臺灣高等法院 臺南分院96年度上易字第395號

• 裁判案由: 侵占
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 96 年 08 月 23 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 96年度上易字第395號上　訴　人
即　被　告　甲○○即陳志祥
選任辯護人　陳文忠　律師
蔡青芬　律師
上列上訴人因侵占案件，不服臺灣臺南地方法院94年度易字第
1083號中華民國96年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南
地方法院檢察署94年度調偵字第636號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○自民國八十八年十二月十四日起，任職於臺南市○○路九○四巷八號列邦實業有限公司（下稱列邦公司）擔任業務員，負責招攬客戶、送貨及收取貨款等工作，為從事業務之人。詎甲○○竟意圖為自己不法之所有，而基於業務侵占之概括犯意，連續於附表一所示時間，以調貨名義向如附表一所示之客戶取回列邦公司寄賣之貨物後予以侵占入己。復連續於附表二所示之時間，以鋪貨為由向列邦公司拿取如附表二所示之貨物後予以侵占入己。再於附表三所示時間，向附表三所示之客戶收取貨款後予以侵吞入己，未繳回公司入帳。共計連續侵占價值新臺幣（下同）七萬三千九百元之貨物及四千九百元之貨款。嗣因甲○○於九十二年九月底無故離職，經列邦公司查覺有異並向往來客戶查詢後，始查悉上情。
二、案經列邦公司法定代理人林榮君訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。證人林榮君在臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵訊及原審訊問時，未經具結，自無證據能力，不得為本案證據。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。證人林榮君、葉爵銓、潘新彰、王瀚鋒、施昆宏、陳明生、黃明賢等人在臺灣臺南地方法院檢察署檢察事務官所為之證述，係屬審判外之言詞陳述，檢察官、辯護人、被告並無不同意列為證據，且本院審理時，無於言詞辯論終結前聲明異議。而前開證人在警詢所為之證述，係在自由意志下所為陳述，並親閱筆錄無訛後始簽名作成之情況，且該證言適為本案應審酌必要事項，自有證據能力，得為本案證據。貳、實體方面：
一、訊據被告固供認：伊自八十八年十二月十四日起至九十二年九月三十日，任職於臺南市○○路九○四巷八號列邦實業有限公司擔任業務員，負責招攬客戶、送貨及收取貨款等工作。且有於附表一所示之時間向客戶拿取增壓桶，及附表二所示向公司拿取汽油蕊、增壓桶，及向附表三所示向潘新彰、瑞發輪胎行分別收取三千四百元及一千五百元情事（見本院卷第二十三頁）。惟矢口否認犯行，辯稱：附表一所示向客戶收取之東西，是公司要伊去調貨的；附表二所示伊向公司拿取的貨品，已經還給公司；附表三所示收取之金錢，潘新彰的三千四百元，有交給公司，瑞發輪胎行所收取的款項，因舒亮公司要退還給列邦公司貨品，列邦公司不同意，伊將該公司貨品收取折抵，交還給公司，一千五百元交給舒亮公司。本件是會計李憶苹沒有將伊交給公司的東西及金錢記載清楚，所以公司才誤會伊侵占云云。
二、經查：
㈠被告固不否認確曾向附表一所示之客戶調貨等情，惟辯稱其向客戶調回之貨物均有全數交回給列邦公司會計李憶苹云云。然查，被告以調貨名義向如附表一所示之客戶取回列邦公司寄賣之貨物後，並未交回公司乙情，業經證人李憶苹原審證述：如要將公司寄賣的貨品取回時，要拿公司空白之送貨三聯單至客戶處，填寫要借回的品名、數量及日期，且會在送貨單上註明「借回」二字，並由業務員在上面簽名後，將該送貨單連同貨品繳回公司，不可以只繳回送貨單而未將貨物繳回，且上開情形只有在公司臨時缺貨的情況下才會發生，非常少發生，附於偵查卷第十二頁之註明「借回」之送貨單五張，是被告沒有來上班之後，直接丟在公司門口，沒有將貨品繳回公司等語明確（見原審卷第一一七頁、第一一九頁），且有列邦公司送貨單五張在卷可憑（見偵查卷第十二頁），並經證人即佶謚汽車負責人陳明生、銘鋒汽車露營用品負責人施昆宏、上福汽車企業社技師葉爵銓於偵查中證述明確（見偵查卷第六十七至第七十頁檢察事務官詢問筆錄）。且列邦公司截至九十二年九月底為止，增壓桶之庫存量尚有二百四十四個等情，亦經告訴人林榮君證述明確（見偵查卷第六十八頁檢察事務官詢問筆錄），並有列邦公司九十二年六月、七月、八月及九月各月銷售數量表在卷可資佐證（見偵查卷第七十五至八十二頁），則列邦公司既仍有存貨尚未銷售，當無要求被告向如附表一所示之店家取回貨品之理。況參以被告尚曾於九十二年九月二十七日，以鋪貨為由，向列邦公司調取十一組增壓桶等情，此有經被告簽名確認之簽單影本一紙在卷可憑（見原審卷第二十八頁），則列邦公司當時既仍能正常出貨，足見列邦公司並無被告所稱之缺貨情形，是被告空言辯稱：伊向客戶調回之如附表一所示增壓桶，均有繳回公司云云，實難採信。被告以調貨名義向如附表一所示客戶取回列邦公司所寄賣之貨物後將貨物全數侵占入己，可以認定。
㈡被告確有於附表二所示時間，向列邦公司領取如附表二所示之貨品乙節，有經被告簽名確認之簽單影本三紙在卷可憑（見原審卷第二十八頁）。被告雖辯稱其向公司領取上開貨品後，均有繳回列邦公司云云。然查，被告於偵查中先是辯稱：伊有於九十二年七月十七日、同年八月二十九日、同年九月二十九日，先後向公司領取如附表二所載之汽油芯及增壓桶等物，但伊都有交給客戶，且客戶會在出貨單上簽名，再將出貨單其中一聯交給客戶收執，另二聯則交回公司，至於伊將貨物交給那一位客戶忘記了云云（見九十三年十一月十八日、同年十二月十六日偵訊筆錄），但於原審審理時，則翻異其詞，改稱：伊在離職的時候有將附表二所載之貨物還給公司，但公司會計小姐並未交付收據云云（見原審卷第六十六至六十七頁）。綜上，被告於偵查中，先是辯稱有將向列邦公司領取之如附表二所示貨物交付給客戶，然均無法明確交待究竟將上開貨物交給何客戶，嗣於法院審理時，始又改稱已交回給公司云云，前後供述反覆不一，則其所為前揭辯解，已難認為可採。再者，被告未將前揭貨物繳回列邦公司，亦未將前揭貨物出貨予客戶之出貨單繳回公司等情，業經證人李憶苹到原審結證屬實，且被告亦表示與告訴人林榮君間並無何嫌隙（見偵查卷第八十五至八十六頁），則雖證人李憶苹乃告訴人林榮君之配偶，亦難認證人李憶苹有何誣陷被告之動機，其證詞應堪採信，是被告以鋪貨為由，向列邦公司領取如附表二所示之貨品後，將貨物全數侵占入己之侵占犯行，亦足資認定。
㈢被告確有向證人潘新彰收取六千四百元，然僅繳回列邦公司三千元等情，除經證人潘新彰於偵查及原審審理時結證屬實外（見偵查卷第七十一頁檢察事務官詢問筆錄及原審卷第一二一頁），並有列邦實業有限公司九十一年十二月及九十二年一月請款單各一紙在卷可查（見偵查卷第八十三頁）。且被告於偵查中亦供承：證人潘新彰目前還欠伊一千五百元等語（見偵查卷第七十一頁），核與證人潘新彰於偵查時證述：伊曾向列邦公司購買二次，第一次訂購增壓桶二個、汽油芯一個，第二次訂購增壓桶三個，貨款總共七千九百元，已經給付被告六千四百元，尚有一千五百元之貨款未付等情相符（見偵查卷第七十一頁檢察事務官詢問筆錄）。是被告翻異前詞，改稱僅向證人潘新彰收取三千元貨款云云（見原審卷第九十七頁），難認可採。被告附表三編號⑴向證人潘新彰收取六千四百元貨款後，僅繳回列邦公司三千元，而將其中三千四百元予以侵占入己之犯行，亦可認定。
㈣查證人王瀚鋒確有於九十二年九月二十九日交付一千五百元貨款予被告乙節，為被告所不爭執，且經證人王瀚鋒於偵查及原審證述明確（見偵查卷第六十六頁檢察事務官詢問筆錄及原審卷第一二三頁），並有列邦實業有限公司九十二年十月請款單一紙附卷足憑（見偵查卷第十三頁）。被告雖辯稱：伊是將瑞發輪胎行負責人王瀚鋒所交付之一千五百元貨款拿給舒亮公司，再將舒亮公司退給伊的其中一個增壓桶交回列邦公司云云（見原審卷第二十四頁）。然查，列邦公司之貨品可分為賣斷及寄賣二種，寄賣之貨物價格比賣斷之貨物貴，但寄賣的貨品賣不出去可以直接退回給列邦公司，而賣斷的貨品除非有瑕疵可以換貨外，不能任意退貨，列邦公司之業務員不能私下將已賣斷給店家的貨品，以寄賣店家之名義退回給列邦公司等情，業經證人李憶苹證述明確，另證人即舒亮公司負責人黃瑞文亦到庭證稱：伊向被告購買的貨品係買斷，並非寄賣等語（見原審卷第一二七頁），且被告亦供承知悉舒亮公司之貨物是買斷等情（見偵查卷第六十七頁）。執此，舒亮公司向列邦公司進貨之模式既係買斷，則縱使舒亮公司事後未將貨品全數賣出，亦不得要求列邦公司再將產品收回，詎被告竟私自將舒亮公司已經買斷之產品，退回列邦公司，被告所為難認與列邦公司規定相符，基此，被告既無法證明其有逕自將向客戶王瀚鋒收取之一千五百元貨款交給其他客戶之合法權源，且明知應將向客戶收取之貨款全數繳回公司，詎被告竟私自將貨款項交付予他人，其主觀上確有侵占之犯意，亦屬無疑。何況，證人黃瑞文並證述：伊和被告交易期間，印象中只有向被告退貨一次，金額約七、八千元等語（見原審卷第一二五頁），此亦與被告所稱其向瑞發輪胎行負責人王瀚鋒所收取之一千五百元貨款金額不符，尚無從證明被告確有將向證人王瀚鋒所收取之一千五百元貨款，交付予證人黃瑞文；且查，被告究有無將舒亮公司所退回之其中一個增壓桶交還給列邦公司，迄今均未舉證以實其說，自亦無從作為有利被告之認定。縱認被告上開辯解為真，然查，被告曾於偵查中供陳證人黃瑞文曾退回給伊八組增壓桶，並提出估價單一份為證（見偵查卷第七十四頁），核與證人黃瑞文前開證述曾向被告退貨一次，金額約七、八千元等情相符，是依上開估價單上之記載可知，被告係以每組增壓桶一千元之價格，向證人黃瑞文收回列邦公司之增壓桶，合計八組，總計為八千元，然被告竟以每組增壓桶一千五百元之價格，退回列邦公司，益徵被告確有賺取價差之不法所有意圖甚明。則被告將所收取如附表三編號⑵所示之貨款侵占入己，是可認定。
㈤依上所述，被告所辯，係屬卸責之詞，委無可信。本件事證明確，被告業務侵占之犯行，洵可認定，應依法論科。
三、被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項規定，為從舊從輕比較。另比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑結果，而為比較。經查：
㈠刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪，法定刑得併科銀元三千元以下罰金，而修正後刑法施行法增訂第一條之一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」。刑法第三十三條第五款修正為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，是依修正後之法律，刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣九萬元，最低為新台幣一千元；而依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定之提高倍數十倍及刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額一元計算，該罪之罰金刑最高為銀元三萬元，最低額為銀元一元。比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時之舊法較有利於被告。
㈡修正後之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，但依據舊法及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，被告行為時易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。比較修正前後之易科罰金折算標準，修正後之規定並未較有利於被告，則應依刑法第二條第一項前段規定，適用被告行為時即修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其折算標準。
㈢刑法第五十六條連續犯之規定業經修正後之新刑法刪除，倘依修正後之新法，被告先後多次犯罪行為，即應分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，自以適用被告行為時法律即舊法論以連續犯，較有利於被告。
㈣本件涉及法律變更部分，綜合上述比較新舊法之規定，以舊刑法有利於被告，依新刑法第二條第一項規定，自應適用行為時舊法，先予敘明。
四、核被告所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。被告先後多次侵占之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定，論以一罪，並依法加重其刑。再被告所犯，係於中華民國九十六年四月二十四日前，而無該減刑條例第三條不得減刑事由，符減刑規定，依法減其宣告刑。
五、原審審理結果，認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無據。惟查：被告所涉犯行，因符中華民國九十六年罪犯減刑條例，應予減刑，原審未及審酌容有未洽。被告上訴否認犯行，主張原審判決認事用法不當，固無理由。惟原審判決既有上揭未及審酌事項，致生可議，自應由本院撤銷改判，以期適法。
六、爰審酌被告前無任何犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其為圖個人之私利，竟利用業務員職務上可向公司取貨及向客戶調貨及收取貨款之機會，任意侵占公司之貨物及貨款，就其犯罪之動機、目的可議，且犯罪後猶飾詞卸責，犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百三十六條第二項，修正前刑法五十六條、第四十一條第一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條第一項、第九條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　8 　　月　　23　　日刑事第三庭 審判長法　官 陳義仲
法　官 宋明蒼
法　官 蘇清水
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳嘉琍
中　　華　　民　　國　　96　　年　　8 　　月　　23　　日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以
下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
臺灣高等法院臺南分院96年度上易字第395號附表一：
┌──┬────┬──────┬─────┬──┬─────┐
│編號│日 期│客 戶 名 稱 │品 名│數量│金 額│
│ │ │ │ │ │（新臺幣）│
├──┼────┼──────┼─────┼──┼─────┤
│1 │92.9.15 │佶謚汽車 │增壓桶NSP │ 9個│16,200元 │
├──┼────┼──────┼─────┼──┼─────┤
│2 │92.9.23 │佶謚汽車 │增壓桶NSP │11個│19,800元 │
├──┼────┼──────┼─────┼──┼─────┤
│3 │92.9.20 │有利汽車材料│增壓桶NSP │ 2個│4,000元 │
│ │ │實業社 │ │ │ │
├──┼────┼──────┼─────┼──┼─────┤
│4 │92.9.28 │銘峰汽車露營│增壓桶NSP │ 2個│3,600元 │
│ │ │用品 │ │ │ │
├──┼────┼──────┼─────┼──┼─────┤
│5 │92.9.29 │上福汽車企業│增壓桶NSP │ 2個│3,600元 │
│ │ │社 │ │ │ │
├──┴────┴──────┴─────┴──┴─────┤
│合計：47,200元 │
└─────────────────────────────┘
臺灣高等法院臺南分院96年度上易字第395號附表二：
┌──┬────┬──────┬───┬──────────┐
│編號│日 期│品 名│數 量│金 額（新臺幣） │
│ │ │ │ │ │
├──┼────┼──────┼───┼──────────┤
│1 │92.7.17 │汽油芯 │ 2個 │1,200元 │
├──┼────┼──────┼───┼──────────┤
│2 │92.8.29 │汽油芯 │ 15個 │9,000元 │
├──┼────┼──────┼───┼──────────┤
│3 │92.9.27 │增壓桶NSP │ 11個 │16,500元 │
├──┴────┴──────┴───┴──────────┤
│合計：26,700元 │
└─────────────────────────────┘
臺灣高等法院臺南分院96年度上易字第395號附表三：
┌──┬────┬─────┬─────┬─────────┐
│編號│日 期│ 客戶名稱 │金 額│備 註 │
│ │ │ │（新臺幣）│ │
├──┼────┼─────┼─────┼─────────┤
│1 │91.12.13│潘新彰 │ 3,400元 │應收貨款共計7,900 │
│ │92.1.17 │ │ │元，潘新彰業已給付│
│ │ │ │ │被告6,400元，惟被 │
│ │ │ │ │告僅繳回公司3,000 │
│ │ │ │ │元，將其中3,400元 │
│ │ │ │ │侵占入己。 │
├──┼────┼─────┼─────┼─────────┤
│2 │92.9.27 │瑞發輪胎行│ 1,500元 │ │
├──┴────┴─────┴─────┴─────────┤
│合計：4,900元 │
└─────────────────────────────┘