臺灣高等法院 臺南分院96年度上易字第263號

• 裁判案由: 偽造文書
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 96 年 05 月 31 日
• 法官: 蔡崇義、杭起鶴、董武全
• 被告: 甲○○、乙○○

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 96年度上易字第263號上　訴　人　臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　黃溫信律師
徐美玉律師
黃紹文律師
上　訴　人
即　被　告　乙○○
上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣雲林地方法院九十六年度易字第九號中華民國九十六年三月九日第一審判決（起訴案號：臺灣地方法院檢察署九十五年度偵字第三三二一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
甲○○、乙○○均緩刑貳年。
事 實
一、甲○○自民國（下同）八十八年四月廿六日起，於富欣建設股份有限公司（設於台中市○○路七四四號二樓，下稱富欣公司）擔任負責人。嗣於八十八年九月廿九日，該公司負責人經變更登記為甲○○岳母白陳秀娥，但甲○○仍為實際負責人。又富欣公司於八十八年十月間，經債權人中國農民銀行股份有限公司（下稱中國農民銀行）向台灣雲林地方法院聲請假扣押，並由台灣雲林地方法院以八十八年執全字七四二號，執行查封富欣公司所有坐落雲林縣虎尾鎮○○段七五三號土地及其上同段五六九建號房屋（門牌號碼雲林縣虎尾鎮○○路七五巷廿二號）等不動產。而甲○○在上開房屋經查封後，始代表富欣公司將上開房屋無償借予乙○○設立振天宮供奉文昌帝君等神明。嗣於九十二年六月間，富欣公司債權人日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）向台灣雲林地方法院，聲請拍賣上開房地等不動產，並由台灣雲林地方法院以九十二年執字五七五七號執行拍賣程序。
二、詎甲○○、乙○○均明知富欣公司與振天宮間，並無租賃關係存在，為使上開房屋經法院拍賣後，成為不點交狀態，以供振天宮繼續使用，竟共同基於使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書犯意聯絡，由甲○○委由不知情白陳秀娥以富欣公司負責人名義與振天宮管理人乙○○，就上開房屋簽訂租賃期限，自八十八年八月一日至一一八年七月三十一日止、每月租金新台幣（下同）三千元之虛偽不實房屋租賃契約，再由甲○○以富欣公司名義，於九十三年四月十六日，具狀向台灣雲林地方法院陳報該公司與振天宮間，訂有上開租賃契約，致使台灣雲林地方法院民事執行處不知情書記官，將「建號五六九建物出租振天宮，期間自八十八年八月一日起至一一八年七月三十一日止，租金每月三千元」等不實事項，先後登載於職務上所掌管九十三年六月六日（第一次拍賣）及九十三年九月三日（第二次拍賣）雲院瑜九十二執丑字五七五七號拍賣公告，上開房地嗣經日盛銀行於九十三年十月五日，向台灣雲林地方法院聲明承受，並經台灣雲林地方法院於九十三年十月十三日核發權利移轉證書，惟因上開虛偽租賃契約存在，致無法辦理點交，足生損害於法院民事執行拍賣程序正確性及日盛銀行點交權益。
三、案經日盛銀行訴由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，經原審認為不宜以簡易判決處刑，而改依通常程序審理。
理 由
甲、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外陳述，雖不符前四條規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據處分權及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查被告二人於本院已為認罪表示，且被告二人及檢察官就本院下列所引被告以外之人於審判外陳述，於審判時均同意作為證據，而本院審酌此等證據資料作成時情況，無不法情事，復與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案證據，故均有證據能力，合先敘明。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承伊為富欣公司實際負責人，有請被告乙○○在上開房屋設立振天宮供奉文昌帝君，並決定與被告乙○○簽訂租賃契約，嗣於拍賣程序中具狀向原審陳報上開租賃契約等情。被告乙○○亦坦承有受甲○○委託，在上開房屋設立振天宮供奉文昌帝君及以振天宮管理人身分與富欣公司簽訂上開租賃契約等情。惟被告二人均否認有使公務員登載不實犯行，均辯稱：富欣公司確有將上開房屋出租振天宮使用云云。
二、惟查：
㈠富欣公司於八十八年十月間，經債權人中國農民銀行向台灣雲林地方法院聲請執行假扣押，並由該院以八十八年執全字七四二號，執行查封富欣公司所有上開房地等不動產，復經債權人日盛銀行於九十二年六月間，向台灣雲林地方法院聲請拍賣上開房地等不動產，並由該院以九十二年執字第五七五七號執行拍賣程序，富欣公司則於九十三年四月十六日具狀向台灣雲林地方法院，陳報該公司與振天宮間，就上開房屋訂有租賃期間自八十八年八月一日至一一八年七月三十一日止、租金每月三千元之租賃契約存在，並經該院民事執行處書記官，先後登載於職務上所掌管九十三年六月六日（第一次拍賣）及九十三年九月三日（第二次拍賣）雲院瑜九十二執丑字第五七五七號拍賣公告，而上開房地嗣經日盛銀行於九十三年十月五日向台灣雲林地方法院聲明承受，並經該院於九十三年十月十三日核發權利移轉證書，惟因上開租賃契約存在，致無法辦理點交等情，業經原審調取該院八十八年執全字七四二號假扣押執行卷及九十二年執字第五七五七號清償債務執行事件卷宗，查核無誤，並有上開房地土地、建物登記謄本、房屋租賃契約書、臺灣臺中地方法院八十九年促字第五四六八號支付命令暨確定證明書、該院八十九年拍字第九七號民事裁定，暨確定證明書、九十三年六月六日（第一次拍賣）及九十三年九月三日（第二次拍賣）雲院瑜九十二執丑字第五七五七號拍賣公告、九十三年十月十三日雲院瑜九十二執丑字第五七五七號不動產權利移轉證書在卷可稽，且為被告二人所不爭，應堪認定。
㈡被告二人雖辯稱：富欣公司確有將上開房屋出租振天宮使用云云。惟查：
⒈被告甲○○自八十八年四月廿六日起，在富欣公司擔任負責人，嗣於八十八年九月廿九日，該公司負責人經變更登記為其岳母白陳秀娥，但被告甲○○仍為實際負責人，業據被告甲○○供明在卷，核與白陳秀娥於偵訊中供稱：是我女婿甲○○叫我擔任建設公司負責人，至名稱我不記得，我擔任負責人時，公司大小事都由甲○○在負責等語，並有經濟部中部辦公室九十五年六月十五日經授中字0000-0000000號函送富欣公司設立登記事項卡暨歷次變更登記事項卡在卷可佐，自堪認定。又觀諸上開房屋租賃契約書所載訂約日期為八十八年八月一日，且租賃期間亦自同日起算，而代表富欣公司簽約及用印法定代理人則為白陳秀娥，白陳秀娥並於偵查中供稱：甲○○有對我說要將公司所有雲林縣虎尾鎮○○路七五巷廿二號出租振天宮，我對甲○○說由你去發落，至簽約時間及地點我都忘記等語。然依上說明，富欣公司於八十八年八月一日登記負責人仍為被告甲○○，白陳秀娥係自八十八年九月廿九日起，始經登記為該公司負責人，設上開房屋租賃契約，確係於八十八年八月一日所簽訂，理應由被告甲○○代表公司簽約用印，始符常理。但上開房屋租賃契約書，竟由八十八年九月廿九日後登記負責人白陳秀娥代表公司簽約用印，且經原審質以被告甲○○，其亦供稱：因我不了解，就叫白陳秀娥再簽名，因要送法院，我怕送法院會不通過等語。顯見上開房屋租賃契約確於八十八年九月廿九日後始簽訂，其上所載訂約日期自屬虛偽不實。
⒉又原審於八十八年執全字七四二號假扣押執行事件中，曾於八十八年十月三十日，派民事執行處書記官督同執達員，至上開房地實施查封，製作查封筆錄，其上記載：「債權人代理人引導至現場，依債權人代理人指封，查封如清單上所載不動產，公告揭示於現場；查封不動產均為空屋。據債權人代理人稱：查封不動產均無增建，債務人尚未銷售，亦無出租借情形」等語，有上開查封筆錄附於前開執行卷可佐。且本件並無證據顯示製作該查封筆錄書記官與富欣公司及債權人中國農民銀行有利害關係，衡情該書記官應無故意在查封筆錄登載不實自招刑事及行政處罰動機可言。故上開查封筆錄記載，堪信真實。上開房屋於八十八年十月三十日查封當時仍為空屋，而無出租或出借振天宮使用情形，應堪認定。被告甲○○於原審所供上開房屋於查封當時，業已出租振天宮使用，顯與事實不符，自不足採。又上開房屋於八十八年十月三十日查封當時，既尚未出租振天宮使用，則上開房屋租賃契約記載租賃期間，自八十八年八月一日起算，即顯虛偽不實。
⒊又上開房屋係二層樓鋼筋混凝土造建築，總面積共八六‧二四平方公尺，於八十八年七月三十日始建築完成，且地處雲林縣虎尾鎮市區，有建物登記謄本在卷可查。然上開房屋租賃契約所訂租金僅每月三千元，且租賃期間長達三十年，此與一般出租不動產常情有違。另就租金給付情形，被告乙○○於偵查中供稱：契約書上每月租金三千元，是由我以個人的名義拿給富欣公司的人，再由富欣公司的人將三千元轉交給我做為振天宮香油錢云云。被告甲○○亦於原審供稱：一開始我從台中到虎尾，向乙○○收租金，乙○○都向我要香油錢，於是我就馬上把三千元拿出來拜拜，大約收半年以上，後來我覺得從台中跑來收租金很麻煩，就沒再收租金，直接當作是廟宇香油錢云云。惟上開房屋租賃契約書房租收付款明細欄，均無任何收租記載，且被告二人復未能提出任何給付租金或香油錢證明。參以廟宇香油錢依民間習俗，均係由信眾自由樂捐，在法律上並無一定給付義務，則被告甲○○將振天宮應給付租金轉作香油錢，顯自始即無向振天宮收取租金意思，而係將上開房地無償借予振天宮使用甚明。被告二人辯稱：富欣公司確有將上開房屋出租振天宮使用云云，自非可採。
⑷綜上所述，上開房屋應係在八十八年十月三十日查封後，始由被告甲○○代表富欣公司無償借予被告乙○○所管理振天宮使用，而被告二人均明知富欣公司與振天宮間，並無租賃關係存在，竟仍由被告乙○○與不知情白陳秀娥簽訂上開虛偽不實房屋租賃契約書，並由被告甲○○以富欣公司名義於拍賣程序中具狀向原審陳報，致原審民事執行處不知情書記官，將此不實事項登載於職務上所掌管拍賣公告，使上開房屋在債權人日盛銀行承受後，無法辦理點交，足生損害於法院民事執行拍賣程序正確性及日盛銀行點交權益，被告二人就上開使公務員登載不實犯行，顯有犯意聯絡及行為分擔至明。本被告二人上開犯行，事證明確，均堪認定。
三、查被告二人行為後，附表所示相關法律均業經變更，並俱於九十五年七月一日施行，經比較結果，裁判時法並未較為有利，從而依刑法第二條第一項前段規定，自應適用各該行為時法，亦即均適用修正前法律（詳附表所示）。
四、核被告二人行為，均係犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪。被告二人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告二人行為後，刑法第廿八條共同正犯規定業經修正，修正後將完全未參與犯罪行為實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，雖被告二人均屬實行正犯，均構成共同正犯，但修正後法律既屬較有利於行為人，本件自應依新刑法第二條第一項規定為新舊法比較，而適用較有利於被告之裁判時法即修正後刑法第二十八條。又本件被告二人係基於單一犯意，簽訂虛偽租賃契約，再一次向原審陳報，致原審民事執行處書記官先後於職務上所掌管第一、二次拍賣公告上登載不實，侵害法益僅一個，自屬單純一罪，併此敘明。
五、原審判決以被告二人罪證明確，因予適用刑法第二條第一項前段、第二十八條、第二百十四條、刑法第四十一條第一項（修正前），刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，併審酌被告二人於拍賣程序中向法院陳報不實租賃契約，致書記官於拍賣公告上登載不實，使債權人日盛銀行依法承受拍賣標的物後，無法辦理點交，妨害法院拍賣程序正確性，犯後均否認犯行，迄九十五年八月三十日被告乙○○始與日盛銀行簽立協議書，將上開房地清空交還日盛銀行，有協議書在卷可佐，致日盛銀行權益長期受損，難認態度良好，及被告甲○○係富欣公司實際負責人，應為本件主謀等一切情狀，對被告甲○○量處有期徒刑六月、對被告乙○○量處有期徒刑四月，並就所處徒刑，均諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。六、本院經核，原判決認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨，以被告二人犯後態度難認良好，且原判決對被告甲○○僅判處有期徒刑六月，對被告乙○○僅判處有期徒刑四月，並諭知均得易科罰金，量刑顯均屬過輕云云。然被告二人於本院上訴審已均坦承犯行（詳上訴卷四六頁），而被告二人本件所犯使公務員登載不實罪，法定刑為有期徒刑三年以下，渠等於本件所占用房屋已交還被害人日盛銀行，原審斟酌被告二人犯罪情節及侵害程度，而對被告二人分別量處有期徒刑六月、四月，本院認為符合罪刑相當原則。檢察官上訴意旨，指摘原判決量刑過輕，自無理由。至被告二人雖亦提起上訴，然渠等二人於上訴審已為認罪表示，原判決對被告二人犯行，已詳為論述，渠等犯行事證明確，則被告渠等上訴自亦無理由。是本件檢察官及被告二人上訴，綜上所述，均無理由，應俱予駁回。至原判決以被告二人共犯本件偽造文書犯行，依修正前後刑法第二十八條規定，均構成共同正犯，故認為無新舊法比較問題，而未予比較，即直接適用修正後刑法第二十八條規定。然依前說明，修正後刑法第二十八條規定，共犯範圍適用已較修正前為小，自有刑法二條第一項新舊法比較問題，原判決就此部分，未予比較，雖有不當，然於判決結果不生影響，爰不予撤銷原判決，併此敘明。
七、末查，本件被告二人於五年內，未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。被告二人於本院上訴審已均坦承犯行，渠等所占用系爭房屋亦已歸還被害人，本院認被告二人所處上開有期徒刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第七十四條第一項第二款規定，均諭知緩刑二年，以啟自新。
八、又本件被告犯罪，雖係於九十五年七月一日新刑法施行前所為，然關於行為人是否符合緩刑要件，其判斷標準，非以行為時法律為依據，而係以裁判時法律為依據，蓋緩刑條件並非針對行為而設，而係針對宣告刑作為宣告緩刑條件，故以裁判時法律為準據。茲新刑法既於九十五年七月一日施行，則本件關於被告緩刑之宣告要件，自應適用新刑法第七十四條第一項第二款規定，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　5　　月　　31　　日
刑事第六庭 審判長法　官 蔡崇義
法　官 杭起鶴
法　官 董武全
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許美惠
中　　華　　民　　國　　96　　年　　5　　月　　31　　日
附錄法條：
刑法第二百十四條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
附表：
┌──────┬─────────────┬─────────────┬───────┬────┐
│相關變更條文│行為時法（下稱舊法）之內容│裁判時法（下稱新法）之內容│比 較 理 由│備 註│
├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤
│【罰金刑最低│罰金：（銀元）1 元以上。有│罰金：新臺幣1,000 元以上，│罰金刑之最低度│舊法均較│
│度刑之變更與│期徒刑加減者，其最高度及最│以百元計算。有期徒刑或罰金│刑，由銀元10元│為有利。│
│加、減】刑法│低度同加減之。拘役或罰金加│加減者，其最高度及最低度同│（前經提高10倍│ │
│第33條第5 款│減者，僅加減其最高度。 │加減之。拘役加減者，僅加減│）即新臺幣30元│ │
│、第67條、第│ │其最高度。 │，提高為新臺幣│ │
│68條 │ │ │1,000 元；且加│ │
│ │ │ │（減）之最低數│ │
│ │ │ │額，亦由銀元1 │ │
│ │ │ │元即新臺幣3 元│ │
│ │ │ │，提高成為新臺│ │
│ │ │ │幣100 元；又罰│ │
│ │ │ │金刑之最低度刑│ │
│ │ │ │亦同加（減）之│ │
│ │ │ │。 │ │
├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤
│【易科罰金折│犯最重本刑為5 年以下有期徒│犯最重本刑為5 年以下有期徒│易科罰金折算標│舊法有利│
│算標準變更】│刑以下之刑之罪，而受6 個月│刑以下之刑之罪，而受6 個月│準由銀元300 元│。 │
│修正前刑法第│以下有期徒刑或拘役之宣告…│以下有期徒刑或拘役之宣告者│即新臺幣900 元│ │
│41條第1 項前│得以（銀元，下同）1 元以上│，得以新臺幣1,000 元、2,00│，提高為以新臺│ │
│段、廢止前罰│3 元以下折算1 日，易科罰金│0 元或3,000 元折算1 日，易│幣1,000 元、2,│ │
│金罰鍰提高標│。依刑法第41條易科罰金…就│科罰金。 │000 元或3,000 │ │
│準條例第2 條│其原定數額提高為100 倍折算│ │元折算1 日。 │ │
│→現行刑法第│1 日；法律所定罰金數額未依│ │ │ │
│41條第1 項前│本條例提高倍數，或其處罰法│ │ │ │
│段 │條無罰金刑之規定者，亦同。│ │ │ │
├─┬────┴─────────────┴─────────────┴───────┴────┤
│結│1.論罪科刑方面，經整體比較結果，以舊法之罰金刑最低度刑較低，較為有利。 │
│論│2.易刑規定方面（尚無須整體適用），以舊法之易科罰金折算標準較低，較為有利。 │
└─┴─────────────────────────────────────────────┘