臺灣高等法院 臺南分院95年度重上更(七)字第325號

• 裁判案由: 違反貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 96 年 04 月 04 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　 95年度重上更(七)字第325號上　訴　人
即　被　告　甲 ○ ○
選任辯護人　林 國 明　律師
上列上訴人因貪污等案件，不服臺灣嘉義地方法院八十六年訴字第一六九號中華民國87年01月05第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署85年度偵字第6568、6569、6656、6744、6743、6657、7051、6899、7545、7110、7462、7527、6618、
6925、69 73號），提起上訴，判決後，經最高法院第七次發回
更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○向包商勒索財物及接受花酒招待圖利（藉端勒索）部分撤銷。
甲○○被訴公務員藉端勒索部分無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係嘉義縣政府民政局山地行政課課員，承辦嘉義縣阿里鄉○○道路工程各次發包之監工業務，竟基於概括之犯意，自民國（下同）八十四年六月間起，至八十五年六月間某日止，利用每月一至二次巡視、監督各段工程施工及進度之機會，藉端挑剔向陳金月、朱湘江、江明煌等承包商勒索財物多次，每次金額新台幣（下同）五千元至二萬元不等（如附表一至三）；並先後多次接受江明煌等鉅額消費之喝花酒招待等不正之利益（如附表四、五），進而忽略陳金月、江明煌、朱湘江等之借牌承包工程等不法情事。案經法務部調查局嘉義縣調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴，因認被告涉犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第二款之藉端勒索罪嫌云云（至被訴圖利同進營造有限公司部分，已經本院更三審判決無罪確定在案）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一五四條第二項、第三○一條第一項分別定有規定。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院29年度上字第3105號、30年度上字第0816號、40年度台上字第86號、53年度台上字第2750號、76年度台上字第4986號判例參照）。另事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；至認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年度上字第0482、1831號判例參照）。末按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第0128號判例參照）。
三、公訴人認被告甲○○涉犯藉端勒索罪嫌，無非係以：證人朱湘江、江明煌、陳金月、朱張寶麗、蔡游水及王增卿等人之證詞，及有帳冊扣案可參等情，為其論罪之依據。
四、訊據被告甲○○對於其於擔任上揭道路工程監工督導期間，有接受招待喝花酒、及借款等事，固不否認；惟堅決否認有何藉端勒索收受賄賂之犯行，並辯稱：其雖曾於八十五年過年時，向陳金月借款二萬元，後因發生車禍又借九萬元，惟不久即已全部返還，並無利用監工之機會，藉詞向陳金月夫婦、江明煌、或朱湘江等承包商索取金錢之情事；另包商請客是請來請去，因縣政府工程量很大，所以他們一有問題都會來問他，而且他在阿里山至嘉義縣政府太保市之間跑來跑去，所以包商就會約他在某個地方相聚談事情，若說他得到不當利益是不實在的，因為彼此間是請來請去而已等語。經查：
㈠按憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利。最高法院31年度上字第2423號及46年度台上字第0419號判例所稱共同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪（事實認定）之證據一節，對其他共同被告案件之審判而言，未使該共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告身分所為陳述採為不利於其他共同被告之證據，乃否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定調查程序，與當時有效施行中之中華民國二十四年一月一日修正公布之刑事訴訟法第二百七十三條規定牴觸，並已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利，核與首開憲法意旨不符。該二判例及其他相同意旨判例，與上開解釋意旨不符部分，應不再援用；固經大法官會議以釋字第0582號予以解釋。惟按司法院大法官釋字第五八二號適用事項範圍，原即包括⑴被告對一般證人之詰問及⑵被告對其他共同被告之詰問權兩項，亦即無論一般證人或共同被告，於審判中，均應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之依據，否則即與該解釋意旨有違。迨經釋字第五九二號補充解釋謂「至本院釋字第五八二號解釋公布前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用，應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限」之後，唯有在釋字第五八二號解釋公布後，繫屬於各級法院之刑事案件，始對一般證人及共同被告詰問權，具有原來完整之適用效力，至同號解釋公布前即已繫屬法院之案件，則僅就共同被告之詰問權部分，具有一部適用之效力。質言之，對同屬於釋字第五八二號解釋公布後終結之刑事案件，仍應再細分其繫屬於各級法院究在解釋公布之前抑或公布之後，而有上揭適用事項範圍廣狹之差異，其中繫屬於解釋公布之前，在公布之後終結者，縱對一般證人未踐行被告之詰問之法定程序，逕採該人證證詞為裁判基礎，仍不得遽指其有牴觸釋字第五八二號憲法解釋意旨之違法。是原則上，各級法院對跨越新舊刑事訴訟法領域之審理案件，自九十二年九月一日起適用刑事訴訟法施行法第七條之三但書，保留原已依舊法進行訴訟程序之效力，自不受釋字第五八二號解釋公布之影響。從而倘遇證人已依修正前舊法傳訊調查，但尚未經合法詰問者，其調查之效力不受影響，僅係被告於修正新法施行後之新訴訟程序中，仍得聲請法院傳訊詰問該證人，法院亦非不得依新法踐行詰問程序後，再比較新舊法分別調查人證之結果，取捨酌採為裁判之基礎而已；惟究不得遽指依舊法傳訊調查之人證，無證據能力，合先敘明。
㈡證人陳金月於調查站調查、檢察官偵查或原審審理時先後證稱：「‧‧該經提示之帳證資料係登錄前開工程（指嘉義縣阿里山鄉達邦至民生49K+500-51K+500 49K+500-51K+500道
路工程）施作期間相關支出，且由本人親筆為之（指提示『民生』現金簿乙冊，問帳證資料是否亦由她親筆登錄）。」「該由本人於經提示之帳證資料親註之各該資料所提之『吳』確係指甲○○（指提示之帳證資料分別載有『吳看工地
20000』『三月十五日吳花中花20000』『三月二十五日吳借10000』『五月一日吳50000』『五月二十五日吳10000』『
六月二十七日吳20000 』等字樣，其中所載之『吳』是否係指甲○○）。」「係指甲○○曾利用前開工程開工巡視工地之機會或分別在八十五年三月十五日、同（八十五）年三月二十五日、同（八十五）年五月一日、同（八十五）年五月二十五日、同（八十五）年六月二十七日向本公司支借一萬元至五萬元不等之款項（指是否得以詳述該等帳證資料所載『吳看工地20000』『三月十五日吳花中花20000』『三月二十五日吳借10000』『五月一日吳50000』『五月二十五日吳10000』『六月二十七日吳20000』等字語之含義）。」「．．其間『吳看工地20000』已記不清楚詳細借貸日期外，餘
均係於前述日期，甲○○主動至本人住處開口向本人支借款項，而本人亦依其表示借支款項予甲○○。」「甲○○在擔任該工程監工乙職之前，本人均不認識，所以吳某未曾開口向本人支借款項。」「我有拿錢給甲○○沒錯，是他來我家向我借（指查扣之帳簿上記載甲○○有向她拿錢，是否行賄他）。」「八十五年間向我借錢的（指〈甲○○〉何時幾年向她借過錢。」「是那段期間向我借錢的（指是否承包民生段工程時，甲○○向她借錢的）。」「要過年前向我借二萬元，而後來有陸續向我借了十多萬元（指共向她借多少錢。」（見偵字第6657號卷第8至9頁，偵字第6898號卷第56頁反面，原審卷㈡第43、0129頁）等語在卷；而證人即陳金月之配偶蔡游水於亦證述：「該提示之證據資料係彰化縣同進營造有限公司承包『嘉義縣阿里山鄉達邦至民生49K+500至51K+500道路工程』，該工程由我負責實際施工，所做之施工期間之各項支出之紀錄，而該帳證資料內所登載之事項均由本人配偶陳金月親筆登載（指帳證資料是否確係渠等所有？並提示『民生』現金簿乙冊）。」「．．緣在彰化縣同進營造有限公司向嘉義縣政府民政局山地行政課標得『阿里山鄉達邦至民生49K+500至51K+500道路工程』，並委由我負責施工，開工前．．嘉義縣政府民政局山地行政課該工程承辦人甲○○依例跟我至施工地點勘查施工地點，之後，甲○○與本人返回嘉義縣民雄鄉秀林村．．我住所，甲○○隨即向我表示：『有急用，欲借二萬元』本人隨即交待後即交待配偶陳金月拿二萬元交予甲○○，此即『吳看工地 20000』之含義，上述工程開工後，我曾於八十五年三月十五日招待甲○○至嘉義花中花餐廳喝花酒花了二萬元，此即『三月十五日吳花中花 20000』之含義，此外，於上述帳證資料登載之『三月二十五日吳借10000，五月一日吳50000，五月二十五日吳10000，六月二十七日吳20000』等字樣，均係前述道路施工期間，甲○○至我住所向我或我配偶陳金月陸續調借所登載（指依該經提示之帳證資料第二頁載有『吳看工地 20000，三月十五日吳花中花20000，三月二十五日吳借10000』，第三頁載有『五月一日吳50000』及第四頁載有『五月二十五
日吳10000，六月二十七日吳20000』等字樣，請其詳述該字樣之含義）。」「上述甲○○所借調之各筆借款，甲○○均未還我，我亦未聽聞我配偶陳金月提及甲○○曾歸還（指甲○○所借調之各筆借款是否已歸還。）」「甲○○向本人或陳金月要求調借款項時，未曾言明何時償還，且迄本人因本案遭諭命收押之前，吳某亦未曾償還過所調借之款項。」「本人與陳金月亦未曾要求甲○○需在何時償還所調借之款項。」（見偵字第6657號卷第3至4、47頁）等情，並有證人陳金月所製作之「錦億營造有限公司」帳冊一份為證。依上所述，且被告對於本案附表二之借款及附表五接受喝花酒招待部分，已坦承不諱；而證人陳金月於調查站訊問時已證稱：「甲○○確已償還各筆支借款項予本人，而吳某還款等情，本人並未告知蔡游水。」（見85年11月06日調查站筆錄），而於原審時證述：係被告向其借款，並強調借款均有返還等語（見原審卷㈡第43頁），另於本院前審審理時亦證稱：「是說他發生車禍要賠人家及要修車有向我們借，‧‧都還了，且在本件案發前都還了。」（見本院更㈠卷第96頁）等情；至證人陳金月之夫即證人蔡游水於本院前審審理實復證稱：被告甲○○向其及陳金月調借金錢等語在卷以觀；可見附表二所示被告向陳金月夫婦借取現金九萬元部分，應已全部返還證人陳金月，究之，被告尚難認有何藉端勒索之犯意或收受賄賂之行為；有者，亦僅係其之行為極為不當。惟被告卻有附表二之借款行為及附表五接受喝花酒招待之事實，則堪認定。
㈢又附表一及四所示之事實，已據證人江明煌於檢察官偵查及原審審理時證稱：「前項工程〈指民生35K+500─37K+320道路工程〉正式驗收時，是日甲○○偕同蔡元華赴施工現場進行驗收，驗收完畢後，我同樣帶他們至台南縣吃晚飯，飯後再分別至上述二家酒店、ＫＴＶ喝花酒、唱歌（84年09月25日江明煌在公爵酒店及東方快車ＫＴＶ花費四萬八千元宴請甲○○及吳敏團二人，該筆花費作何用途）。」「本公司承作阿里山鄉○○○○○道路37K+320─39K+820工程時，是日甲○○偕同蔡元華至工地現場進行該工程第一次估驗，估驗結束後，我即帶他們至台南縣楠西鄉地下酒家六六六餐飲店喝花酒（指85年03月26日江明煌在楠西鄉花費一萬八千七百元宴請蔡元華、甲○○二人，該筆花費作何用途）。」「本公司承作阿里山鄉○○○○○道路37K+320-39K+820工程，
‧‧省府吳敏團、方先生（省府山地行政局官員，姓名不詳）由甲○○陪同至施工現場鑽心取樣測量混凝土強度，事後我再帶他們去台南市公爵酒店喝花酒（指85年05月14日江明煌在台南花費二萬八千元宴請方先生、甲○○、吳敏團等三人，該筆花費作何用途）。」「前述民生道路37K+320-39K+820工程施工期間，是日甲○○偕同蔡元華赴施工現場進行
工程第二次估驗，結束後，我帶他們至台南縣楠西鄉吃飯，再到玉井鄉六六六餐飲店（地下酒家）喝花酒（指85年05月29日江明煌在台南花費二萬元宴請蔡元華、甲○○二人，該筆花費作何用途）。」「前項工程〈指阿里山鄉○○○○○道路37K+320─39K+820道路工程〉施工時，是日省府吳敏團由甲○○陪同前往阿里山鄉新美村進行工程抽驗，完畢後，我即帶他們至台南市公爵酒店喝花酒（指85年06月18日江明煌在台南花費三萬八千元宴請甲○○、方先生等人，該筆花費作何用）。」「本公司承作前述民生道路二工程施工期間，甲○○身為監工人員，都是以缺少零用錢或要宴客無錢、回南投家中無錢為由向我借貸，我因工程尚在承作中，不得不借錢給他（指甲○○曾以缺錢為由，向江明煌分別自84年07 月12日至85年04月02日借錢，八筆計十一萬五千元，且
迄今〈85年11月20日〉尚未歸還，當初何以同意借錢給他）。」「是的（指是否甲○○主動向他要錢），他來說欠錢用要借錢，或說要回南投老家借錢用。」「我在承作山地行政課工程期間時甲○○向我說，他有車要修理，有朋友要來，用他父親住院名義向我借錢。」「大約（借）二十萬元左右。」「沒有（指二十萬元有無還）。」「因為我們有承包他承辦的工程，為了避免麻煩，且數目每次不多，所以不得已就借給他（指既然沒有錢還，為何還要借給甲○○。」（見偵字第6899號卷第049至50、105頁，原審卷㈢第54頁）等語在卷；而證人王增卿於原審並證述：「有向我借過錢，他父親住院時，他說要去繳醫藥費而向我借錢，共向我借了十五、六萬元（指甲○○有否向他拿過錢）。」、「沒有（指錢有否還）。」「35K及37K完工後，他向我借了錢（指甲○○何時向他借錢」（見原審卷㈢第55頁）等情，並有江明煌製作之帳冊一份為證。依上，參諸被告對證人江明煌所述於附表四接受喝花酒招待部分，已供承不諱以觀，此部分事實，當足認定。至證人江明煌、王增卿所述附表一借款之部分，則為被告所堅決否認，且證人江明煌、王增卿因上開借款情事，經檢察官依涉犯貪污治罪條例第十一條第一項之行賄罪嫌予以起訴部分，已經本院前審八十七年度上訴字第三○六、一四一七號認罪嫌不足，分別判處無罪確定在案；再者，該經本院核閱帳冊內容，其上僅記載為：「吳」，並未確切指明即為被告甲○○；且按證據之證明力，屬於法院判斷之自由，且需不得違背經驗法則，如證據之本身依照吾人日常生活經驗所得之定則觀察，尚非無疑竇時，則遽難採為判決之基礎（最高法院48年度台上字第0475號判例參照）。再參諸按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；同時證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身如對於待證事實不足為供證明之資料，則仍不得採為判決基礎（最高法院71年度台上字第4022號及76年度台上字第4986號判例參照）以察，自亦不能徒憑證人江明煌、王增卿（公司之事務，均由江明煌處理）所為上開無法查與事實相符之片面證詞，即採為被告論罪（即附表一借款部分）之認定依據。
㈣就附表三所示事實，據證人朱湘江證稱：「甲○○係嘉義縣政府民政局山地行政課技士．．本人曾以自有之『昇暉營造有限公司』執照或以借得之『嘉雲營造有限公司』等廠商參與該山地行政課辦理發包之相關公共工程競標且順利得標承作，而甲○○即負責本人承作之相關公共工程監工事宜，然甲○○即經常向本人表示急需款項，而本人乃依其意主動交付款項予吳某，依本人之弟媳張寶麗製作，且曾提示予本人過目之現金簿登錄之各筆加註『吳』字樣者，即係甲○○主動向本人索取款項，且經本人交付之額度。」「．．本人得在此確認該張寶麗登錄之各該交付甲○○款項額度、期日應與事實相符（指提示交際費明細表影本乙份，該份資料係本單位就張寶麗編製之現金簿詳予彙整，其間登錄在八十四年計有：『六月十五日吳20000』『八月二十四日吳10000』『八月三十日吳 10000』『十二月八日吳5000』『十二月二十九日吳 10000』等記錄，在八十五年計有：『一月二十九日吳5000』『二月十七日吳、蔡150000』『四月二十二日吳15000』『五月九日吳10000』『五月二十四日吳100000』『六月二十七日吳5000』、『七月六日吳5000』等字樣，請問該等字樣之意義，是否即如其前述甲○○假擔任他承作之嘉義縣政府民政局山地行政課辦理發包工程監工之機會，主動向索取款項之期日、額度）。」「均實在（指在調查站之陳述是否屬實）。」（見偵字第6656號卷第62至63、65頁）等語；而證人朱張寶麗（即張寶麗）亦證述：「上述（現金簿）之記載，係朱湘江分別於八十四年六月十五日向我拿現金二萬元．．八十四年八月二十四日拿現金一萬元，八十四年八月三十日拿現金一萬元．．八十四年十二月八日拿現金五千元，八十四年十二月二十九日拿現金一萬元，八十五年一月二十九日拿現金五千元，八十五年二月十七日拿現金十五萬元，八十五年四月二十二日拿現金一萬五千元，八十五年五月九日拿現金一萬元，八十五年五月二十四日拿現金十萬元，八十五年六月二十七日拿現金五千元，八十五年七月六日拿現金五千元，說是要給嘉義縣政府民政局山地行政課人員甲○○之用，我就照朱湘江之交代將其記載於現金簿上。」（見偵字第6898號卷第35頁）等情；另證人王增卿於原審並證稱：「有向我借過錢，他父親住院時，他說要去繳醫藥費而向我借錢，共向我借了十五、六萬元（指甲○○有否向他拿過錢）。」「沒有（指錢有否還）。」「35K及37K完工後，他向我借了錢（指甲○○何時向他借錢）。」（見原審卷㈢第55頁）等語，並有朱張寶麗製作之昇暉營造有限公司、裕民營造有限公司及弘明土木包工業帳冊各一份為證。惟此則為被告所堅決否認，且證人朱湘江、朱廷鈞、朱張寶麗因上開情事，經檢察官以涉犯貪污治罪條例第十一條第一項之行賄罪嫌而予以起訴部分，業經本院前審以八十七年度上訴字第三○六、一四一七號認罪嫌不足，分別判處無罪確定在案；況證人朱湘江嗣後於原審已證稱：「沒有（指甲○○有否向他借過錢）。」（見原審卷㈠第0169頁）、「這是朱張寶麗記的，而交際費『李、林』是我自己花的．．因太久我亦忘記（李、林）是何人何意思。」（見原審卷㈡第0221頁）等語；究之證人朱湘江所為上開片面證詞，竟先後互不一致，且相矛盾，則揆諸按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，亦即在無其他積極證據佐證之下，自難採為被告不利之證據。而證人朱張寶麗製作之昇暉營造有限公司、裕民營造有限公司、弘明土木包工業帳冊，經本院調閱其上所載，固有如附表三借款之記載，惟該等帳冊內容，僅記載為：「吳」，並未確切指明即為被告甲○○；而據實際記帳之證人朱張寶麗於原審證稱：「是朱湘江向我拿錢去交際時，我就把它記下來，是朱湘江向我拿錢時，叫我記的，而吳是何人我不清楚，我是依朱湘江指示而去記載的。」「我拿錢給朱湘江，而依朱湘江交待而記帳的，我不知姓林、姓李是何人。」（見原審卷㈡第0215頁）等語，顯然上開帳冊之記載，僅係證人朱張寶麗自朱湘江處之聽聞所為之記載，至於該筆款項是否確已予被告收受，已非無疑；則在查無其他積極之證據足資證明之情形，且按證據之證明力，屬於法院判斷之自由，且需不得違背經驗法則，如證據之本身依照吾人日常生活經驗所得之定則觀察，尚非無疑竇時，則遽難採為判決之基礎（最高法院48年度台上字第0475號判例參照）以察；自難徒憑前揭證人朱張寶麗於上開帳冊之記載，或證人朱湘江、朱張寶麗所為上開無法查與事實相符之間接證據，即本於推理作用，而採為認定本案犯罪事實之基礎。
㈤依上事證所示，被告固有附表二所示之借款行為及如附表四、五所示接受花酒招待之事實。惟按貪污治罪條例第四條第二款所指藉端勒索財物，須係假藉端由以強迫或恫嚇脅迫方法，向人逼勒財物之意，其方式固不限於以言詞，文字或動作，但必使人畏怖生懼始克相當（最高法院83年度台上字第1004號判決參照）。而所謂「藉端」，係指假藉端由之意，假藉之端由，究係完全出自虛構，抑或張大其詞故事渲染，則所不計；「勒索」係指勒逼索取，亦即以強迫方法向人逼勒財物之意；所謂財物為動產或不動產，皆包括在內。至財產上不法之利益是否包括在內，實務上採否定說，依文義解釋，應屬確論。本案被告縱有附表二借款行為，惟證人陳金月、蔡游水並未明確指證被告有何假藉端由以強迫或恫嚇脅迫方法，向渠等逼勒財物情事，自難認有使人畏怖生懼之情形，經核尚與貪污治罪條例第四條第二款藉端勒索之構成要件有間。至被告所為之附表四、五接受花酒招待行為，究之證人陳金月、蔡游水、江明煌、王增卿所述，渠等均未證及被告有何假藉端由以強迫或恫嚇脅迫方法，向渠等逼勒財物情事，且此部分行為純係被告不法之利益，況證人朱湘江於本院前審已具結證稱：沒有（指有無宴請被告喝酒），只是有時從工地回來就一起吃飯，有時他（指被告）請客，有時我請客而已等語（見本院更㈢卷第0124頁），而證人王增卿亦證述：「被告請朋友時亦有打電話給我，順便請我過去，而我請朋友時，亦曾經請被告過去喝酒」等情（見本院更㈢卷第0114頁）；足徵被告接受飲宴，與其主管或監督之事務間，並無對價或關聯關係；仍與貪污治罪條例第四條第二款藉端勒索之構成要件有間。因之，被告尚難繩以貪污治罪條例第四條第二款之藉端勒索犯行。
㈥再者，被告「行為時」之貪污治罪條例第六條第四款之直接圖利罪，係規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。」，惟於九十年十一月七日修正後增加「明知違背法令」要件，即已將圖利罪改為結果犯，須有「明知違背法令」、「對於主管或監督之事務」、「直接或間接圖利自己或他人私人不法利益」、「因而獲得利益」為其犯罪構成要件。茲比較新舊條例規定，當以修正後之新條例規定對被告較為有利。本案投標之廠商即證人陳金月、蔡游水、江明煌、王增卿、朱湘江、朱廷鈞及朱張寶麗因上開情事，經檢察官以涉犯貪污治罪條例第十一條第一項之行賄罪嫌予以起訴部分，已經本院前審以八十七年度上訴字第三○六、一四一七號案認罪嫌不足，分別判處無罪確定在案，已如前述；既查無圍標之不法行為，投標亦查無不法利益，而施作之工程復查無偷工減料之情事，可見被告對於主管之事務即本件工程自無違背法令之情況；從而依修正後之貪污治罪條例第六條第四款規定，自亦無構成直接圖利罪責可言。況被告之借款於案發前均已返還，亦難認有何圖利之犯意及行為。至被告附表四、五接受花酒招待行為，縱有違反公務員服務法第十八條「公務員不得利用視察調查等機會，接受地方官民之招待」之規定，惟依公務員服務法第二十二條之規定，公務員有違反該法者，應按情節輕重，分別予以懲處，要之，則屬應否負行政責任之問題；易言之，九十年十月二十五日修正，同年十一月七日公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款其規範要件較舊法更為嚴謹，構成要件限制為：㈠明知違背法令、㈡圖自己或其他私人之不法利益、㈢因而獲得利益；其中明定：「明知違背法令」之構成要件，考其立法之目的，無非以公務員之使命，即在謀人民之利益，而我國現行法令之種類及內容繁多，難期一般公務員所能盡知，而勇於任事之公務員反易動輒得咎，導致一般公務員只顧防禦而忽略興利之消極態度，自非人民之福，因而呼應刑法第一百三十條第一項規定，以公務員主觀上明知違背法令為構成要件之一；所稱「違背法令」之「法令」，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定；至其違背法令，是否限於執行職務時所應遵守之法令？抑漫無限制，即一般屬於道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令亦包括在內？貪污治罪條例並無明確規定，然依新法之修正意旨及保障公務員適法之職權行使，應認限於公務員執行職務時所應遵守之法令。而公務員服務法之規定內容，帶有濃厚之道德要求及不確定之法律概念，其第六條僅係規範全體公務員在執行職務時，不得有濫權行為，並非就執行具體職務時，就具體職務上所為之特別規定；且公務員服務法本身對於違反者亦訂有行政處分或罰則，若謂違反公務員服務法即係上開圖利罪之「違背法令」，即難認與新法修正意旨契合（最高法院93年度台上字第3088號判決參照）；依上，亦與修正後之貪污治罪條例第六條第四款直接圖利罪之上開構成要件：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖利者。」有別；自亦尚難繩以貪污治罪條例第六條第四款直接圖利罪之犯行。
㈦基上，公訴人復未提出其他適合於證明被告犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，說服本院以形成被告有罪之心證，而被告既堅稱其無前揭之犯行，基於無罪推定之原則，被告犯罪尚屬不能證明。
五、原審就此部分疏未詳予審究，遽認被告犯有圖利之犯行（原審就公訴意旨藉端勒索部分，認係起訴法條未洽，而予變更法條改依圖利罪論處），而予以論罪科刑，尚有未合。被告就此部分上訴意旨，否認犯罪，指摘原審此部分判決為不當，為有理由，自應由本院將原審關於此部分判決予以撤銷改判，另為無罪之諭知，以期適法。
六、據上論結、應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、
第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　　月　　4 　　日刑事第三庭 審判長法　官 陳義仲
法　官 宋明蒼
法　官 張世展
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 魏芝雯
中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　　月　　10　　日附表一：
民生道路３７Ｋ＋３２０至３９Ｋ＋８２０工程施工期間，以缺少零用錢、或宴客或回南投家中缺錢為由，連續向江明煌（王增卿與江明煌係股東，有關事項均由江明煌處理）索取現金多次，合計共索得十一萬五千元：┌──┬───────────┬─────────┐
│編號│時 間 │金 額（新台幣） │
├──┼───────────┼─────────┤
│ 一 │八十四年七月十二日 │一萬元 │
├──┼───────────┼─────────┤
│ 二 │八十四年八月十一日 │一萬元 │
├──┼───────────┼─────────┤
│ 三 │八十四年十一月十二日 │二萬元 │
├──┼───────────┼─────────┤
│ 四 │八十四年十二月二十三日│三萬元 │
├──┼───────────┼─────────┤
│ 五 │八十五年二月間 │一萬元 │
├──┼───────────┼─────────┤
│ 六 │八十五年三月廿六日 │一萬元 │
├──┼───────────┼─────────┤
│ 七 │八十五年三月間某日 │一萬元 │
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│ 八 │八十五年四月二日 │一萬元五千元 │
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附表二：
於陳金月、蔡游水標得民生道路４９Ｋ＋５００至５１Ｋ＋５００道路工程後，自勘查施工起點至該工程施工期間，利用該項工程開工巡視工地之機會，向陳金月、蔡游水夫妻索取現金：
┌──┬──────────┬─────────┐
│編號│時 間 │金 額（新台幣） │
├──┼──────────┼─────────┤
│ 一 │八十五年三月二十五日│一萬元 │
├──┼──────────┼─────────┤
│ 二 │八十五年五月一日 │五萬元 │
├──┼──────────┼─────────┤
│ 三 │八十五年五月二十五日│一萬元 │
├──┼──────────┼─────────┤
│ 四 │八十五年六月二十七日│二萬元 │
└──┴──────────┴─────────┘
附表三：
於民生道路４７Ｋ至４９Ｋ＋５００工程施工期間，利用監工之機會，以急需用款為由，向朱湘江索取現金：┌──┬───────────┬───────────┐│編號│時 間 │金 額（新台幣） │├──┼───────────┼───────────┤│ 一 │八十四年六月十五日 │二萬元 │├──┼───────────┼───────────┤│ 二 │八十四年八月二十四日 │各一萬元，合計二萬元 ││ │八十四年八月三十日 │ │├──┼───────────┼───────────┤│ 三 │八十四年十二月八日 │五千元 │├──┼───────────┼───────────┤│ 四 │八十四年十二月二十九日│一萬元 │├──┼───────────┼───────────┤│ 五 │八十五年一月二十九日 │五千元 │├──┼───────────┼───────────┤│ 六 │八十五年二月十七日 │十五萬元 │├──┼───────────┼───────────┤│ 七 │八十五年四月二十二日 │一萬五千元 │├──┼───────────┼───────────┤│ 八 │八十五年五月九日 │一萬元 │├──┼───────────┼───────────┤│ 九 │八十五年五月二十四日 │十萬元 │├──┼───────────┼───────────┤│ 十 │八十五年六月二十七日 │各五千元，合計一萬元 ││ │八十五年七月六日 │ │└──┴───────────┴───────────┘附表四：
民生道路３７Ｋ＋３２０至３９Ｋ＋８２０工程施工期間，先後利用工程之估驗、或至施工現場鑽心取樣，測量混凝土之強度、或進行工程之抽驗或工程之驗收時，接受江明煌（王增卿與江明煌係股東，有關事項均由江明煌處理）如下鉅額消費之喝花酒招待：
┌───┬──────────┬──────────┬─────────┐
│編 號│時 │地 │金額（新台幣） │
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│ 一 │八十四年九月二十五日│台南市公爵酒店 │江明煌、甲○○、蔡│
│ │ │台南市東方快車ＫＴＶ│元華共消費四萬八千│
│ │ │ │元，每人各一萬六千│
│ │ │ │元。 │
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│ 二 │八十五年三月二十六日│台南縣楠西鄉地下酒家│江明煌、甲○○、蔡│
│ │ │ │元華共消費一萬八千│
│ │ │ │七百元，每人各六千│
│ │ │ │二百三十三元。 │
├───┼──────────┼──────────┼─────────┤
│ 三 │八十五年五月十四日 │台南市公爵酒店 │江明煌、甲○○、吳│
│ │ │ │敏團、方先生共消費│
│ │ │ │二萬八千元，每人各│
│ │ │ │七千元。 │
├───┼──────────┼──────────┼─────────┤
│ 四 │八十五年五月二十九日│台南縣玉井鄉六六六餐│江明煌、甲○○、蔡│
│ │ │飲店（地下酒家） │元華共消費二萬元，│
│ │ │ │每人各六千六百六十│
│ │ │ │七元。 │
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│ 五 │八十五年六月十八日 │台南市公爵酒店 │江明煌、甲○○、吳│
│ │ │ │敏團、陳先生共消費│
│ │ │ │三萬八千元，每人各│
│ │ │ │九千五百元。 │
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附表五：
於陳金月、蔡游水標得民生道路４９Ｋ＋５００至５１Ｋ＋５００道路工程後工程施工期間，於85年3月15日
，由蔡游水召待至嘉義市花中花餐廳喝花酒，共消費二萬元，甲○○圖得之不正利益為一萬元。