臺灣高等法院 臺南分院95年度重上更(四)字第481號

• 裁判案由: 違反貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 96 年 01 月 09 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　 95年度重上更(四)字第481號上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
選任辯護人　蔡清河　律師
被　　　告　甲○○
丙○○
前列二人共同
選任辯護人　林樹根　律師
洪茂松　律師
邱麗妃　律師
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第四八四號中華民國八十九年五月四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵字第一二四九八號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○、丙○○部分撤銷。
乙○○、甲○○、丙○○共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，乙○○、甲○○各處有期徒刑叁年；丙○○處有期徒刑壹年拾月。
事 實
一、乙○○係台南縣政府建設局臨編技正，於民國（下同）八十五年三月起至八十六年五月止，奉派代理台南縣西港鄉鄉長，綜理該鄉各項業務；甲○○係台南縣西港鄉代表會主席，負責審查該鄉各項工程預算、決算及營繕工程執行之監督，均係依法令從事公務之人員。乙○○代理鄉長之前開期間夥同有權審查工程之代表會主席甲○○及無公務員身分之工程承包商丙○○、陳金祥、黃文福圖謀瓜分該鄉工程承作，乃就附表所示主管監督之營繕工程，共同基於概括犯意，謀議乙○○分得之工程指定陳金祥及黃文福承作；甲○○分得之工程則指定丙○○承作。先行由乙○○將西港鄉公所工程之規劃、設計、發包應由建設課規劃工程明細及預算經費於鄉公所之年度預算中，俟代表會通過預算再執行。工程規劃初期，建設課應就該工程係採自行設計或委外測設方式簽請鄉長核示，若採自行設計方式，建設課人員自行按工程需要來編列設計並編列工程預算書。若採委外測設方式，則由鄉公所總務辦理委外測設手續，編製預算書送至鄉公所建設課審核並會簽財政、主計再由鄉長核定交總務辦理發包之程序變更，指定亞陽公司承包製作工程預算書，並規避五百萬元以上工程需公開招標規定，方便由特定廠商施作。旋乙○○及甲○○共同運作，於八十五年三月二十七日提出西港鄉公所八十三年度及八十四年度前鄉長卓華民任內，未能經代表會通過運用之決算款五千萬元，追加編入八十五年度之追加預算；復於八十五年九月九日將經常門之預算追減後，追加為資本門金額四千二百萬元；又於八十六年一月及二月，未經代表會審議二度動用第二預備金各二千萬元，以增加工程經費。再由乙○○命知情同有犯意聯絡之承辦人即西港鄉公所總務蔡鴻璋（承辦該公所營繕工程採購發包作業，已死亡判決不受理確定）以工程「為趕時效」為由簽擬，「指定」甲○○分得之工程由丙○○承作。乙○○分得之工程則由陳金祥或黃文福承作。並由丙○○提出其名下之華一土木包工業（下稱華一）、統勝營造有限公司（下稱統勝）及借用林先立所經營之立昇土木包工業（下稱立昇）；陳金祥提出其妻楊麗絹經營之立勝土木包工業（下稱立勝）及借用姜金堂經營之堂皇營造有限公司（下稱堂皇）暨借用陳永順經營之永祥土木包工業（以下簡稱永祥）；黃文福提出其名下正益土木包工業（下稱正益）及借用陳振東經營之三記營造興業有限公司（下稱三記）暨陳寶雄經營之仁中土木包工業有限公司。將起訴書附表之營繕工程以「華一、統勝、立昇」、「堂皇、立勝、永祥」、「正益、三記、仁中」三種組合方式，各由丙○○、陳金祥、黃文福負責填製或授意填製所參與比價廠工程估價單，其中二家廠商僅具陪標性質而已，再將三家廠商工程估價單送至西港鄉交予蔡鴻璋為虛偽比價，仍由蔡鴻璋於其職務上所掌之「比價記錄表」之公文書上，記載三家估價廠商，蓋上蔡鴻璋職章後，讓不知情之該鄉公所開標列席、監標人員及知情之鄉長核章，憑以辦理附表所列之工程發包，丙○○、陳金祥、黃文福因而與乙○○、甲○○、蔡鴻璋共同連續明知為不實之事實，而由蔡鴻璋登載於其職務上所掌之上開公文書（即上開比價記錄表），掌控西港鄉公所工程圖由丙○○、陳金祥、黃文福等三人以接近工程底價（均在底價九成以上）或以底價相同之價錢承作，足生損害於台南縣西港鄉公共工程發包之公正性（陳金祥、黃文福已依共犯公務員職務登載不實罪，各判處有期徒刑一年六月，緩刑五年確定）。
二、案經法務部調查局台南調查站報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力方面：
一、被告等主張共同被告蔡鴻璋、陳金祥、黃文福、丙○○及證人李子江於調查站所為陳述無證據能力，李子江一部分陳述屬傳聞證據等語。查：「被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。」，刑事訴訟法第159條之3規定甚明，被告蔡鴻璋於上訴審之89年11月4日死亡，有死亡證明在卷可
稽，並經上訴審判決不理確定，其前於司法警察官所為之陳述，核與共同陳金祥、黃文福等人所述相符，具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。
二、復按「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程式，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程式進行之訴訟程式，其效力不受影響。」，刑事訴訟法施行法第7-3條規定甚明。共同被告陳金祥、黃文福、丙○
○及證人李子江於調查站、檢察官、原審、上訴審之陳述均在92年9月1日刑事訴訟法修正施行前，依法已進行之訴訟程序效力不受影響。應仍具有證據能力。證人李子江有關傳聞之陳述，屬傳聞證據，無證據能力。
乙、實體方面：
一、按犯罪已否起訴，係以檢察官起訴書所記載犯罪事實之範圍為斷，被告所犯法條之記載，並非起訴之絕對必要條件；又刑事訴訟法第二百六十八條雖明定法院不得就未經起訴之犯罪審判，但其事實如已為檢察官起訴書所敘明，則起訴法條縱有疏漏，法院亦得就起訴之事實，變更起訴法條而為判決（司法院三十四年院解字第二九二九號解釋及最高法院二十三年上字第一九六九號、六十四年台非字第一四二號判例意旨參照）。本件檢察官起訴書所載被告等之所犯法條，雖僅為貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪嫌，然其起訴書犯罪事實欄已載明：「乙○○於代理鄉長期間與甲○○、丙○○及陳金祥、黃文福圖謀瓜分該鄉工程承作為之舞弊，乃就其附表所示主管監督之營繕工程，共同基於概括犯意，協商乙○○分得之工程指定陳金祥及黃文福承作，甲○○分得之工程則指定丙○○承作，而將上開工程以『華一、統勝、立昇』、『堂皇、立勝、永祥』、『正益、三記、仁中』三種組合方式，虛偽比價，掌控西港鄉公所工程圖由丙○○、陳金祥、黃文福等人以接近工程底價（均在底價九成以上）或以底價相同之價錢承作而得利益」等情；並於證據並所犯法條欄第一項論證說明：「被告乙○○代理鄉長之前開期間與代表會主席甲○○及陳金祥、黃文福、丙○○舞弊瓜分該鄉工程施作圖利情事事證甚明」等語，其對於被告等於工程施作舞弊以圖利，及由共同被告蔡鴻璋在其職務上所掌之公文書即比價記錄表上為不實記載，而為「虛偽比價」之事實，均已有所敘及。是檢察官起訴之範圍，係認定被告乙○○、甲○○、丙○○與陳金祥、黃文福等人包攬西港鄉工程之情事，所為之行為，除有貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程舞弊情事罪嫌外，另涉有公務員職務上登載不實之「比價記錄表」罪嫌，合先說明。
二、訊據被告乙○○、甲○○、丙○○等人均矢口否認有公務員職務上登載不實犯行，被告乙○○辯稱：伊代理西港鄉長就五百萬元以下之工程，依法有權指定廠商進行比價，且實際上，未曾在蔡鴻璋所呈公文上指定廠商前來比價；有關營繕工程均依據「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」辦理公告、公開比價，並無規避「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」之行為。蔡鴻璋擔任總務課員職務已數年，對於總務課員職務瞭若指掌，在辦理工程發包作業或公文簽辦中，不可能接受伊違法或不當命令，在辦理工程發包作業或公文簽辦中以「為趕時效」為公文擬辦事由，難認係就伊指示而為不當之簽擬云云。被告甲○○、丙○○辯稱：他們並不負責鄉公所工程比價開標、紀錄之職務，且參與投標比價之３家廠商，均係「獨立」之廠商，退而言之，縱３家廠商於投標前彼此有協調、陪標之情形，亦僅係參與比價之３家廠商是否違反公平交易法第14條之聯合行為之問題（此部分，業據檢察官為不起訴處分在案）。況，３家投標廠商，仍係各自投寄標單，且其他廠商既然仍有可能參與投標，則鄉公所承辦開標人員於打開標封之前，並不知究係何家廠商投標，故尚不得遽認係「假比價」，而認定涉有偽造文書罪嫌云云。
三、經查：
(一)同案被告蔡鴻璋於調查站及偵查中供認：伊擔任西港鄉公所總務及乙○○擔任代理西港鄉長前，「華一」、「統勝」、「立昇」、「堂皇」、「立勝」、「永祥」、「正益」、「三記」、「仁中」等工程公司，從未參與西港鄉公所工程之投標或承攬。乙○○代理鄉長後指示工程以趕時效為由，命伊在公文上簽註指定三家比價，廠商組合分別為「華一、統勝、立昇」、「堂皇、立勝、永祥」、「正益、三記、仁中」三種組合，但實際分由丙○○、陳金祥、黃文福承作。丙○○使用「華一」、「統勝」、「立昇」三家投標，惟均由「華一」及「統勝」輪流得標，「立昇」僅陪標。陳金祥則用「堂皇」、「立勝」、「永祥」投標，六十萬以上金額則以「堂皇」名義得標，六十萬元以下則以「立勝」名義得標，而「永祥」僅係陪標，從未得標。黃文福則以「正益」、「三記」、「仁中」投標，均由「正益」得標，而「三記、仁中」僅係陪標。乙○○代理鄉長期間，西港鄉公所施作之工程款計有一億七千九百三十五萬六千元，丙○○承作有六千七百六十三萬元，佔工程款百分之三七．七，黃文福承作有二千三百四十二萬元，佔工程款百分之十三，陳金祥承作有三千五百一十萬六千元，佔工程款百分之十九．五等情甚詳，並經共同被告陳金祥、黃文福供承：在乙○○擔任代理鄉長期間才開始承包西港鄉之工程等語明確，且有附表所示西港鄉公所工程卷證（太西排水改善工程第二期、第三期、第四期，後營西村道路改善工程，金砂村新寮道路工程，西港鄉公所周邊排水改善工程，劉厝村開仙宮廣場及排水改善工程，南四七線後營至子良廟排水箱涵工程除外）影本附卷可稽。
(二)證人即西港鄉公所建設課長李子江於調查站及偵查中證稱：西港鄉工程之規劃、設計、發包應由建設課先規劃全部工程明細及預算經費於鄉公所之年度預算中，俟代表會通過預算再執行各項工程，而規劃初期建設課應就該工程係採自行設計或委外測設方式規劃設計簽請鄉長核示。採自行設計方式，則由建設課人員自行按工程需要來編列工程需要來設計並編列工程預算書。採委外測設之方式，則由鄉公所總務辦理委外測設手續，決定由何家公司進行規劃設計之後再由該家公司編製預算書送至鄉公所，並由建設課審核工程預算書內容簽會財政、主計並經鄉長核定後交總務辦理發包程序。前幾任鄉長均照前揭程序進行，惟自乙○○代理西港鄉長後，均指定亞陽公司承包製作工程預算書。且共同被告陳金祥（立勝土木包工業）供述：乙○○通知伊去承作西港鄉公所之工程，計有二十餘件。何某要求伊提供三廠商名稱俾便其指定公開比價，乃提供堂皇營造有限公司、立勝、永祥土木包工業，供何某簽擬指定。該公所總務蔡鴻璋每遇工程發包時，會告知有關工程發包事宜，要伊以三家廠商名義前往領標，投標時均無其他廠商競標，故均能順利得標。需公開比價者，伊以堂皇公司名義得標，非公開比價者以立勝公司得標等語。參之證人姜金堂證稱：伊堂皇營造公司執照、營利事業登記證、印章等物置放在陳金祥處，是為方便處理投標事宜；證人陳永順（永祥土木包工業）證稱：永祥土木包工業負責人係伊妻陳林富美掛名，實際由伊負責，陳金祥於八十五年間向伊表示要參與西港鄉公所工程比價，需有三家廠商參與，乃要伊提供永祥土木包工業陪標比價，後來為方便陳金祥參與比價，乃將永祥包工業及負責人大、小印章及資料置放陳金祥處等語以觀，足證被告等有進行假比價之情事。(三)據共同被告黃文福（正益土木工業）於偵查中供陳：伊於八十五年乙○○代理西港鄉長期間，因工程使用乙○○胞弟何慶忠經營豐旗公司混凝土而開始承攬西港鄉公所發包工程，乃借用仁中、三記配合工程比價，由伊告知投標金額，伊（仁中、三記）再配合將投標金額提高，因此每次均伊得標等語。參酌證人陳寶雄（仁中包工業有限公司）證稱：伊未曾承攬西港鄉公所工程及比價。因正益土木包工業黃文福係伊朋友，約於八十五年初，黃文福領西港鄉公所欲包工程標單表示欲承攬，希望仁中公司伴標，黃文福告知其所標價格，要伊所寫價格比他（黃正福）高，黃文福承攬多件西港鄉公所工程，都是以此方法云云；證人陳振東（三記營造興業有限公司業務經理負責公司對外採購工程投標事宜）證稱：三記公司自八十四年間成立以來，從未參加西港鄉公所任何工程的比價及招標，西港鄉公所亦不曾通知工程比價。只是與正益土木包工業負責人黃文福熟識，基於朋友情誼將公司牌照無償借給黃文福參與西港鄉公所比價，標單由黃文福填妥交由三記公司蓋章後由黃文福投遞等情，益足證明被告等確有假比價情事。
(四)被告丙○○（華一土木業、統勝營造負責人）於偵查中亦陳稱：於八十五年三月間，乙○○代理鄉長，代表會主席甲○○即要伊出面承攬西港鄉公所工程，公所發包工程幾乎以公開比價方式辦理，伊有華一土木業及統勝營造二支牌照，乃再找立昇土木工業參與伴標，所以工程均可順利取得，伊與立昇負責人林先立認識一、二十年，同從事土木營造業，參與工程投標常互相幫忙，所以借立昇伴標沒有給予任何代價等情。證人林先立（立昇土木包工業負責人）證稱：伊未曾參與西港鄉公所工程投標，是丙○○借用伊立昇土木包工業牌照去陪標，領標及押標金均由丙○○處理，伊基於朋友立場才無償借予等語。另被告乙○○陳稱：伊代理鄉長期間透過甲○○協助補提案通過預算，先後辦理二次追加預算九千萬元，用在工程配合款，又因工程急需用錢，礙於年度關係，在未經代表會通過前，分二次各二千萬元先行動支之簽呈指派建設課長李子江私下一一找代表在簽呈上簽名同意，其中副主席劉榮宗拒決簽名，私下拜訪他（指甲○○），在第二次簽呈會簽時，很多代表拒決簽名，最後由甲○○出面處理，直至八十六年三月二十七日代表會始補決議動用該四千萬元等語。被告甲○○亦供述：西港鄉公所建設課長李子江於八十六年一月及二月間，分別持追加預算二千萬元給代表先行簽名，後再於八十六年三月二十七日名開第十五屆第八次臨時會追認，省府撥款前未確實開會決議；且於八十六年七月九日，曾以電話向蔡鴻璋詢問大塭寮工程款一百五十萬元如是在乙○○任鄉長爭取的，伊要指定施工地點等語。況法務部調查局台南縣調查站就被告乙○○代理鄉長期間發現本件工程弊案，施以通信監察查悉：「乙○○在任職之①於八十六年四月十一日打電話至0000000處找『阿龍』
要他拿三個標單前去圍標西港鄉公所工程。②於八十六年四月三十日，打電話給陳金祥表示已交代蔡鴻璋在離職之後，已請蔡鴻璋繼續幫忙承包西港鄉公所工程。復③於八十六年七月三十日離職後，得悉黃文福、陳金祥、丙○○及姜金堂被報告機關約談，即知是針對伊任西港鄉公所工程事情，隨借用朋友行動電話並由何鑫毅載送至台南縣調查站關心，並與甲○○即就丙○○、黃文福、陳金祥經調查站約談內容及查扣物品詳加討論，且將公開比價程序應負責任商量推給蔡鴻璋。又甲○○亦於八十六年五月十六日電蔡鴻璋質問：『水利課有一件四十萬元之工程，為何說要給財政課長兒子做，該工程是我們的（指乙○○任內爭取）你給丙○○做。』」有通信監察語譯在卷可稽。足見被告乙○○等人實已逾越行政機關首長之行政裁量權，與某特定廠商謀議，而逕行指定廠商承作工程，以假比價方式招標甚明，彼等之行為自足以生損害於西港鄉公所公共工程發包之公正性。
(五)互核上列各該被告及證人之供述，足認被告乙○○、甲○○夥同被告蔡鴻璋於經辦附表所示各該工程時，通知被告丙○○及陳金祥、黃文福找足三家廠商比價，而任由該幾家有意承作之廠商得以決定該次比價由何人得標，使比價僅具形式意義，而未發揮實質功能。按各機關營繕工程，之所以要求在一定金額以上者，應公開招標辦理，在一金額以下者，得以比價之方式辦理，以決定承包之廠商，乃在於公開招標或比價，由所出價格最低之廠商得標，其程序公開、公平，任何合格之廠商均有參與而得標之機會，以防上經辦人員圖利特定廠商，而各機關亦因此得以最少之價格完成所欲經辦之工程，以節省公帑。茲被告被告乙○○、甲○○、蔡鴻璋明乎此，猶僅以形式之比價交由特定廠商包攬施作工程，其主觀上有與特定廠商謀議為職務上不實登載之犯意聯絡甚明。又共同被告蔡鴻璋既係辦理附表所列工程比價發包之承辦人，於職務上當應於上開掌管之公文書上，據實為比價過程之登載，竟與被告乙○○、甲○○、丙○○、陳金祥、黃文福串通，由丙○○、陳金祥、黃文福提出不實比價單，交由共同被告蔡鴻璋將不實比價結果填寫在「比價記錄表」公文書上，雖被告丙○○、陳金祥、黃文福等三人雖不具公務員之身份，被告乙○○、甲○○不具製作比價紀錄表之法定職權，惟既均與承辦之公務員蔡鴻璋，共同明知附表所列工程之比價，除得標承作之廠商外，其餘二家參與比價之廠商，並無意承作該工程及參與比價，僅具陪標性質用符法定程序而已，顯亦與被告蔡鴻璋難辭登載不實比價結果於比價記錄表之共犯罪責，而互相利用對方之行為以遂行犯罪之目的無疑，且該形式不實比價結果之登載，自足生損害於西港鄉公所對於比價發包工程之正確性。陳金祥、黃文福亦因本件為本院上訴審依共犯公務員職務登載不實罪，各判處有期徒刑一年六月，緩刑五年確定。
(六)共同被告蔡鴻璋製作之比價記錄表雖未扣案，但依其陳述（見偵一二四九八卷第一三六頁）及所提出之西港鄉公所營繕工程暨購置定製變賣財物內部審核程序（見偵一二四九八卷第一四二－一四七頁），營繕工程在五百萬元以下，應簽請鄉長核定進行比價或議價，而如附表之工程均經驗收，有驗收記錄在卷可憑，故蔡鴻璋應有製作比價記錄表以確定得標廠商，並於比價紀錄表虛偽記載被告乙○○指定之廠商組合之比價結果，應無疑義。
(七)共同被告蔡鴻璋雖稱：「……乙○○代理鄉長期間，西港鄉公所施作之工程款計有一億七千九百三十五萬六千元，丙○○承作有六千七百六十三萬元，佔工程款百分之三七．七，黃文福承作有二千三百四十二萬元，佔工程款百分之十三，陳金祥承作有三千五百十萬六千元，佔工程款百分之十九．五。」等情。惟依附表記載：由丙○○承攬之工程應為四千八百五十七萬元；由陳金祥承攬之工程應為總計二千八百零七萬二千元；由黃文福承攬之工程應為總計二千零八十一萬二千九百元，且為被告乙○○於書狀自認（見本院卷95年11月24日狀），應認後述金額為可靠。
(八)綜上各情參互觀之，足認被告乙○○、甲○○、丙○○等人所辯，純屬畏罪卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告乙○○、甲○○、丙○○等人之犯行，均堪認定。
四、被告行為後刑法第10條第2項關於公務員之定義，已將原「
稱公務員者，為依法令從事於公務之人員」，修改為：「一、依據法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，修正後有關公務員之範圍已予限縮，自屬有利於被告，自應適用新法。被告蔡鴻璋（已歿）原係台南縣西港鄉公所總務，承辦該公所營繕工程採購發包作業為依據法令從事公務之人員，其以虛偽比價結果登載於職務上之公文書即比價記錄表上，由被告丙○○與陳金祥、黃文福等人包攬工程。自足以生損害於西港鄉公共工程發包之公正性，係犯刑法第二百十三條公務員登載不實公文書罪。被告乙○○、甲○○、丙○○與蔡鴻璋共同在比價記錄表上為虛偽記載，依刑法第三十一條第一項規定，仍應負刑法第二百十三條公務員登載不實公文書罪之共犯責任。被告乙○○、甲○○、丙○○與蔡鴻璋間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。
五、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告乙○○、甲○○、丙○
○，先後多次公務員登載不實公文書犯行，時間緊接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定以一罪論，並均依法加重其刑。
六、原審未為詳察，遽以被告等不構成貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪，而判決諭知被告乙○○、甲○○、丙○○無罪，洵有不當。檢察官上訴意旨據以指摘原判不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告乙○○、甲○○、丙○○部分之判決撤銷改判之。爰審酌被告乙○○、甲○○、丙○○犯罪之動機、手段、目的、所生危害，及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處被告乙○○、甲○○各有期徒刑三年、程昆有期徒刑一年十月。
七、公訴意旨另略以：被告乙○○、甲○○、丙○○前開所為，共犯有貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪嫌云云。經查：
(一)按貪污治罪條例第四條第一項第三款規定：「有下列情形之一者．．．建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品、浮報價額、收取回扣或有其他舞弊情事者。」公訴意旨既未指摘被告等有「浮報價額、收取回扣」等情（起訴書後段已說明未有收賄情事），則公訴意旨應是認定被告等有「其他舞弊情事」。然所謂「其他舞弊情事」，依該條款規定，係與「浮報價額」、「收取回扣」並列，足認係「浮報價額」、「收取回扣」以外之概括規定，自應與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者有等同的危害性方始論之，亦即指與同款所規定之「浮報價額」、「收取回扣」相類似之情事而言，且必是法有明文規定不得為之，而身為公務員之乙○○、蔡鴻璋仍違法而為始克當之。
(二)公訴意旨謂被告等為規避五百萬元以上工程需公開招標規定，方便由特定廠商施作，乃指定亞陽公司承包製作工程預算書云云。並依證人李子江（西港鄉公所建設課長）所證：西港鄉工程之規劃、設計、發包應由建設課先規劃全部工程明細及預算經費於鄉公所之年度預算中，俟代表會通過預算再執行各項工程，而規劃初期建設課應就該工程係採自行設計或委外測設方式規劃設計簽請鄉長核示。採自行設計方式，則由建設課人員自行按工程需要來編列設計並編列工程預算書。採委外測設之方式，則由鄉公所總務辦理委外測設手續，決定由何家公司進行規劃設計之後再由該家公司編製預算書送至鄉公所，並由建設課審核工程預算書內容簽會財政、主計並經鄉長核定後交總務辦理發包程序。前幾任鄉長均照前揭程序進行，惟自乙○○代理西港鄉長後，均指定亞陽公司承包製作工程預算書，傳聞與甲○○瓜分工程，為規避五百萬元以上工程需公開招標之規定，方便由特定廠商施作等語作為證據。但從證人證言亦可知鄉公所工程明細及預算經費之規劃、設計等，最後均須由鄉長核示，即決定權乃在鄉長而非建設課，則鄉公所之工程究應自行設計或委外測設方式規劃設計自全由鄉長一人決定，況證人也未曾說明依何法律鄉公所之工程預算何種須建設課自行編列？何種應委外規劃設計？被告乙○○固皆指定亞陽公司承包製作工程預算書，然如此作法究有何違法處，公訴意旨並未加以指摘，也未舉證說明，自難認有違法之處。公訴意旨指摘被告乙○○有規避五百萬元以上工程需公開招標之規定云云，然西港鄉公所之工程預算書既都是亞陽公司製作，公訴意旨並未曾論及亞陽公司所編之工程預算書有如何不當或違法之處，也未曾舉證證明被告乙○○等有勾結、指示、命令或壓迫亞陽公司為違法之編列，致使每項工程預算皆需編列在五百萬元以下，則公訴意旨認定亞陽公司編列之工程預算書有規避五百萬元以上工程需公開招標之規定尚乏積極證據。另按證人之個人意見或推測之詞，不得作為證據，刑事訴訟法第一百六十條定有明文。證人李子江稱「前幾任鄉長均照前揭程序進行，惟自乙○○代理西港鄉長後，均指定亞陽公司承包製作工程預算書，傳聞與甲○○瓜分工程，為規避五百萬元以上工程需公開招標之規定，方便由特定廠商施作」云云，則屬「傳聞」證據，並未目睹亦無佐證可證明乙○○要亞陽公司將工程預算編列為五百萬元以下，則證人李子江證詞自不得採為不利被告等之證據。至於「檨林村太西排水改善工程」其第一、二、三、四期之各期經費分別來自台南縣政府之補助款、鄉民代表費之追加預算之每村分得之地方建設款項及上開追加預算節餘款，而且撥付時間各有先後之別，故上開排水設施工程依經費取得時間而分段發包，尚不得僅因其係分四期施工即認被告是規避「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」之規定。
(三)按「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第六條後段規定：「各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物．．其在『一定金額』百分之十以下者，得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理之」，而所謂「一定金額」，依八十年元月三十日審計部台審部伍字八○○二○一六號函調整為五千萬元，並自八十年二月一日實施。西港鄉公所並依此而於八十年三月修正「台南縣西港鄉公所營繕工程暨購置定製變賣財物內部審核程序」，其甲、營繕工程內容中：「⑶營繕工程金額在五○○萬元以下（不含五○○萬元）一五○萬元以上者在本所公告欄公告五日，并以公告副本通知當地有關公會或殷實廠商，簽請鄉長核定進行比價或議價。⑷一五○萬元以下（不含一五○萬元）二○萬元以上（包含二○萬元），由工程主辦單位或秘書室切實查價，并取具二家以上估價單比價辦理。⑸二○萬元以下（不含二○萬元）者，詢價辦理（或取具一家估價單議價辦理）」。執此，可知工程金額在五百萬元以下鄉長可核定比價或議價辦理。而起訴書附表所列各項西港鄉營繕工程，其工程金額既均在五百萬元以下，依上開「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第六條及「台南縣西港鄉公所營繕工程暨購置定製變賣財物內部審核程序」規定，鄉長即被告乙○○自有指定廠商前來進行比價之權限。準此，縱被告乙○○代理鄉長期間在公文上簽註指定三家比價，廠商組合分別為「華一、統勝、立昇」、「堂皇、立勝、永祥」、「正益、三記、仁中」三種組合，與被告甲○○、丙○○、陳金祥、黃文福等人包攬西港鄉工程之情事，然據該等承包商供稱伊等標工程是以工程總金額的一成作為承包工程之利潤等語，尚屬工程之合理利潤，而公訴人並未能舉證證明該等工程品質是否顯然不合要求或包商顯然獲得不合理之利潤，則承包商所得即難謂係不法利益，從而被告即鄉長乙○○在公文上簽註指定三家比價，自無與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者有等同的危害性之舞弊情事。
(四)公訴意旨謂乙○○及甲○○共同運作，於八十五年三月二十七日提出西港鄉公所八十三年度及八十四年度前鄉長卓華民任內，未能經代表會通過運用之決算款五千萬元，追加編入八十五年度之追加預算；復於八十五年九月九日將經常門之預算追減後，追加為資本門金額四千二百萬元；又於八十六年一月及二月，未經代表會審議二度動用第二預備金各二千萬元，以增加工程經費云云。惟按：⑴預備金之動用先行墊付，嗣於正式會期決議轉正，此有院頒「省市政府預撥款及墊付款之處理原則」及省庫墊款作業補充規定可憑，而縣市政府在預備金墊付款事項，亦時有請縣市議會之議長先行同意蓋章，嗣於議會會期決議通過之例。且鄉公所、台南縣政府之主計單位對此預備金先行墊付再經代表會決議轉正，從未表示異議之意見，則被告乙○○、甲○○縱有協調先動支經費再由鄉代會追認情事，究違反何項法律？公訴意旨亦未指明。⑵至於被告丙○○、陳金祥及黃正福等人聯合參與西港鄉公所工程之比價、議價，或借牌參與比價、議價等行為，起訴書中公訴人業說明不構成公平交易法犯行，復與貪污治罪條例第四條第一項第三款所謂「其他舞弊情事」無涉，當難以該罪相繩。
(五)依陳金祥於法務部調查局台南縣調查站及檢察官偵查中供述：乙○○通知伊去承作西港鄉公所之工程，計有二十餘件，何某要求伊提供三廠商名稱俾便其指定公開比價，乃提供堂皇、立勝、永祥供何某簽擬指定云云；黃文福供陳：伊於八十五年乙○○代理西港鄉鄉長期間，因工程使用乙○○胞弟何慶忠經營豐旗公司混凝土而開始承攬西港鄉公所發包工程，乃借用仁中、三記配合工程比價，由伊告知投標金額，再配合將投標金額提高，因此每次均伊得標云云；丙○○供陳：於八十五年三月間，乙○○代理鄉長，代表會主席甲○○即要伊出面承攬西港鄉公所工程，公所發包工程幾乎以公開比價方式辦理，伊有華一及統勝二支牌照，乃再找立昇參與伴標，所以工程均可順利取得云云；蔡鴻璋並供述：「陳金祥、黃文福、丙○○承攬工程參與比價之廠商，均是鄉長乙○○交待的」，復對於檢察官訊問：「比價有無公告及通知當地營造廠商？」答：「有的，公告以後照相，但不久以後就被人撕下了，而寄給當地營造廠商，因時間很短來不及參與比價，而我們基層公務員，上級之指示，我們只有照辦，才以剩下最短時間通知地方營造廠商，使他們無法參與比價」（見第一二四九八號偵查卷第二十九、三十、三十二、三十七、三十八、五十一、五十二、六十、六十一、一三四頁）。縱依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」之規定，及西港鄉公所依審計部八十年一月三十日台審部伍字第八○○二○一六號函於八十年三月修正之「台南縣西港鄉公所營繕工程暨購置定製變賣財物內部審核程序」，上開工程金額均在五百萬元以下，乙○○代理鄉長有指定廠商前來進行比價或議價之權限，然乙○○、甲○○、丙○○與陳金祥、黃文福等人，倘係將上開工程，由乙○○依事前謀議，指定由丙○○、陳金祥、黃文福分別以「華一、統勝、立昇」、「堂皇、立勝、永祥」、「正益、三記、仁中」三種組合方式，虛偽比價，而掌控西港鄉公所工程，圖由丙○○、陳金祥、黃文福等人以接近工程底價或以底價相同之價錢承作，此徒具形式之比價，既欠缺實質之正當性及公平性，難認符合前述法令規定「其在一定金額百分之十以下者，得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理」之趣旨，其合法性自非無疑。而貪污治罪條例第四條第一項第三款所謂「其他舞弊情事」，係同條之「浮報價額」、「收取回扣」以外之概括規定，於有與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者有等同的危害性方始論之，亦即指與同款所規定之「浮報價額」、「收取回扣」相類似之情事而言，且必是法有明文規定不得為之，而身為公務員之乙○○、蔡鴻璋仍違法而為始克當之。是被告等尚難繩之貪污治罪條例第四條第一項第三款之舞弊情事刑責。(六)綜上所述，被告等自無與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者有等同的危害性之舞弊情事，此部分犯罪則屬不能證明。因公訴人起訴事實，包含有貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程舞弊情事罪嫌，及公務員職務上所登載不實之「比價記錄表」罪嫌等事實，二罪間則有實質上一罪或裁判上一罪之關係，乃不另為被告等無罪之諭知。八、公訴人追加起訴意旨另以：被告等三人所為，係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪等語。按貪污治罪條例，於90年11月７日修正以後，圖利罪係以公務員明知違背法令，直接或間接圖利自己或其他私人不法利益，因而獲有利益者為構成要件。查本案承包商固供稱伊等標工程是以工程總金額的一成作為承包工程之利潤等語，尚屬工程之合理利潤，而公訴人並未能舉證證明該等工程品質是否顯然不合要求或包商顯然獲得不合理之利潤，承包商所得即難謂係不法利益。此部分犯罪不能證明，因公訴人認此部分與已論罪之登載不實罪間有裁判上一罪之關係，乃不另為被告等無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、修正前刑法第五十六條、第二百十三條、第三十一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　1 　　月　　9 　　日刑事第五庭 審判長法　官 楊明章
法　官 顏基典
法　官 楊子莊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官 王全龍
中　　華　　民　　國　　96　　年　　1 　　月　　10　　日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百十三條(公文書不實登載罪)：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。