臺灣高等法院 臺南分院95年度重上更(二)字第120號

• 裁判案由: 違反森林法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 96 年 02 月 05 日
• 法官: 吳志誠、羅心芳、林勝木
• 被告: 甲○○

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　 95年度重上更(二)字第120號上　訴　人
即　被　告　甲○○
戊○○
上二人共同
選任辯護人　黃慕容　律師
上列上訴人因違反森林法等案件，不服臺灣台南地方法院八十八年度訴字第六一一號中華民國八十九年一月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第三四三九號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○、戊○○共同於保安林內，擅自設置工作物，甲○○處有期徒刑貳年，戊○○處有期徒刑壹年陸月。
事 實
一、甲○○係台南市安南區四草里里長（嗣於民國八十七年間卸任），於民國八十六年三月間知悉台南市四草地區因籌設台南科技工業區（以下簡稱台南科工區），亟須大量土方，認有利可圖，遂與其女婿戊○○，共同以戊○○之名義籌組「金印砂石行」，並先後承攬台南科工區第一期及第二期整地工程共三標，合計須提供之土方約三十三萬立方公尺（工程用語一立方公尺為一「方」）。民國八十六年五月間，戊○○即以「金印砂石行」之名義，由甲○○陪同向台南市政府申請鹿耳門溪之疏濬工程，因而取得在台南市○○區○○段第六四九─三號鹿耳門溪河川公地內採取砂石之權利，計得採取之總面積為四點八四八六公頃，得採取之深度為一‧八公尺，得挖掘之砂石數量為六萬五千九百九十一方，時間為自民國八十六年五月十六日起至民國八十七年五月十五日止，期間並申請延長二個月。另台南市政府於民國八十六年十二月十八日與華豐營造有限公司（以下簡稱華豐公司）簽約，以新台幣（下同）八十七萬元之代價委託該公司承包鹿耳門溪及出海口第二期疏濬工程，工作天為一百八十天，清除範圍為自鹿耳門溪口突堤東界至內陸河道二百公尺處及兩岸堤防內側三十公尺外之河道，清除數量為八千四百六十五方之淤砂後，該工程經轉手後亦為戊○○取得。
二、甲○○、戊○○因合法申請之土方不足供應前開台南科工區使用，二人遂以共同及概括之竊盜犯意，意圖為自己不法之所有，自民國八十六年五月十六日起，先後多次利用承攬上開疏濬河道工程之機會，逾越疏濬河川所得採取砂石之數量，在鹿耳門溪河口及外海附近，以抽砂船大量超抽砂石，而以此方式竊取砂土以供販售，並於民國八十六年十二月間某日起以共同之犯意，意圖為自己不法之利益，未經許可擅自在鹿耳門溪口南側土地上，設置工作物即架設鐵製抽砂輸送管，將其所抽取之砂石輸送至其等向不知情之杜秀貴所借用之由杜秀貴向台南市政府所承租之台南市○○區○○段第一０四一之三號土地上，因而擅自占用坐落台南市○○區○○段第一０四一、一０四一之二、一０四一之十號等屬於台南市所有之土地及同段第一三三五、一三四０、一三四一號等屬於中華民國所有之國有土地與未編號之未登錄土地，其占用之土地及抽砂輸送管所經過之位置，均詳如附圖一所示，另上開工作物即鐵製抽砂輸送管所經過之土地，其中第一三三五、一三四０、一三四一號土地係屬保安林地，其餘則屬公有土地，其詳如附圖二所示，計於上開第一０四一之三號土地上堆積之砂石面積達二萬七千九百七十七點六平方公尺，數量達十萬五千八百五十八方，經扣除上開經台南市政府允許採取之砂石數量七萬四千四百五十六方（按即65991+8465＝74456方）後，計先後盜採之砂石數量共三萬一千四百
零二方（按即000000－00000=31402方）。
三、甲○○、戊○○二人於民國八十七年五月間另與「通展營造公司」負責人洪清良簽約，同意供應台南市○○里○○○號道路工程所需砂石土方一萬四千方後，二人遂於民國八十七年七月間某日起，承上開共同及概括之竊盜犯意，在不知情之以王阿齊之名義向四草里大眾廟所承租之台南市○○區○○段第一０四一號公有地內（國有財產局所有，台南市政府託管，大眾廟承租），先後盜採兩塊面積約二萬六千四百九十四點二平方公尺之魚塭塭底泥砂，計共盜取之土方數量共為三萬七千七百三十九點三立方公尺（計算方式詳如理由欄所述），致臨近魚塭水位降低，造成蔡金塗、蔡又傳等人養殖之魚苗等大量死亡。嗣於民國八十七年六月十一日下午三時五十分在台南市○○區○○街一段六八六號戊○○住處，扣得金印砂石行之經營資料一批；繼又於民國八十八年一月十三日上午十時許，在台南市○○街○段六九二號甲○○住處搜索，扣得租賃契約申請書、甲○○之金印砂石行名片、帳冊、台南市○○區○○段一○四一號承租資料一批。
四、案經台灣台南地方法院檢察署檢察官自動檢舉及由法務部調查局台南市調查站移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理　　　由
甲、証據能力方面：
一、按被告以外之人於審判中有死亡之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款定有明文。經查：証人丁○○、己○○已分別於民國九十年二月十七日及民國九十三年十月三十一日死亡乙節，有其二人之個人基本資料查詢結果各一紙在卷可稽（見本院更㈡審卷第二宗第四十九頁及第五十頁），是本院審酌：証人丁○○、己○○二人於調查站所為之陳述，依筆錄所載，其等均於筆錄製作完成經其等親閱內容，並確認無訛後，始簽名按捺指印，設若其間確有違背其等自由意思，或筆錄內容與其等陳述意旨不符之情事時，衡情其等應可請求更正或拒絕簽名，且其二人均係以証人身分應訊，衡情司法人員亦無對其二人以不法之方法取得違背其等意志而為之陳述之必要，足証其二人於調查站所為之陳述，均係本於所見所聞而為，且無違背其等意思或違法取供之情形，而具有可信之特別情況至明，且該等陳述攸關被告二人是否成立本件犯罪，而為証明犯罪事實之存否所必要，揆諸前開說明，其二人於調查站所為之陳述，自得為証據。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二亦定有明文。經查：証人吳福義、蔡金塗（按即蔡定家）、蔡進壽、洪英材、呂賜興等人於調查站訊問中所為之供述，其中經本判決引為不利被告二人之供述部分，雖與証人吳福義、蔡金塗（按即蔡定家）、蔡進壽、洪英材、呂賜興等人嗣後於審判中所為之供述不符，惟本院審酌上開証人於調查站中之供述均係本於其等所見所聞而為之陳述，依筆錄所載，其等均於筆錄製作完成後經其等親閱內容，並確認無訛後，始簽名按捺指印，設若其間確有違背其等自由意思，或筆錄內容與其等陳述意旨不符之情事時，衡情其等應可請求更正或拒絕簽名，且其等均係以証人身分應訊，衡情司法人員亦無對其等以不法之方法取得違背其等意志而為之陳述之必要，另其等於嗣後審判中亦均未陳明其等於調查站之陳述有何不具任意性之情事，足見其等於調查站中所為不利被告二人之供述，並無違背其等意思或違法取供之情形，而具有可信之特別情況至明，且該等陳述攸關被告二人是否成立本件犯罪，而為証明犯罪事實之存否所必要，揆諸前開說明，其等於調查站所為之經本判決引為不利被告二人之供述部分，自得為証據。被告等辯稱上開証人於調查站中所為之陳述，並無証據能力等語，應屬無據，應不足採。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五亦定有明文。經查：本件被告、辯護人及檢察官於本院審理時對証人洪清良、陳逸欽（按指審判中未經訊問，惟於調查站中業已訊問之部分）、陳進忠（按指審判中未經訊問，惟於警詢中業已訊問之部分）等人於調查站或警詢中之供述及証人黃煌煇之書面意見等均表示同意作為証據（見本院更㈡審卷第二宗第二十七頁、第四十三頁、第四十四頁及第七十頁筆錄），是本院審酌証人洪清良、陳逸欽、陳進忠等人於調查站中之陳述均係於日間（陳進忠部分係於下午六時十五分詢問）其精神狀況良好，且經其等同意接受訪談之情形下所為，並於筆錄製作完成交等其親閱內容，經其等確認無訛後始於筆錄上簽名，另黃煌煇製作之書面意見，乃黃煌煇本其專業知識而為，且經其於本院訊問時証稱該書面意見確係其所書寫（見本院更㈠審卷第八十三頁筆錄），足見其等供述應已受合法可信之適當性保障，且係出於其等自由意思而為，另該等筆錄內容及書面意見亦與其等之陳述意旨相符等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為証據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○、戊○○二人均矢口否認有何犯行，被告甲○○辯稱：伊與「金印砂石行」無業務上關係，伊僅幫戊○○代為聯絡市府人員而已，嗣後有關「金印砂石行」之業務，伊均未參與；另台南市○○區○○段地號第一○四一號公有地係王阿齊所承租，伊僅代辦租用手續而已，至於印有伊名字及金印砂石行之名片，乃被告戊○○未經伊之同意所印製，伊並未使用該名片，另伊亦未曾在鹽田段第一０四一號土地上經營魚類草蝦等養殖等語。另被告戊○○則辯稱：伊在鹽田段第六四九─三號土地上並無盜挖超過合約約定允許開採砂石總量之情形；另伊向台南市政府及華豐公司標得之工程所抽取之砂石，均堆放在杜秀貴之漁塭地上，因堆放時砂石寬鬆，並未壓實，故堆置於該地之砂石至多僅有九萬立方公尺，並無超挖之情事，公訴人僅憑照片及身高等目測方式推算，而棄三角錐體計算公式，顯有錯誤。又伊為輸送砂石之需要，而將輸砂管線臨時安置於保安林之地面上，該行為並不妨害保安林之功能，且伊於輸送完成後隨即拆除而無長期設置之意思，自難認有何違法占用之情事；又上開第一○四一號公有地原用於堆置新樓醫院增建工程之地下室土方，嗣後則預備養蚵，因而挖掘之深度較一般漁塭為深，伊並未在該公有地上盜採砂土，証人蔡進壽、乙○○、蔡金塗、己○○、吳福義、丙○○等人之供述均不實在等語。茲查：
㈠被告二人上開盜採鹿耳門溪與溪口之砂石暨擅自設置鐵製抽砂輸送管穿越保安林地與其他公有地部分（按即事實欄二所載犯行部分）：
１、被告戊○○於民國八十六年三月六日確有以其名義成立「金印砂石行」，並先後承攬台南科工區第一期及第二期整地工程共三標，合計須提供之土方約三十三萬立方公尺及於民國八十六年五月間，以「金印砂石行」名義，向台南市政府申請鹿耳門溪之疏濬工程，因而取得在台南市○○區○○段第六四九─三號鹿耳門溪河川公地內採取砂石之權利，計得採取之總面積為四點八四八六公頃，採取之深度為一‧八公尺，得挖掘之砂石數量為六萬五千九百九十一方，時間為自民國八十六年五月十六日起至民國八十七年五月十五日止，並曾申請延長二個月，暨「金印砂石行」嗣又自華豐公司處取得在鹿耳門溪及出海口之第二期疏濬工程之權利，計得自鹿耳門溪口突堤東界至內陸河道二百公尺處及兩岸堤防內側三十公尺外之河道，清除數量為八千四百六十五方之淤砂等情，有台南市政府營利事業登記証、台南市政府核發之南市工土字第一八二八七號採取土石許可証、金印砂石行於民國八十七年一月五日承攬華豐公司承包之鹿耳門溪及出海口淤沙疏濬工程之有關工程合約書、工程承攬單及承攬契約等在卷可稽（附於本院更㈡審卷第一宗第八十八頁、他字卷第四十五頁至第四十八頁及第四十二頁），且為被告戊○○所不爭執，另証人即華豐營造有限公司負責人陳逸欽於調查站訊問時亦証稱「華豐公司於八十六年十二月十八日至八十七年三月三十日承包鹿耳門溪出海口淤沙疏濬工程，但因本公司無抽砂機具設備，方與金印砂石行簽約，由戊○○負責本工程之施工。本工程規定疏濬深度全部為深二點三公尺，疏濬範圍為自出海口起算至內陸河道二百公尺，總疏濬數量為八千四百六十五立方公尺。本工程係轉由金印砂石行負責處理所疏濬之海砂」等語（見他字卷第一六四頁至第一六六頁筆錄），此外依扣案之金印砂石行所出具之聲明書一份其內所附之土石採取計畫書所載，金印砂石行申請在台南市安南區○○段第六四九─三號鹿耳門溪河川公地內採取砂石之數量為六萬五千九百九十一方及其所使用之挖取工具為挖土機等情，亦有該聲明書一份扣案可稽，另上開台南市政府核發之南市工土字第一八二八七號採取土石許可証，亦載明「採取機具需與申請土石採取計劃書內容記載一致」等語，足証金印砂石行得在台南市○○區○○段第六四九─三號鹿耳門溪河川公地內採取砂石之數量為六萬五千九百九十一方，且其在該地區所得使用之採石設備為挖土機暨其在鹿耳門溪及出海口處，得清除之砂石數量為八千四百六十五方之事實，應堪認定。
２、被告二人確有於上開事實欄二所載之時地採取砂石之事實，業據証人即四草里里民丙○○於本院九十五年十一月二十七日審理時証稱「問：你於八十七年九月三十日及八十八年二月一日在調查站所言是否屬實（提示並告以要旨）？答：實在．亦即於調查站所稱『甲○○係以其女婿戊○○名義承包鹿耳門溪河川公地土石採取工程』、『甲○○以金印砂石行名義向市府申請之鹽田段六四九－三號採取砂石，起初在港內作業，因砂石有限，即轉往外海抽取，因此造成海岸線內縮，導致沿岸捕捉鰻苗業者因水深過深而須搭船出海作業，嚴重影響鰻苗收獲量』等語實在」等語綦詳，另證人即四草里里民蔡進壽於調查站訊問時亦證稱「甲○○以渠女婿戊○○名義向台南市政府申請挖掘鹿耳門溪砂石，並販售給台南科工區」等語（見他字卷第二一七頁反面起至第二一八頁筆錄），此外參酌：①、證人即鹿耳門溪蚵仔會會長洪英材於調查站訊問時亦證稱「甲○○以渠女婿戊○○之『金印砂石行』向台南市政府申請採取土石許可證，從核准日（八十六年五月十六日）開始抽取砂石，直到八十七年農曆年後，甲○○抽取砂石之時間不定，有時趕工到夜間，大約同時以十輛砂石車載運，因砂石車出入頻繁，致鹿耳門溪附近道路損壞」、「甲○○於八十六年七、八月間並未停工」等語（見他字卷第一０八頁反面起至第一０九頁筆錄）。②、證人即四草里里民吳福義於調查站訊問時亦證稱「據我所知，四草地區居民對甲○○、戊○○以抽砂船超抽砂石而引起鹿耳門溪口堤防塌陷均感到不滿，並多次向甲○○反映，應修復因砂石車載運砂石導致道路損壞之事，甲○○均置之不理」等語（見他字卷第一一四頁反面筆錄）。③、證人即台南市政府工務局土木課人員呂賜興於調查站訊問時亦證稱「甲○○以其女婿戊○○之金印砂石行名義申請在鹿耳門溪內採取砂石，並經市府以南市工木土字第一八二八七號函核准」、「我曾於八十六年六月底接獲當地民眾檢舉甲○○以抽砂船抽取砂石，我乃趕赴現場拍照存證，並簽章奉核准後，在八十六年七月四日以八六南市土字第二二四五四號公文，函給金印砂石行，要求將抽砂船及輸砂管（連接水面上抽砂船至堤岸）拆除運離，但該抽砂船仍留在鹿耳門溪口」、「金印砂石行所申請台南市○○段六四九之三號採取砂石，面積四點一八四八六公頃，依實際情形，有的地方水深達一個成人高度，較淺的地方除岸邊以外，亦有達一公尺多之水深，該項採取砂石工程，如純使用挖土機是無法作業，需於挖土機裝設浮筒浮在水面作業，或加長挖土機手臂，據我前往現場勘察，金印砂石行未曾作前述加裝設施，且亦未曾有過挖土機在現場作業」（以上見他字卷第一０二頁至第一０四頁及第二一四頁至第二一六頁筆錄）、「申請時（按指申請採取土石）甲○○有帶他女婿（按即戊○○）來」（以上見原審卷第一三三頁筆錄）等語。④、證人即榮聯交通砂石股份有限公司經理丁○○於調查站訊問時亦証稱「戊○○及甲○○雇請本公司砂石車載運渠等於鹿耳門溪口抽取之海砂至台南科工區，．．砂石係從鹿耳門溪口以抽砂船抽取後先置放於溪口旁之漁塭內，俟水分瀝乾後，再以砂石車載運至台南科工區交貨，砂石種類為海砂，我多次在現場目睹該二人以抽砂船抽砂之過程」等語（見他字卷第一一０頁及第一一一頁筆錄）。⑤、證人即四草里里民蔡金塗於調查站訊問時亦證稱「甲○○另從事販售砂石業，原於鹿耳門溪口南方抽取砂土販售給台南市科技工業區，事後又與四草里二等九號道路工程簽約，由於該抽取砂石合約於八十七年五月間終止，為取得砂土來源，甲○○即在四草里漁塭從事挖掘砂土」等語（見他字卷第九頁至第十一頁筆錄）。⑥、調查站人員於民國八十八年一月十三日在被告甲○○住處搜索，查獲甲○○之名片一盒，上面標示有「金印砂石行」名號乙節，亦有查獲照片二張在卷可稽（附於他字卷第二０九頁），設若被告甲○○並未參與「金印砂石行」之業務，衡情又何須於名片上加印「金印砂石行」五字？足見被告甲○○所辯被告戊○○未經其同意而擅自印製該名片等語，顯係卸責之詞，應不足採。－－等情，足見証人丙○○、蔡進壽、蔡金塗、洪英材、吳福義、呂賜興、丁○○等人，已分別就被告甲○○係以戊○○之名義申請設立「金印砂石行」，而後以「金印砂石行」之名義承包砂石採取工程，並與戊○○共同參與採取砂石及運送砂石之工作等重要之點供述綦詳，其中証人呂賜興更証稱「甲○○有帶同戊○○前來市府接洽有關金印砂石行在鹿耳門溪口之採砂工程」等語，此外並有在被告甲○○住處查獲之其上標示有「金印砂石行」名號之甲○○之名片扣案可稽，足証被告甲○○確有與戊○○共同參與事實欄二所載之採取砂石之工作至明，被告戊○○、甲○○辯稱被告甲○○並未參與金印砂石行之業務等語，應屬迴護及卸責之詞，應不足採，其二人確有於上開事實欄二所載之時地採取砂石之事實，應堪認定。
３、又被告戊○○於民國八十六年十二月間，未經許可擅自在鹿耳門溪口南側土地上，設置工作物即架設鐵製抽砂輸送管，將其所抽取之河砂及海砂輸送至其等向不知情之杜秀貴所借用之由杜秀貴向台南市政府所承租之坐落台南市○○區○○段第一０四一－三號土地上堆放，因而擅自占用坐落台南市○○區○○段第一０四一、一０四一之二、一０四一之十號等屬於台南市所有之土地及同段第一三三五、一三四０、一三四一號等屬於中華民國所有之國有土地與未編號之未登錄土地，其占用之土地及抽砂輸送管所經過之位置，均詳如附圖一所示乙節，業據被告戊○○於本院九十五年七月十日現場履勘時指示明確，並經台南市安南地政事務所人員依其所指示之抽砂輸送管所經過之路線測量屬實，製有如附圖一所示之複丈成果圖一紙在卷可稽，且有其所架設之鐵製抽砂輸送管照片二十張附卷可稽（見他字卷第八十四頁至第九十五頁），另上開土地分屬台南市所有及中華民國所有等情，亦有上開土地登記謄本七紙在卷可稽（附於本院更㈡審卷第一宗第一六二頁至第一六八頁），足証上開抽砂輸送管所經過之土地均屬公有地之事實，應堪認定；另上開工作物即鐵製抽砂輸送管所經過之土地，其中第一三三五、一三四０、一三四一號土地係屬保安林地，其餘則屬公有土地，其詳如附圖二所示等情，亦有行政院農業委員會林務局中華民國九十五年八月十七日林治字第0951615429號函及行政院農業委員會林務局中華民國九十五年八月二十三日林治字第0951615800號函與該函檢送之保安林圖一份（按即附圖二）在卷可稽（附於本院更㈡審卷第一宗第一七０頁、第一七五頁及第一七六頁），並有現場照片二十張在卷可稽（見他字卷第八十四頁至第九十五頁），足証上開抽砂輸送管確有占用保安林乙節，亦堪認定。又上開台南市○○區○○段第一三四０、一三三五、一三四一號土地雖經台南市政府劃設為主要計劃遊樂區，惟並不影響其為保安林之編定乙節，亦據行政院農業委員會林務局函述明確，有該局中華民國九十五年十月五日林治字第0951618422號函一紙在卷可稽（見本院更㈡審卷第二宗第三十二頁），併此敘明。
４、雖被告戊○○供稱上開抽砂輸送管係伊個人所設置，與被告甲○○無關等語，惟查：本件被告甲○○確有與戊○○共同參與事實欄二所載之採取砂石之工作等情，已如前述（參見上開理由２所述），另系爭鐵製抽砂輸送管長達六百七十一點七二公尺（見本院更㈡審卷第一宗第一五五頁所附複丈成果圖），規模不可謂不大，所需費用亦屬可觀，且與事實欄二所載之採砂工程息息相關，另經由該抽砂輸送管所堆積之砂石，依後所述，更多達十萬五千八百五十八立方公尺，被告甲○○既已實際參與事實欄二所載之採砂工程，衡情就上開重要工程自難謂置身事外而認其未參與系爭鐵製抽砂輸送管之設置工作，足証被告甲○○就系爭鐵製抽砂輸送管之設置，與被告戊○○間亦有犯意之聯絡及行為之分擔，其二人辯稱與被告甲○○無關等語，應屬迴護及卸責之詞，應不足採。
５、又証人即經濟部水利署水工試驗所所長黃煌煇於本院前審調查時業已証稱「因海砂堆積通常都會成為錐狀，故有關海砂體積之測量方法以三角錐公式計算應較為正確」等語明確（見本院更㈠審卷第八十三頁至第八十四頁筆錄），另証人黃煌煇於原審提出之書面意見亦認「海砂不論是濕砂或乾砂，在堆置過程中若無人為的拍打壓實，其自然堆置的形狀都有其安息角，換言之，自然堆置的海砂從頂部至底部的外觀必存有一安定的角度，一般而言，此安息角約在三十六度左右，且當濕沙中的水份流失後，此安息角將更為明顯，因此測量計算堆置海砂的體積必需以三角錐體公式計算較為正確，若以長方體計算其體積將會有高估的可能」等語，有該書面意見一紙在卷可稽（見原審卷第九十頁），足見有關堆置之海砂其體積之計算方式應以三角錐公式計算應較為正確，另依卷附照片所示（他字卷第十八頁至第二十四頁），本件查獲之魚塭七塊僅供堆置海砂之用，海砂之堆積體均非長方形，此外復無証據足資証明該堆置之海砂於堆置之過程中曾經人為之拍打壓實，是系爭堆置之海砂之計算方式，自應依上開有利被告之方式計算，檢察官以長方體體積計算，自非妥適。又本院前審將檢察官於民國八十八年一月十三日及同年四月十七日會同調查站人員前往被告在杜秀貴所承租之上開土地上堆積砂石之現場勘查所得之測量及拍照等資料（按即他字卷第十七頁起至第二十四頁之資料），送請經濟部水利署國立成功大學水工試驗所教授兼所長黃煌煇依上開方式計算本件堆置砂石之數量結果，本件堆置之砂石共七塊，以「塭底至土堤道路面高度所填土方數量與土堤道路面以上部份所填土方數量合計，七塊堆置之海砂總量最小值為十萬五千八百五十八立方公尺，最大值為十三萬零四百零六立方公尺」乙節，亦有經濟部水利署國立成功大學水工試驗所中華民國九十二年四月十一日（九二）水工管字第一二七號函及隨該函檢送之計算表在卷足憑（附於本院更㈠審卷第九十頁至第九十八頁），是採最有利於被告之認定，被告等人挖取之砂石堆置總數量應為十萬五千八百五十八立方公尺（即按最小值計算），經扣除上開經台南市政府允許採取之砂石量七萬四千四百五十六方（按即65991+8465＝74456方）後，計其等先後盜採之砂石數量應為三萬一
千四百零二方（按即000000－00000＝31402方），被告辯稱伊並無超挖盜採砂石等語，應不足採。
６、被告等雖辯稱金印砂石行另有向瑞恩工程企業有限公司簽訂土方二筆共三萬三千餘方，與建發企業行簽訂新樓醫院地下室增建工程土方三萬三千六百方，與林飛行簽約委挖土方六萬二千餘方及與喬義企業簽訂二筆土方約十一萬餘方，總共可獲得土方三十四萬方，該等土方已足供台南科工區所用，伊等無須盜挖砂石等語。惟查：金印砂石行縱曾向上開廠商簽約獲得上開土方，衡情於取得上開土方後，理應將該土方直接載運至台南科工區堆放，應無將該土方載運至上開杜秀貴所承租之土地上堆放後，擇日再另行僱請卡車將該土方載運至台南科工區，而增加運費之理，足見被告所辯，實違常情，應不足採。
７、又証人王坤楓雖証稱「不知有私設抽砂管穿越保安林之事」等語（見上訴卷第六十一頁筆錄）；另証人呂賜興亦証稱「監工時都只見工人，未見被告二人」等語（見原審卷第一三三頁筆錄），惟查上開証人之供述均屬証人個人之局部所見所聞，均不足以証明被告二人確無本件犯行，是証人上開供述均不足資為被告有利之依據。
８、被告雖辯稱本案與台灣台南地方法院檢察署八十七年偵字第四四二八號案件，有裁判上一罪關係，被告戊○○於該案中業經檢察官不起訴處確定等語，惟查：上開八十七年偵字第四四二八號案件，檢察官係認被告戊○○並未在行水區○○○道路，且其等修築便道之行為，僅係竊盜之預備行為，因認其未違反水利法及竊盜罪，因而予以不起訴處分，足見上開案件與本件被告戊○○被訴犯行，並無裁判上一罪關係，被告上開辯解，應不足採。又扣案之被告甲○○之名片，其上雖同時刊有「伯育砂石行」之名稱、地址及其負責人王坤祥之電話號碼，而未刊載戊○○或金印砂石行之地址，惟仍難據此即資為被告甲○○有利之依據，併此敘明。
９、又森林法第五十一條第一項「於他人森林內，擅自墾植或設置工作物」之規定，雖修正為「於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用」等語，惟按修正後森林法第五十一條第一項之規定，係將原先之「擅自設置工作物」之構成要件，擴及於包括擅自設置工作物在內之一切有關「擅自占用」之行為在內，而非將擅自設置工作物之行為免除刑責，是上開森林法第五十一條第一項之修正，尚難資為被告有利之依據。又所謂「設置工作物」，並不以在地面上長期固定占用為必要，是被告戊○○辯稱伊將輸砂管線臨時安置於保安林之地面上，於輸送完成後隨即拆除而無長期設置之意思，自難認有何違法占用之情事等語，自不足採。㈡被告二人上開在台南市○○區○○段第一○四一號魚塭公有地上盜採砂石部分（按即事實欄三所載犯行部分）：
１、按金印砂石行於民國八十七年四月間曾與「通展營造公司」負責人洪清良簽約，同意供應台南市○○里○○○號道路工程所需砂石土方一萬四千方乙節，業據証人即通展營造公司負責人洪清良於調查站訊問時証稱「我於八十七年四月底承包安南區○○○號道路工程，填土工程所使用之砂石係向金印砂石行之戊○○購買，總數量約一萬四千立方公尺，戊○○曾帶我至鹿耳門溪旁囤積砂石之漁塭地現場查看」等語綦詳（見他字卷第一二０頁至第一二一頁筆錄），且為被告戊○○所不爭執，並有金印砂石行所出具之統一發票二紙在卷可稽（附於他字卷第一二二頁），足証金印砂石行於民國八十七年四月間確曾與通展營造公司簽約，同意供應台南市○○里○○○號道路工程所需砂石土方一萬四千方之事實，應堪認定，合先敘明。
２、被告甲○○、戊○○二人確有於上開事實欄三所載之時地盜取砂石之事實，業據証人即四草里里民丙○○於本院九十五年十一月二十七日審理時証稱「問：你於八十七年九月三十日及八十八年二月一日在調查站所言是否屬實（提示並告以要旨）？答：實在．亦即於調查站所稱『甲○○另於鹿耳門溪舊港淤積的海埔新生地所闢建的漁塭，亦於八十七年七月初挖深達數丈深，而將砂石賣予台灣省住都局於四草開闢的二等九號道路填土工程，涉嫌盜賣國有地，並使附近養殖漁塭受嚴重損害』、『鹽田段一０四一號漁塭確係甲○○所經營而以王阿齊名義向市府承租』等語為實在」等語綦詳（見他字卷第五頁、第六頁及第二二七頁、第二二八頁筆錄），此外參酌；①、證人即四草里里民蔡金塗於調查站訊問時亦證稱「甲○○於七十一年間向台南市四草里大眾廟承租漁塭從事養殖草蝦及魚類，但均是甲○○兒子王坤祥經營，但因經營不善而於二年前停止養殖，該養殖場位置緊鄰於我前述養殖場，位於保安林旁。」、「（甲○○）停止養殖業約二年後，因甲○○另從事販售砂石業，原於鹿耳門溪口南方抽取砂土販售給台南市科技工業區，事後又與四草里二等九號道路工程簽約，由於該抽取砂石合約於八十七年五月間終止，為取得砂土來源，甲○○即在四草里漁塭從事挖掘砂土．．．致附近漁塭海水均往他的漁塭傾洩，鄰近漁塭水位降低，且抽不到海水，因日曬溫度提升而造成養殖嚴重損害，我即損失約新台幣三十萬元」等語（見他字卷第九頁至第十一頁筆錄）。②、證人即四草里里民己○○於調查站訊問時亦證稱「甲○○於八十七年七月初將其棄養之漁塭內廢水抽乾後（因用電太多，致當地電力超過負荷而多次損壞，附近漁塭因無電可用，而遭受損失）再僱請挖土機挖掘砂石，並販售予二等九號道路，據我實地查看結果，甲○○將渠漁塭挖深超過五公尺深，導致旁邊之漁塭內的水滲入該深坑內，馬達無法發動，水車無法打氧氣，使我放養的魚苗遭受損失大約損失新台幣一百六十萬元以上」等語（見他字卷第一一二頁至第一一三頁筆錄）。③、證人即四草里里民吳福義於調查站訊問時亦證稱「甲○○另於八十七年七月間，於鹿耳門溪舊港之國有地漁塭盜採砂石，賣給當地築路的二等九號道路包商，致使其漁塭旁之其他漁塭遭受嚴重損失，甲○○亦置之不理」等語（見他字卷第一一四頁筆錄）。④、證人即四草里里民蔡進壽於調查站訊問時亦證稱「大約在八十七年七月中旬，甲○○在漁塭地（鹿耳門溪舊港淤積之新生地）二個放養漁塭中，先將塭水抽乾後，再以怪手挖掘，據我當時觀察，二個漁塭均以抽乾之池底計算，大約挖掘有一點五公尺至二公尺深，挖掘之砂石經置放在漁塭旁瀝乾後，再以砂石車載運至附近施工的二等九號道路販售。」、「相鄰的其他養殖業者，均因甲○○挖取漁塭土地太深，以致相鄰之漁塭池水被滲入該深坑中而使漁塭之水車馬達因池水不夠而無法運轉，養殖魚蝦暴斃」、「甲○○係鹽田段一０四一號漁塭之實際經營者」等語（見他字卷第一五五頁、第一五六頁及第二一九頁筆錄）。⑤、證人陳進忠於警詢時亦証稱「戊○○雇工將漁塭挖掘之砂土載至二等九號公路，我不知有無申請許可」等語（見他字卷第六十一頁至第六十二頁筆錄）。－－等情，足見上開証人之証詞，就被告甲○○、戊○○二人確有盜採上開魚塭砂土等重要之點所為之供述均屬一致，按上開証人均係四草里里民，彼等又均從事養殖業，就「前開魚塭是否曾遭人挖取砂石」一節，理應知之甚詳，設若被告甲○○、戊○○二人並無「盜採砂石販賣之情事」，衡情被告甲○○既曾任四草里之里長，其里內之里民即上開証人豈有任意設詞誣陷之理，是上開証人於調查站或警詢中所為之上開証詞足堪信採，被告甲○○、戊○○二人確有盜挖前開魚塭之砂土之事實，應堪認定。
３、又台南市○○區○○段第一○四一號魚塭地屬於公有地，為國有財產局所有，由台南市政府託管，大眾廟承租，而以被告甲○○之胞兄王阿齊之名義向四草里大眾廟承租等情，固有該地土地登記簿謄本、台南市政府予大眾廟之函文、大眾廟陳情書、租金繳納存根等在卷可稽，惟查：証人即四草里里民丙○○於本院九十五年十一月二十七日審理時業已証稱「問：你於八十七年九月三十日及八十八年二月一日在調查站所言是否屬實（提示並告以要旨）？答：實在．亦即於調查站所稱『鹽田段一０四一號漁塭確係甲○○所經營而以王阿齊名義向市府承租』乙節為實在」等語明確，另証人蔡進壽於調查站訊問時亦證稱「甲○○係鹽田段一０四一號漁塭之實際經營者」等語（見他字卷第二一九頁筆錄），此外參酌：①、依前所述，証人蔡金塗、己○○、吳福義等人均証稱被告甲○○確有於上開鹽田段第一０四一號魚塭地內挖取砂石等語。②、上開有關承租台南市○○區○○段第一○四一號魚塭地之承租資料，係於民國八十八年一月十三日，在被告甲○○住處查獲乙節，有法務部調查局台南市調查站查獲証物啟封紀錄一紙在卷可稽（見他字卷第四十一頁）。－－等情，足証系爭第一０四一號土地雖係以被告甲○○之兄王阿齊之名義所承租，惟實際經營之人應係被告甲○○之事實，應堪認定，是被告二人未依市府與大眾廟出租之本意及上開契約之規定，將系爭土地作為養殖或耕作之用，竟未經許可擅自將該土地內之土方挖掘販賣，自等行為自屬竊盜行為。４、被告二人於系爭鹽田段第一０四一號土地上所挖掘之水池計二處，其中Ａ處（靠北面漁塭）水深最深達三點一公尺，最淺也有二點一公尺，平均深度二點三公尺，面積一萬五千二百四十九點一平方公尺，體積容量三萬八千一百二十二點七立方公尺，Ｂ處（靠南面漁塭）水深最深達四公尺，最淺深三公尺，平均深度三點五公尺，面積一萬一千二百四十五點一平公尺，體積容量三萬九千三百五十七點九立方公尺，兩處體積容量共計七萬七千四百八十點六立方公尺等情，業據檢察官於民國八十七年十月二十九日會同台南市調查站人員前往上開台南市○○區○○段第一○四一號土地勘驗並測量屬實，有勘驗筆錄一紙及法務部調查局台南市調查站於中華民國八十七年十月三十日以南偵字第二一六０六號函檢送之勘察圖一紙在卷可稽（見他字卷第一二三頁及第一五四頁），另台南市鹿耳門溪鄰近養殖池之水深一般約一至二公尺之間乙節，亦有台南市政府中華民國八十七年十一月十一日南市政三字第二四四三號函一紙在卷可參（見他字卷第一三八頁），是以平均值水深一點五公尺計算，經扣除原有水深一點五公尺部分之體積容量三萬九千七百四十一點三立方公尺（即面積
26494.2×1.5=39741.3）後，其二人挖取之土方量應為三
萬七千七百三十九點三立方公尺（即77480.6－39741.3＝37739.3）。雖被告辯稱上開漁塭係用以養殖蚵苗等語，
惟查：証人蔡進壽於調查站訊問時業已証稱「四草地區（按即系爭漁塭所在地區）未聞有用漁塭養蚵者」等語明確（見他字卷第一五六頁筆錄），另檢察官於民國八十七年十月二十九日及八十八年四月十七日前往現場勘驗結果，系爭漁塭僅各架設一排蚵架，其下掛之蚵串稀疏可數乙節，亦有勘驗筆錄二紙在卷可稽（見他字卷第一二三頁、第二四０頁及第二四二頁），足見被告所設蚵架僅係事後掩飾罪行之舉，要難據以認定係為養殖蚵苗所用，其所辯應不足採。
５、雖証人蔡進壽、吳福義、洪英材等人於本院前審調查時翻異前詞，証人蔡進壽証稱「（問：被告違法抽砂事知否？）答：不知道」、「（問：你在調查站說的話實在？）答：都正確，都是里民告訴我的。但抽砂範圍我不了解，不知他們是否越界」等語（見上訴卷第六十二頁及第一五九頁筆錄）；証人吳福義証稱「（問：被告違法抽砂事知否？）答：不知」、「（問：有多次向他們反應，他們置之不理？）答：沒有」等語（見上訴卷第六十二頁及第一五九頁筆錄）；証人洪英材証稱「我不知違法抽砂之事，只知路被砂石車壓壞。我是聽人說甲○○抽砂石時間不定」等語（見上訴卷第六十二頁筆錄）；另証人蔡金塗（業已改名為蔡定家）於本院九十五年十一月二十七日審理時亦翻異前詞，改稱「不知道甲○○有無從事砂石業，亦不知道甲○○有無抽取鹿耳門溪南邊的砂石賣給南科，亦不知甲○○有無向大眾廟承租魚塭或挖取魚塭砂土賣給二等九號道路工程之承包商」、「有人挖魚塭之砂土，但不知係何人，我不敢肯定是否甲○○挖的，也沒有問戊○○」等語（見本院更㈡審卷第二宗第一一九頁及第一二０頁筆錄），惟查証人上開供述，非但與其等先前於警詢中或調查站中所為之供述不符，且與本院前開調查所得不符，按上開証人均係長住四草里之里民，且或係經營養殖業者，衡情豈有不知造成其等養殖業受損之魚塭砂石係何人挖取之理，足見上開証人於本院嗣後調查時所為之上開証詞，顯係事後因被告甲○○、戊○○二人經檢察官起訴，並經原審判處重刑後，所為迴護被告之詞，該等証詞，自無可採。
６、又證人蔡新吉、蔡三男、陳再榮於原審審理時固均具結證稱金印砂石行是被告戊○○在經營等語（見原審卷第六十五頁及第六十六頁筆錄）；另証人蘇明益亦証稱「我不知戊○○在保安林設輸送管之事。與砂石行簽約時，未與甲○○接洽」等語（見上訴卷第九十七頁至第一０一頁筆錄）；証人曾仁柏亦証稱「我管車子及土方，甲○○沒在砂石行工作」等語（見上訴卷第九十八頁及第九十九頁筆錄）；證人陳宗雄亦証稱「我不知金印砂石行大量抽取砂石，我也沒養殖魚類，也沒向里長反映被告抽砂之事」等語（見上訴卷第一四三頁筆錄）；證人陳進忠亦証稱「戊○○叫我管理開水車、清路事宜。砂石行只有戊○○一人在做，甲○○與他無關」等語（見上訴卷第九十七頁至第九十八頁筆錄）；証人洪清良亦証稱「戊○○、甲○○盜挖鹿耳門舊溪口之漁塭地砂石，我並不知情」等語（見他字卷第一二一頁筆錄）；証人吳坤山亦証稱「（問：甲○○有沒有經營養殖？）答：沒有」、「在調查站所言是其記錯，那時六十九年廟有承租，甲○○當主委，但沒養魚、蝦，是其記錯了」等語（見上訴卷第一四三頁及第一四四頁筆錄）；証人洪昆海亦証稱「（問：你在調查站之言有何意見？）答：我什麼都不知道，草蝦是蔡姓者養殖的，我聽人家說的」等語（見上訴卷第一五七頁至第一五九頁筆錄）；惟查上開証人之供述均屬証人個人之局部所見所聞，均不足以証明被告甲○○確未參與本件犯行，亦不足以証明被告二人確無本件犯行，是証人上開供述均不足資為被告有利之依據。
７、雖証人即承包二等九號道路工程之包商洪清良於調查站訊問時證稱戊○○向我表示其砂石來源係在五期重劃區挖掘地下室的廢土，並曾帶我至鹿耳門溪旁屯積砂石的漁塭地查看等語（見他字卷第一二０頁及第一二一頁筆錄），惟查：上開供述經核與被告戊○○於迭次訊問中所稱「我另向私人購買新樓醫院（按非位於台南市五期重劃區內）地下室土方三萬六千餘立方公尺，部份交由科工區填土工程，部分先堆放在王阿齊向市府承租之鹽田段一０四一號漁塭，後再從堆放之土方中交給二等九號道路一萬餘立方公尺土方。並未盜採王阿齊魚塭內地之砂石」（見他字卷第二十七頁至第三十二頁筆錄）、「我自八十六年三月起經營砂石行，起初賣土給科工區，土之來源一部分是向新樓醫院買，一部分向市府申請挖取，另部分向華豐營造取得，除交榮工處外，另和豐展公司簽約在二等九號道路填一萬四千立方的土，科工區填了三十三萬立方」（以上見原審卷第六十五頁及第六十六頁筆錄）、「我向新樓醫院買了三萬多土方，一部分運至王阿齊之漁塭，一部分運至科工區」（以上見原審卷第八十九頁筆錄）等語不符，足証証人洪清良上開供述，應屬無據，應不足採。至於証人王坤祥所稱「鹽田段一０四一地號漁塭是我伯父王阿齊所有，我不知金印砂石行在該處挖土」（以上見他字卷第六十三頁筆錄）、「我於八十七年六月設立伯育砂石行，於公司成立前之八十六年十月到八十七年五月間受雇於戊○○，擔任調度車輛職務，我負責填土，其他的不知道」（以上見上訴卷第一四二頁筆錄）等語，經核亦不足資為被告二人有利之依據，併此敘明。
㈢是綜上所述，被告二人所辯均屬卸責之詞，均不足採，其二人上開犯行，洵堪認定。
二、按行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正，或僅係將法理明文化，或僅係易動法條項次時，因未涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無依刑法第二條第一項之規定予以比較新舊法之必要，惟修正後之內容如客觀上已涉及犯罪構成要件或處罰內容等實質上變更時，即屬法律之變更，而應依刑法第二條第一項之規定比較新舊法。至比較結果，如修正後之內容，依行為人所犯個案具體主觀上比較結果，認並無有利之情形時，依刑法第二條第一項前段之規定，即應適用舊法即行為時法，如有利於行為人時，則應依刑法第二條第一項後段之規定，適用新法即裁判時法，足見應否適用刑法第二條第一項之規定比較新舊法，應取決於修正後法條之實質內容，於客觀上是否已有變更為依據，而非取決於是否有利於行為人，至於究竟應適用行為時法或裁判時法，始應就行為人所犯個案做具體主觀上之比較以判斷新法是否有利於行為人，如新法有利於行為人，則應適用新法即裁判時法，如新法並無有利於行為人之情形時，則應適用舊法即行為時法。茲查：
１、被告行為後，於民國九十四年二月二日修正公布之刑法第二十八條、第五十五條、第五十六條及第三十三條第五款等條文，已於民國九十五年七月一日施行，其中：①、第二十八條已由原先之「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，足見修正後刑法第二十八條之規定，已將陰謀共同正犯及預備共同正犯，排除在共同正犯之範疇之外。②、第五十五條由原先之「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」，修正為「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，而將有關牽連犯之規定予以刪除。③、第五十六條「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」之規定，則於民國九十四年二月二日公布刪除。④、第三十三條第五款，亦由原先之「罰金：一元以上」，修正為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，足見修正後法定刑罰金刑最低刑度部分，亦已變更。是依上開規定，被告行為後刑法第二十八條、第五十五條、第五十六條及第三十三條第五款等條文之內容，於客觀上均已發生實質上之變更，揆諸前開說明，自應依新修正刑法第二條第一項之規定予以比較適用。茲審酌被告二人之行為不論依新法或舊法之規定，均構成共同正犯，足見修正後刑法第二十八條之規定，並無有利於被告之情形，至於牽連犯及連續犯之規定，則因被告所犯各罪間，依後所述，因具有牽連犯或連續犯之關係，如依民國九十五年七月一日新法施行前之刑法第五十五條後段及第五十六條之規定，僅從一重處斷或以一罪論即可，如依民國九十五年七月一日新法施行後刑法之規定，則因牽連犯及連續犯之規定業已刪除，其等所犯各罪，均應分論併罰；另修正後之刑法第三十三條第五款之規定則無異提高法定刑罰金刑之最低刑度，是綜合比較新舊法結果，以舊法較有利於被告，依民國九十五年七月一日施行之刑法第二條第一項前段之規定，自應適用行為時法即民國九十五年七月一日修正施行前刑法第二十八條、第五十五條、第五十六條及第三十三條第五款之規定，合先敘明。又本件既應分別適用民國九十五年七月一日施行前刑法之規定，基於新舊法不得割裂適用之原則，本件亦有罰金罰鍰提高標準條例第一條之規定之適用，而無新增訂刑法施行法第一之一條之規定之適用，併此敘明。
２、又被告行為後森林法第五十一條已於民國八十七年五月二十七日修正公布，將原先之第一項「於他人森林內，擅自墾植或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金」及第二項「前項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至二分之一」之規定，修正為第一項「於他人森林或林地內，擅自墾植或占用者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金」及第三項「第一項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至二分之一」，並自民國八十七年五月二十九日施行，足見修正後森林法第五十一條第一項之規定，已將原先之「擅自設置工作物」之構成要件，擴及於包括擅自設置工作物在內之一切有關「擅自占用」之行為在內，而法定刑罰金刑部分，亦由「得併科科三萬元以下罰金」，修正為「得併科新台幣六十萬元以下罰金」。是本院審酌被告二人於保安林地內擅自設置抽砂輸送管之行為，不論依新法或舊法之規定，均該當新舊法所規定之「擅自設置工作物」或「擅自占用」之構成要件，足見就犯罪構成要件而言，修正後森林法第五十一條第一項之規定，並無有利於被告之情形，至於就法定刑罰金刑部分而言，新修正森林法第五十一條第一項之規定，則顯非有利於被告，是依民國九十五年七月一日施行之刑法第二條第一項前段之規定，自應適用行為時法即修正前森林法第五十一條第一項及第二項之規定，併此敘明。
三、查被告甲○○、戊○○二人以共同及概括之犯意，意圖為自己不法之所有，先後利用得於事實欄一所載之時地採取公有河川地內砂石之機會，逾越疏濬河川所得採取砂石之數量，而盜採得共三萬一千四百零二立方公尺之砂石，其間為便利輸送所採取之砂石，復以共同之犯意，意圖為自己不法之利益，未經許可擅自設置鐵製抽砂輸送管，因而占用如附圖一所示之坐落台南市○○區○○段第一０四一、一０四一之二、一０四一之十號等屬於台南市所有之土地及同段第一三三五、一三四０、一三四一號等屬於中華民國所有之國有土地與未編號之未登錄土地，且其中占用之如附圖二所示之第一三三五、一三四０、一三四一號土地係屬保安林地，其餘則屬公有土地，核其二人此部分犯行（按即事實欄二所載犯行），均係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪、同法第三百二十條第二項、第一項之竊占罪（按指竊占非保安林地部分，以下同）及森林法第五十一條第二項、第一項之於保安林內，擅自設置工作物罪；另被告二人如事實欄三所載之犯行，則均係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。其二人就事實欄二、三所載之犯行，相互間有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯，又其等先後多次竊盜犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯之規定，論以一罪，並均依法加重其刑。又其等未經許可擅自設置鐵製抽砂輸送管，因而占用保安林地及一般公有地，係一行為同時觸犯刑法第三百二十條第二項、第一項之竊占罪與森林法第五十一條第二項、第一項之於保安林內，擅自設置工作物罪，應依想像競合犯之例，從一重之森林法第五十一條第二項、第一項之於保安林內，擅自設置工作物罪處斷。又其等所犯森林法第五十一條第二項、第一項之於保安林內擅自設置工作物罪及刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，二罪間有方法結果之牽連關係，應依牽連犯之規定，從一重之森林法第五十一條第二項、第一項之於保安林內擅自設置工作物罪處斷。公訴意旨漏未論及被告二人另有刑法第三百二十條第二項、第一項之竊占犯行，容有未洽，惟此部分犯行與前揭論罪科刑部分犯行，依前所述，有想像競合關係，屬裁判上一罪，本院自應併予審理。又擅自設置工作物罪為即成犯，於設置占有行為完成時犯罪即成立，其後之繼續占有乃狀態之繼續，而非行為之繼續（參照最高法院六十六年台上字第三一一八號判例意旨及八十四年台上字第五七六四號判決意旨），是其等所設置之抽砂輸送管，縱持續至民國八十七年五月二十七日新修正森林法第五十一條施行後仍未拆遷，仍應依有利之舊法論處，併此敘明。
四、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告行為後，刑法第二十八條、第五十五條、第五十六條及第三十三條第五款等條文業已修正公布，並自民國九十五年七月一日施行，原審未及比較適用，容有未洽。㈡原審未就被告二人竊占犯行併予審理，依前所述，亦有未洽。㈢被告二人所盜取之砂石，依前所述，應為六萬九千一百四十一點三立方公尺（按即31402+37739.3＝69141.3立方公尺），原審疏未詳查，致認係十八萬餘立方公尺，亦有未洽。㈣被告二人於鹿耳門溪及溪口所採取之砂石，依前所述，應以「三角錐體公式計算」較為適當，原審以「長方體體積」之方式計算，亦有未洽。是被告二人上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻妥適。爰審酌被告甲○○曾歷任多屆里長，不知潔身自愛，被告戊○○則恃其岳父甲○○在地方之權勢，二人擅設工作物破壞保安林並盜採砂石，竊占公地，非法營私謀利，計共盜取六萬九千一百四十一點三立方公尺之砂石，二人犯罪後否認犯行，不知悔改，惟其盜取之砂石非如起訴書所載共十八萬餘立方公尺，且其二人均無前科，犯罪後已將設置之抽砂輸送管拆除，檢察官請求量處被告甲○○有期徒刑五年，罰金新台幣一千五百萬元，量處被告戊○○有期徒刑二年，罰金新台幣一千五百萬元，顯屬過重等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。又本件被告二人雖觸犯上開罪名，惟本院認依其二人所犯上開犯罪之性質，認無宣告褫奪公權之必要，爰未依檢察官之聲請併予宣告褫奪公權。又被告二人於保安林內所設置之抽砂輸送管等工作物，因偵查中並未扣案及保留現場，現已大部分拆遷，僅餘一小段棄置於水溝旁，已據被告陳明在卷，並經本院勘驗屬實，製有勘驗筆錄一紙在卷可稽（見本院更㈡審卷第一宗第一五二頁筆錄），且亦無證據證明上開工作物仍屬被告所有，爰未依森林法第五十一條第三項之規定宣告沒收；另扣案之如事實欄所載之証物，均非供犯本件犯罪所用之物，爰均未予以諭知沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前森林法第五十一條第二項、第一項，民國九十五年七月一日施行之刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十五條前段、第三百二十條第一項、第二項、民國九十五年七月一日施行前刑法第五十五條後段、第二十八條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　 96 　年　　2　 　月　　5　　日
台灣高等法院台南分院刑事第四庭
審判長法官 吳 志 誠
法官 羅 心 芳
法官 林 勝 木
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官 周 美 莉
中　　華　　民　　國　 96 　年　　2　 　月　　6　　日
論罪科刑法條：
㈠修正前森林法第五十一條：
於他人森林內，擅自墾植或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
前項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至二分之一。
前二項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾植物及工作物沒收之。
㈡刑法第三百二十條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。