便泌，是在高雄市鹽程區堀江商場內購得、編號六所示之不知名藥粉係治療眼釘，是在高雄市六合夜市內購得、編號八所示之不知名粉末，係治療血壓及編號九所示之外用藥粉，係治療酸痛與編號十一所示之不知名藥粉，均在青草店購得、編號十二所示之不知名藥粉為敷臉用，係四年前所購入，廠商已遷出台灣等語。自承使用之藥物均係購自各處。再依附表二所示查扣藥物之數量，顯非一般正常家庭之使用量，亦足認被告乙○○確將購買自各地之藥品抽換、摻雜為偽藥，再予調劑後販賣，尚不得僅因未查獲【調劑】之工具，而認被告乙○○並無前揭【調劑、販賣等犯行】；又本案共犯李麗蓮有為被告乙○○販賣前揭偽藥或以自己名義購買偽藥之後，再將之販售圖利之行為，非僅係為客人代購藥品或僅將「尚樂素食坊」當作被告乙○○之倉庫而已，【確實被告乙○○與其】有販賣偽藥之犯意聯絡及行為之分擔，【成立共同正犯】。矧告訴人提出如附表五所示交付被告乙○○交付醫藥費用之支票，有各該影本為證，即告訴人與李麗蓮於上開錄音帶之對話中，亦有被告乙○○販賣藥品、藥品之價金、被告乙○○所【調劑】之Ｍ12藥粉、可治療癌症之粉色水、治療咳嗽之Ｍ２之藥品、及向被告乙○○拿藥都是要現金，沒有開票等語，亦可資佐證。
㈦再查，告訴人指訴於八十年間，被告乙○○即在她現在營業所附近的一棟大樓十樓看病，約八十三年間才搬到現在的營業所，已如上述，並有被告乙○○於八十三年之前在高雄市○○○路五五之七號十樓之永隆興公司名片一張為證（見原審卷一第二三四頁）。而高雄市○○○路五五之七號十樓之一房屋為被告乙○○之子「謝政剛」於八十年十一月二日所購得，此亦有前揭房屋之建物謄本一紙附卷可稽（見原審卷二第二二頁），足認被告乙○○應係自八十年間起即在高雄市○○○路五五之七號十樓，先後以其個人在永隆興公司之址從事醫療業務，自八十三年以後始改至高雄市○○○路九六巷十號一樓，繼續其醫療業務。並有高雄市政府地政處新興地政事務所函原審所附之高雄市○○區○○段一小段四○七八建號（門牌六合一路五五之七號十樓之一）和四○八九建號（門牌六合一路五五之七號十樓之二）之所有人歷次移轉資料及登記謄本可據（見原審卷二第二一頁、第二五頁）。
㈧復查，共犯李麗蓮於警訊中自承自八十七年間經營「尚樂素食坊」起，長期幫助被告謝乙○○從事醫療行為（此部分查無其知情之證據，應係不知情），並為其販賣藥物及向其購買藥物後再販售予他人，而被告謝乙○○所販賣之藥品皆無外包裝（見警訊卷第四頁背面），已如前述，且依前被告李麗蓮與告訴人間之對話譯文可知共犯李麗蓮明知其所販賣之藥品係自行調製。共犯李麗蓮於審理中辯稱不知其所販賣者係偽藥云云，不足採信。足認共犯李麗蓮於審理中辯稱台南市○○路二八九號係被告謝乙○○設立之倉庫云云，僅係避重就輕所為卸責之詞，亦無足取。
㈨又李麗蓮之錄音譯文（告訴人己○○問：「尤老師12號藥水（效用）？」，李麗蓮答：「退燒、退燒」；黎問：「那一瓶多少錢？」李答：「一千三百元，預備用品，老師放在這裏一、二瓶做預備用？」；黎問：「那12號藥水一瓶可以保存多久？」李答：「冷凍喔！」，黎答：「對冷凍！」，李答：「可以放很久，可以放二年」），顯示被告乙○○販賣之藥物尚需冷凍，足認被告乙○○辯稱八十九年十一月六日，委託大榮貨運冷凍貨櫃寄給告訴人己○○的是告訴人所訂購之烹調冷凍素料冰品云云，不足採信。至被告乙○○於原審調查中供稱：係八十八年間始認識告訴人云云，然有告訴人提出被告乙○○於八十六年一月二十七日結婚時交付告訴人「早生貴子」之紅包袋影本一紙附卷（見原審卷一第一八六頁），足認其所辯不實。
㈩此外，尚有永福隆公司設立登記及營業項目查詢相關資料、公司執照、營利事業登記證、高雄市政府營利事業統一發證設立登記申請書、永福隆公司設立登記事項卡、董事、股東名單、委託書、查核報告書（見偵查卷發查卷第二九頁至第三六頁）、房屋租賃契約書一紙（見偵查卷第六四頁，以被告乙○○之女謝宛君之名義承租高雄市○○○路九六巷八號）、扣案物品相片、和拳門出具之結業證書、高雄市○○○路九六巷十號建物所有權狀、高雄市○○區○○段二小段0
000－0000號土地所有權狀、廣告單、青草協會證書
、青草協會台北市分會籌備處會員證書（見偵查卷第三一頁至第四一頁）、照片（見原審卷一第七五頁至第七八頁、二三四頁）、被告乙○○之女謝宛君於玉山銀行七賢分行00
00000000000號帳戶與李麗蓮二人間，自八十七
年一月五日起至九十年四月十六日止多達三十二筆資金往來（同上卷一第二七三頁至第二八二頁）。暨九十年八月六日「奇美醫學中心」出具之黎翁金治診斷證明書各一紙附卷可稽（見原審卷一第十四頁）。
被告於本院更一審審理中又聲請證人戊○○、庚○○、丙○○、甲○○、丁○○於本院審理中交互詰問，其等證述如下：
①【依證人戊○○於95年8月23日於本院詰問時證述如下】:辯護人問：你是賣香港腳泡粉給乙○○？（提示交閱並告以要旨）
戊○○答：不是我賣，是我帶乙○○到台北市○○街四十二號進安堂青草店向楊老師買的，他的兒子叫楊天助。
辯護人問：香港腳泡粉是不是你帶乙○○買或是你替乙○○去買的？
戊○○答：我曾帶乙○○去買，乙○○自己也去買。
辯護人問：乙○○是否曾匯款拜託你替她購買？
戊○○答：乙○○拜託我去購買過。
辯護人問：進安堂青草店除了賣香港腳泡粉外是否還賣其他藥品？
戊○○答：很多，我記不起來。
辯護人問：進安堂青草店有沒有賣附表二編號六的治針眼的藥粉是及附表二編號八的降血壓藥粉？（提示交閱）
戊○○答：有，這些都要調劑米酒外用。
辯護人問：附表二編號九外用藥物是何用途？（提示交閱）戊○○答：外用治酸痛，要調製米酒或茶油或醋，如果拌水的話會容易乾裂會痛。
辯護人問：附表二編號九及編號十一是否相同藥品？（提示交閱）
戊○○答：是，治酸痛外用的。
法官　問：剛才給你看的藥品，是買來就可以用或是要調
劑其他東西才可以用？
戊○○答：要調劑米酒或醋才可以用。
②【又據證人庚○○於95年8月23日亦於本院詰問時證述如
下】：
辯護人問：你是否有賣判決書附表一編號七濕痛好油及編號十空瓶給被告乙○○？（提示扣押物）
庚○○答：空瓶是向我買，但藥膏不是向我買的。
辯護人問：濕痛好油是不是乙○○向你買的？
庚○○答：是，是三帆公司代理製造商天乾企業公司出售，我們是代銷的。
辯護人問：扣案二十七瓶的藥膏是否為濕痛好油分裝出來的？
庚○○答： 是。
辯護人問：濕痛好油是處理什麼？
庚○○答：筋骨方面的酸痛，直接塗摸腳部身體表面，不需要再添加其他東西。
審判長問：你剛才說空瓶是向我買，但藥膏不是向我買的，你如何知道扣案附表二編號七不知名藥膏二十七罐是從濕痛好油分裝過來？
庚○○答：空罐是向我買的。二十七罐的藥膏和濕痛好油我聞起來的味道類似，濕痛好油是我在用時乙○○問是作何用途，我跟她講治酸痛用所以她向我分（台語撥）她一罐。
③【另證人丙○○於95年9月13日，於本院詰問時證述如下
】：
法官　問：剛才你所看的狐臭粉，是否你進貨後再轉賣給客戶，是不是？
丙○○答：是。
法官　問：客人是不是有可能買回去後再摻雜一些其他東西？
丙○○答：這個我沒有辦法跟法官報告，我只是向客人說明狐臭粉如何使用而已。
審判長問：如客人向你買狐臭粉回去添加西藥你是否能判斷？
丙○○答：這我沒有辦法判斷，除非原樣本拿去化驗是否有其他藥品。如果買回去額外再添加的話跟原來的粉末顏 色會不一樣。
④【又證人甲○○亦於95年9月13日於本院詰問時證述如下
】：
辯護人問：你有無賣吃骨頭酸痛的粉未及便秘丸給乙○○？甲○○答：沒有。
辯護人問：你是否有賣吃骨頭酸痛的粉未及便秘丸？
甲○○答：沒有。
⑤本院於95年10月11日傳訊證人丁○○（即證人甲○○之妻），其證述如下：
證人丁○○起稱：乙○○來找我跟我說只有幾顆藥丸而已要我向法院說是船員帶回來就可以，我就沒有事，但我不能這樣講。
受命法官問：乙○○去找你說什麼話？
證人答：她說才幾顆藥丸而已要我向法院說是船員帶進來的是吃便秘的我就沒有事，我有向人家請教過說這樣不行。
受命法官請被告乙○○當庭提出證物十藥丸及粉末給證人丁○○辨識是否由證人丁○○賣予乙○○。
證人答: 我沒有賣這個東西，有可能是她去別的地方買的，大概是她忘了在哪買的。
【依上開證人戊○○、庚○○、丙○○、甲○○、丁○○之證述以觀，縱然被告乙○○確有向上開證人等購買扣案之藥品屬實，但扣案之藥品經鑑定含有西藥成份，且扣案之藥物數量甚鉅，顯非個人使用，且被告於購買藥品後為了販賣有自行調劑並吹噓有治療病症之效果等情，已如上述證人己○○、顏貴鶯等人及已判決確定之共犯李麗蓮敍述甚詳在卷，因此仍不能以被告所聲請上開證人所為之證述而為被告有利之證據】
綜上所述，足認被告乙○○確有未取得中醫師資格，而為醫療行為、並將購自各處之藥品抽換、摻雜（部分摻西藥）為偽藥後，調劑、販賣偽藥行為；被告乙○○確有與李麗蓮從事販賣前揭偽藥之行為。其所辯無非均係事後卸責之詞，不足採信，被告乙○○之犯行已臻明確，均堪認定。
三、【醫師法新舊法比較】按醫師法業於九十一年一月十六日修正公佈並施行，被告乙○○於八十九年十一月六日為警查獲之後法律已經修正，舊法第28條第1項法定本刑主刑部份為
「有期徒刑一年以上三年以下」較諸新法第28條第1項之法
定本刑主刑部份「有期徒刑六月以上五年以下」為輕，新舊法比較結果，應適用修正前即行為時之醫師法有利於被告。核被告乙○○未取得醫師資格，擅自執行醫療業務，所為係違反修正前即行為時之醫師法第28條第1項之罪。又被告乙
○○利用不知情之李麗蓮執行醫療業務，為間接正犯。【藥事法新舊法比較】查藥事法第83條業已於九十五年五月三十日修正公布，並於同年七月一日施行，舊法第83條第1項法
定本刑主刑部分為「處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。」較諸新法第83條第1項之法定本刑主刑部
份「處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」為輕，新舊法比較結果，自以舊法的規定有利於被告，爰依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正前即行為時之舊法即藥事法第83條第1項論處。又被告乙○○明知為偽藥而
販賣、調劑，所為係違反藥事法第83條第1項之罪。再被告
調劑偽藥之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
四、【連續犯新舊法比較】：被告乙○○行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2
條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告
之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事
庭會議決議參照）。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，因此有關適用連續犯部分自不構成撤銷之事由。【牽連犯新舊法比較】：又被告乙○○行為後，九十四年一月七日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告所犯上開等罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之罪處斷。
五、被告乙○○多次販賣偽藥之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆而為，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。被告乙○○所犯前開違反醫師法、連續明知為偽藥而販賣二罪間有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定論以較重之修正前藥事法第83條第1項之連續明知為偽
藥而販賣罪。被告乙○○就違反上開藥事法第83條第1項部
分與李麗蓮有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
六、公訴意旨認被告乙○○亦有「轉讓」偽藥之行為，惟所稱「轉讓」，應指偽藥之無償移轉讓與，亦即買賣以外之轉讓而言（參69年度台上字第3222號裁判），而所謂販賣行為，需以營利之意思而販入或賣出，方足構成（參最高法院84年度第3次刑事庭會議），二者構成要件不相符合，顯然有別，
公訴意旨認被告另涉犯轉讓偽藥罪嫌云云，容有誤會。惟公訴人認被告乙○○所涉轉讓偽藥罪嫌與檢察官所起訴有罪部分之犯罪事實屬同一事實（實質上一罪）之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敍明。
七、原審以被告乙○○事證已臻明確，因予論罪科刑，並依共同連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日；又以扣案如附表一、二、四所示之物均沒收等情，固非無見，惟查（一）原判決既認定附表四之商品係屬健康食品，並有證人沈政良、黎翁金治之指訴可據（見原判決第十七頁正、反面），且此部分經送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，亦認無西藥成分，有該局九一、十二、十六藥檢肆字第０九一九一二０一０四號成績書可稽（見原審卷二第七０頁、第七一頁），既非上開所謂偽藥之藥品，自無從沒收，詎原判決竟併認係偽藥予以沒收，自有未洽，已有可議；（二）又調劑偽藥之低度行為應為販賣偽藥之高度行為所吸收，不另論罪，原判決竟認上開二行為有牽連犯之關係，亦有未合，無從維持。（三）又易服勞役折算標準部分業經於95年7月1日修正施行，原審未及比較新舊法以適用有利於被告之新法，亦有未洽。（四）又附表一 (其中編號六、七所示之帳冊、代購物品清單)及附表二 (編號一至
十二共十二種物品，其中編號一為「帳冊」三本、編號十為「空藥瓶」四十個)，此部分均非偽藥，則附表一編號六、
七及附表二編號一、十部分，應不在沒收之範圍內，惟原審仍將之一併沒收，亦有未洽。（五）又藥事法於95年7月1日修正施行，原審未及比較新舊法以適用最有利於行為人之法律，亦有未洽。被告上訴意旨及於本院否認犯罪指摘原判決不當，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決關於被告乙○○部分撤銷改判。爰併審酌被告之生活狀況、犯罪犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。【易服勞役新舊法比較】：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。九十五年七月一日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一
仟元、二仟元或三仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於受刑人，則被告經判處罰金部分並諭知易服勞役部分，應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折
算標準，以資懲儆。又扣案之附表一編號一至五所示偽藥，為共犯李麗蓮所有，係供被告乙○○及共犯李麗蓮二人共同販賣所用 (其中附表一編號六、七所示之帳冊、代購物品清單除外)及附表二 (編號二至九、十一、十二號，其中編號
一及編號十之空藥瓶除外）所示偽藥，為被告謝乙○○所有，且係共犯藥事法犯罪所用之物及所預備之物，爰均依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。又附表一編號六、七所示之帳冊、代購物品清單及附表二編號一之帳冊及編號十之空藥瓶，則非屬本件被告等所有供本件犯罪所用之物及附表三所示之物為告訴人所有，爰就此部分均不另為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、修正前藥事法第83條第1項，修正前醫師法第28條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第28條、修正
前刑法第56條、修正前刑法第55條後段，刑法第42條第3項、第
38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 10 月 18 日刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 戴勝利
法 官 顏基典
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官 呂嘉文
中　　華　　民　　國　　95　　年　　10　　月　　18　　日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前藥事法第 83 條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
91年1月16日修正前醫師法第二十八條：
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年
以下有期徒刑，得併科新台幣三萬元以上十五萬元以下罰金，
其所使用之藥械沒收之。但合於左列情形之一者，不在此限：
一　在中央衛生主管機關認可之醫院，於醫師指導下實習之國
內醫學院、校學生或畢業生。
二　在醫療機構於醫師指示下之護士﹑助產士或其他醫事人員。三　合於第十一條第一項但書規定者。
四　臨時施行急救者。
犯前項之罪因而致人傷害或死亡者，應依刑法加重其刑至二分
之一，並負損害賠償之責。
【附表一】：
┌──┬──────┬───┐
│編號│扣 案 物 品 │數 量│
├──┼──────┼───┤
│ 一 │氣功膏 │十九瓶│
├──┼──────┼───┤
│ 二 │過敏用藥膏 │十瓶 │
├──┼──────┼───┤
│ 三 │酸疼貼布 │十片 │
├──┼──────┼───┤
│ 四 │狐臭粉 │二瓶 │
├──┼──────┼───┤
│ 五 │香港腳泡粉 │一包 │
├──┼──────┼───┤
│ 六 │帳冊 │一箱 │
├──┼──────┼───┤
│ 七 │代購物品清單│一箱 │
└──┴──────┴───┘
【附表二】：
┌──┬────────┬───────┐
│編號│扣 案 物 品 │數 量│
├──┼────────┼───────┤
│ 一 │帳冊 │三本 │
├──┼────────┼───────┤
│ 二 │不知名黃色粉末 │七十四包 │
├──┼────────┼───────┤
│ 三 │不知名貼布 │四十三包 │
├──┼────────┼───────┤
│ 四 │不知名粉末 │二十七罐 │
├──┼────────┼───────┤
│ 五 │不知名藥丸 │九罐（十七粒）│
├──┼────────┼───────┤
│ 六 │不知名藥粉 │四罐 │
├──┼────────┼───────┤
│ 七 │不知名藥膏 │二十七罐 │
├──┼────────┼───────┤
│ 八 │不知名藥粉 │五罐 │
├──┼────────┼───────┤
│ 九 │外用藥物 │七罐 │
├──┼────────┼───────┤
│ 十 │空藥瓶 │四十個 │
├──┼────────┼───────┤
│十一│不知名藥粉 │二包 │
├──┼────────┼───────┤
│十二│不知名藥劑 │五十七罐 │
└──┴────────┴───────┘
【附表三】：
┌──┬────┬──┐
│編號│扣案物品│數量│
├──┼────┼──┤
│ 一 │藥 水│二瓶│
└──┴────┴──┘
【附表四】：
┌──┬───┬──┐
│編號│品 名│數量│
├──┼───┼──┤
│一 │樂富干│一罐│
├──┼───┼──┤
│二 │樂正氣│一罐│
├──┼───┼──┤
│三 │樂衛健│一罐│
├──┼───┼──┤
│四 │養升湯│一罐│
├──┼───┼──┤
│ │樂富干│ │
│五 │素食顆│一包│
│ │粒 │ │
└──┴───┴──┘
【附表五】：
┌──┬─────┬────┬──┬────┬────┐│編號│支票號碼 │發 票 日│金額│受 款 人│提 示 日│├──┼─────┼────┼──┼────┼────┤│ 一 │CEA0000000│88.10.31│8000│謝乙○○│88.11.03│├──┼─────┼────┼──┼────┼────┤│ 二 │CEA0000000│88.11.20│8000│謝乙○○│88.11.24│├──┼─────┼────┼──┼────┼────┤│ 三 │CEA0000000│88.12.06│8000│謝乙○○│88.12.09│├──┼─────┼────┼──┼────┼────┤│ 四 │CEA0000000│88.12.20│6000│謝乙○○│88.12.22│├──┼─────┼────┼──┼────┼────┤│ 五 │CEA0000000│88.09.13│2760│李麗蓮 │88.09.17│├──┼─────┼────┼──┼────┼────┤│ 六 │CEA0000000│88.09.28│2700│李麗蓮 │88.09.29│├──┼─────┼────┼──┼────┼────┤│ 七 │CEA0000000│88.10.01│1500│李麗蓮 │88.10.11│├──┼─────┼────┼──┼────┼────┤│ 八 │CEA0000000│88.12.06│1040│李麗蓮 │88.12.24│├──┼─────┼────┼──┼────┼────┤│ 九 │CEA0000000│88.12.20│1110│李麗蓮 │88.12.24│├──┼─────┼────┼──┼────┼────┤│ 十 │CEA0000000│89.01.05│2220│李麗蓮 │89.01.13│├──┴┬────┴────┴──┴────┴────┤│付款人│均為臺灣土地銀行北台南分行, 帳號均為02127-0 │└───┴──────────────────────┘