臺灣高等法院 臺南分院96年度上更(一)字第418號

• 裁判案由: 違反貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 97 年 06 月 10 日
• 法官: 吳志誠、陳珍如、羅心芳
• 被告: 甲○○、乙○○

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　 96年度上更(一)字第418號上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　郁旭華　律師
王燕玲　律師
被　　　告　乙○○
指定辯護人　本院公設辯護人 丙○○
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣台南地方法院92年度訴字第1321號中華民國94年5月26日第一審判決（起
訴案號：臺灣台南地方法院檢察署92年度偵字第6381、7719、11679號），提起上訴，判決後，經最高法院第1次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○收受賄賂罪部分撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑參年，褫奪公權叁年。
其餘上訴駁回。
事 實
一、甲○○係台南市政府工務局土木課技士，自民國90年2月間
起，擔任台南市○○路地○街相關工程（見理由欄貳、二所述）之承辦人，係依據法令服務於國家而具有法定職務權限之依據法令從事公務之人員。又海安路地下街相關工程，其中台南市○○路拓寬興建地下街暨地下停車場工程（以下簡稱為海安路地下街工程），分為二期均由漢茵工程顧問股份有限公司（下稱漢茵公司）設計監造，嗣台南市政府與漢茵公司解除委託設計監造合約，雙方並於88年12月31日舉行協調會議達成結論（，如附註欄所示之結論），漢茵公司即依會議結論一方面向中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）聲請仲裁判斷，另一方面則向台南市政府請領海安路地下街第二期工程及第三期款新台幣（下同）626萬2千2百元。惟台南
市政府質疑漢茵公司未合理說明相關事項，且漢茵公司所提出第二期工程及第三期之設計圖說與說明書，並未經台南市政府核可等理由，認與契約不符而未支付第三期款。漢茵公司乃於聲請的仲裁案之詢問會中，以口頭方式，追加海安路地下街第2期工程、第3期款為請求仲裁判斷之事項，以求一次解決雙方爭議。台南市政府於仲裁案之詢問會中，並主張漢茵公司僅得請求452萬2818元，仲裁協會先於91年10月28
日，作成仲裁判斷主文略謂：『海安路地下街第一期工程，台南市政府應給付漢茵公司關於「第一次變更設計費」、「台南市○○路地○街工程多目標使用方案設計費」（即黃崑山案）、「日建案設計費」與「延長工期監造費」等款項，共計5661萬3075元；海安路地下街第二期工程，台南市政府應給付漢茵公司378萬零617元，兩項合計應給付金額共計6039萬3692元，以及自89年4月26日起至清償日止，按週年利
率百分之5計算之利息』。仲裁協會另於92年1月6日，以（92）仲業字第920030號函，檢送仲裁判斷書予台南市政府及
漢茵公司，仲裁判斷書於理由欄中另行敘明漢茵公司追加請求判斷之第二期工程、第三期設計費為有理由，台南市政府應依契約給付漢茵公司。則依前揭仲裁判斷書全文內容，台南市政府共計應給付漢茵公司海安路地下街第二期工程之第三期與第四期設計費款項，兩項合計共1004萬2817元（0000000＋0000000＝00000000）。嗣台南市政府於91年11月8日
，由許添財市長主持之「海安路地下街ＢＯＴ推動小組會議」，討論因應方案之結論為：「另委託律師對漢茵公司提出撤銷部分仲裁判斷之訴，且對仲裁判斷主文中，法、理上無爭議之款項，可支付予漢茵公司」。
二、漢茵公司實際負責人郭炎塗於收到前開仲裁協會仲裁判斷主文書後，向台南市政府工務局建議先行核撥仲裁結果中無爭議部分之工程款，經台南市政府以（91）工533號交辦案件
績效紀錄表交甲○○承辦關於漢茵公司工程款之撥款事宜，郭炎塗為順利取得上開款項，乃透過台南市政府聘請參與「海安路地下街ＢＯＴ推動小組」之顧問即乙○○之居間連繫，同意依甲○○認定之台南市政府僅須給付之工程款金額為於前開仲裁案中所主張之452萬2818元，並由郭炎塗提出同
意書及同意書補充說明各一紙，同意漢茵公司僅向台南市政府請求給付452萬2818元，其餘部分則不再另提請求。甲○
○即於92年1月20日簽寫內容為：「呈請以前述台南市政府
在仲裁時所提出的計算式為基礎，同意支付海安路地下街第二期工程第三、四期設計費，合計452萬2818元給漢茵公司
」等語之簽呈，經市長許添財於92年1月27日批准辦理後，
台南市政府即於92年1月30日，將前開款項匯入漢茵公司第
一商業銀行富強分行帳戶內。郭炎塗為答謝甲○○讓漢茵公司請領上開款項，乃於92年2月初某日，在成功大學網球場
附近車內，交付6萬元給甲○○，甲○○明知簽文請求同意
給付漢茵公司上開工程款之行為屬職務上之行為，仍基於收賄之犯意予以收受該6萬元。嗣甲○○於偵查程序中自白，
並自動繳交全部所得6萬元。
三、案經法務部調查局臺南市調查站移請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分（即被告甲○○部分）：
壹、關於證據能力部分：
一、
⑴被告甲○○辯稱：92年6月2日、27日及92年7月4日之調查站詢問筆錄及檢察官訊問筆錄之時間甚長，顯係出於疲勞訊問，違反刑事訴訟法第156條第1項之規定，其於前開筆錄中所為之陳述應無證據能力，又被告辯護人另辯稱92年6月27日
調查員詢問甲○○過程，調查員於過程中並未依法全程錄音，經第一審勘驗錄音光碟結果亦認「於錄音到本次詢問筆錄第9頁12、13行左右，錄音帶終了」，有第一審勘驗筆錄可
稽，調查站92年6月27日詢問筆錄，自第9頁第13行起至末了之記載，其內容並非甲○○之供述，該調查筆錄不得作為證據云云。
⑵經查，經原審勘驗前開筆錄錄音內容結果，訊問過程雖長，被告甲○○亦偶有肩膀酸痛、不舒服之情形，然訊問者仍表示被告可以起來走一走或動一動，被告亦有閉目養神之情形，雙方對談時並有談笑，被告亦無主動要求休息之情形，有原審勘驗筆錄及錄音譯文摘要附卷可按（附於原審卷第229
頁至第232頁)，被告於94.3.8原審審判時並表示不用繼續勘驗畢全部錄音帶。尚難認定本件有疲勞訊問之情形。
⑶另依刑事訴訟法第229條至第231條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形、蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。而考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程式之合法正當，亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符，故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程式之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程式有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則具體認定之。經查，92年6月27日調查員詢問
甲○○過程，調查員於過程中並未依法全程錄音，「於錄音到本次詢問筆錄第9頁12、13行左右，錄音帶終了」，有第
一審勘驗筆錄在卷可稽，然被告於接受調查站訊問時時，有委任林國明律師在場，且上開筆錄業經朗讀認無訛簽名及按捺指印（見偵查卷第二宗第33頁），又被告嗣於檢察官訊問時亦稱於調查局中所述實在等語（見偵查卷第二宗第33頁），被告之陳述顯係基於自由之意思，應認被告於92年6月27
日調查站所製作之筆錄有證據能力。綜上，92年6月27日調
查員詢問甲○○過程，雖未全程錄音，然該日之調查筆錄仍有證據能力。
二、按通訊秘密係憲法第12條規定保障之基本人權，電話通話為通訊之一種，自在保護之列，司法警察機關實施通訊監察時，必須合於通訊保障及監察法第5條第1項所規定之要件，且依法取得檢察官或法官所核發之通訊監察書，始得為之。本件於91年12月5日起對於郭炎塗所使用之0000000000號行動
電話進行通訊監察，確經檢察官之同意核發通訊監察書一節，有台灣台南地方法院檢察署97年3月24日南檢瑞讓91監436字第21353號函及通訊監察書在卷可參（本院卷第308至309
頁），且本案涉及之案件，最輕本刑為有期徒刑7年以上之
罪，自得依通訊保障及監察法第5條規定為通訊監察，雖被
告辯護人另辯稱：因漢茵公司總經理蔡國祥前服務於臺南市調查站，顯見監聽電話係蔡國祥預設陷井之「假行賄，真檢舉」，然經本院前審函查蔡國祥雖於62年4月至70年6月30日在臺南市調查站服務，有該站95年2月22日南市廉字第09500004130號函附卷可按，惟其離職已逾二十餘年，人事已非，參以本件係因台灣台南地方法院檢察署檢察官因偵辦地下街舞弊案認有監查通訊之必要，而於91年12月5日起進行監聽
，有前揭函可參，與本件發生日期為92年2月初，期間相距3月餘，且被告確有收受賄款，詳如後述，顯難認有為檢舉而虛予交付故意陷害之情形，被告所辯，均不足取，綜上，本件既由台灣台南地方法院檢察署核發監聽監察書依法定程序而監聽錄音，則依監聽錄音而所製作監聽錄音譯文，為通訊監察所得之證據資料，應有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查：乙○○於調查站調查時及偵查中之陳述，為審判外之陳述而屬傳聞證據，公訴人、被告及其辯護人對於調查時、偵查中之證述具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示沒有意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌上開證人於調查、偵查中之陳述作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述及其他相關證據資料，自得採為證據。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於前開時、地收受前開郭炎塗所交付之6萬元，惟矢口否認有收受賄賂之犯行，辯稱：
⑴郭炎塗交付之六萬元，均係為檢舉而虛予交付，並無行賄之意思。⑵縱認非為檢舉而虛予交付，惟伊所收受之六萬元，僅係郭炎塗於農曆春節所餽贈禮金，與職務並無相當之對價關係。
二、按海安路地下街相關工程係指：（一）臺南市○○路地○街暨地下停車場新建工程（以下簡稱為海安路地下街工程，分為2期均由漢茵工程顧問股份有限公司設計、監造，第1期工程由泉安營造有限公司與4家機電廠商聯合承攬，後由保證
廠商萬裕營造有限公司接替施工，第2期工程未單獨發包，
而併入第1期工程辦理議價完成發包作業）。（二）台南市
○○○○道路基地開發經營契約（以下簡稱為海安路ＢＯＴ工程，由正道工業股份有限公司承攬）。（三）臺南市○○路地○街暨地下停車場未完成結構體及已完成結構體部分瑕疵改善工程（以下簡稱為地下街統包工程，由尚禹營造股份有限公司承包）。（四）臺南市○○路地○街地下停車場未完成結構體及已完成結構體部分瑕疵改善工程變更設計追加工程（以下簡稱為地下街統包工程變更設計追加工程，由臺南市政府與尚禹營造股份有限公司單獨議價）。又被告甲○○係台南市政府工務局土木課技士，並承辦海安路地下街前揭（一）之漢茵公司請款部份及（二）ＢＯＴ工程之部分，有仲裁協會之仲裁判斷書在卷可參，並為被告所不爭執，合先敘明。
三、被告甲○○明知漢茵公司請領設計費孔急，嗣台南市政府對在法、理上無爭議之款項452萬2818元同意先予給付，竟於
台南市政府給付上開款項後，對其職務上之行為，收受漢茵公司負責人郭炎塗所交付之六萬元之事實，業據其在調查站訊問、偵查、原審及本院審理時，坦白承認（詳偵查卷一第42頁、偵查卷二第20頁、第237頁、原審卷一第169頁、第170頁、第254頁、本院上訴卷一第102頁），核與郭炎塗之供
述情節相符（詳原審卷一第20頁、第21頁、第30頁、第183
頁、第184頁），故被告甲○○就其所承辦之職務，向郭炎
塗收受六萬元之事實，已甚明確。
四、雖被告辯稱郭炎塗交付前開金錢並無行賄之意思，而係為檢舉而虛予交付云云，惟查：
(一)被告於調查站訊問及偵查時業已陳稱：「郭炎塗在車內交付我六萬元，並表示那是要感謝我對漢茵公司的幫忙」等語（詳偵查卷一第42頁、45頁），另證人郭炎塗於原審亦證稱：「在92年2月初，農曆假期間，有約甲○○出來見面，在成
功大學網球場附近，在車上交付六萬元給甲○○，是拿現金」、「我是覺得他幫忙我很多，臨時決定請他過來，包個紅包給他」、「以公司立場來講，甲○○並沒有幫忙，他反而讓我們損失四百多萬元，但當時實際上沒有辦法，我非接受不可」、「這次拿出的六萬元，不是故意陷害甲○○的」等語（詳原審卷二第20頁至第30頁），顯見郭炎塗係因請款事宜，覺得受甲○○幫忙甚多，因而始行賄，即非為檢舉而虛予交付之事實，應堪認定。
(二)至證人郭炎塗於原審雖供稱：「交付被告甲○○前開六萬元係年節餽贈」，「證人蔡國祥說這一次先答應他們，如果日後請領大筆款項時，他們還是這樣惡劣的話，就要檢舉他們」等語（原審卷二第21頁），惟衡之本件由被告甲○○與郭炎塗僅係因其所承辦漢茵公司請款業務而有所聯繫，並非熟識故交，且金額達六萬元，交付六萬元之時間適在漢茵公司甫向台南市政府請得前開款項之後等情觀之，顯非一般之餽贈，且僅提及日後就要檢舉他們等語，顯見郭炎塗應仍有行賄之意。被告辯稱郭炎塗交付前開金錢並無行賄之意思，而係為檢舉而虛予交付云云，顯不足取。
(三)按賄賂罪之本質有謂係公務員職務行為之不可收買性，賄賂僅為職務行為之對價已足，無須係違背職務行為之對價（羅馬法主義）；有謂按賄賂罪之本質係公務員職務行為之不可侵犯性，賄賂乃係違背職務行為之對價，其違法性乃在於侵害職務之公正（日耳曼法主義）。我國貪污治罪條例及刑法對賄賂罪之處罰則兼採二者，賄賂罪之保護法益，原則上為公務員職務行為之不可收買性，至於其加重或派生類型，則職務行為之公正性自亦兼括在內。本件郭炎塗於將前開6萬
元交付被告甲○○時，已向被告甲○○具體表示係漢茵公司感謝被告幫忙請款的錢等情，已如前述，故被告甲○○收受前開金錢時，已明知係與其職務行為有對價性，且其與郭炎塗復僅係因處理海安路地下街工程而認識，並非舊識，亦無私人情誼，卻仍予收受，其行為顯已侵害公務員職務行為之不可收買性，而成立收賄犯行至明。雖被告另辯稱：伊為南市○○路ＢＯＴ工程盡心盡力工作，並發現假保單事件，使臺南市政府對相關廠商及保險公司求償金額高達八億四千多萬元，復受同事廠商恐嚇、威脅，市府非但未予獎勵，反受判刑，甚為委曲一節，惟被告對其職務上之業務盡心盡力，係應盡之職責，但對職務上之行為，收受賄賂，仍應受法律之處罰，自不能因其盡心盡力工作，而免其刑責，故此部分之辯解，僅能供量刑之參考，不能作為解免其刑責之依據。五、按貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受
賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係（最高法院91年度台上字第6664號判決參照）。本件被告甲○○所收受郭炎塗所交付之前開六萬元與其職務顯有相當對價關係存在，已如前述，揆諸前開說明，自屬對於職務上之行為收受賄賂。
六、綜上所述，被告上開辯解，顯係卸責之詞，不足採信，犯行應可認定。
參、論罪科刑之理由
一、
(一)按行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正，或僅係將法理明文化，或僅係易動法條項次時，因未涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無依刑法第2條第1項之規定予以比較新舊法之必要，惟修正後之內容如客觀上已涉及犯罪構成要件或處罰內容等實質上變更時，即屬法律之變更，而應依刑法第2條第1項之規定比較新舊法。至比較結果，如修正後之內容，依行為人所犯個案具體主觀上比較結果，認並無有利之情形時，依刑法第2條
第1項前段之規定，即應適用舊法即行為時法，如有利於行
為人時，則應依刑法第2條第1項後段之規定，適用新法即裁判時法，足見應否適用刑法第2條第1項之規定比較新舊法，應取決於修正後法條之實質內容，於客觀上是否已有變更為依據，而非取決於是否有利於行為人，至於究竟應適用行為時法或裁判時法，始應就行為人所犯個案做具體主觀上之比較以判斷新法是否有利於行為人，如新法有利於行為人，則應適用新法即裁判時法，如新法並無有利於行為人之情形時，則應適用舊法即行為時法。
(二)查被告行為後，刑法第10條第2項、第33條第5款、第37條第2項、第67條、第68條等條文業於94年2月2日修正公佈，其
中：①第10條第2項關於公務員之名詞定義，由原先之「稱
公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正為「稱公務員者，謂下列人員：⑴依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。⑵受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」；②第33條第5款由原先之「罰金：一元以上」，修正為「罰
金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」；③第37條第2項
已由原先之「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下」之規定，修正為「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權」；④第67條、第68條由原先之「有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之」、「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，修正為「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」、「拘役加減者，僅加減其最高度」，足見罰金刑部份已由僅加減其「最高度」修正為「最高度及最低度同加減之」；並均自95年7月1日起施行，是依上開規定，被告行為後刑法第10條第2項、第33條第5款、第37條第2項、第67條
、第68條條文之內容，於客觀上已發生實質上之變更，揆諸前開說明，自應依新修正刑法第2條第1項之規定予以比較適用。茲審酌被告無論依修正前或修正後刑法關於公務員之定義，均係公務員，修正後現行之刑法第10條第2項規定並未
有利於被告，又罰金既由銀元一元以上，提高為新台幣一千元以上，無異提高法定刑為罰金時之可科處之最低刑為新台幣一千元，修正後之刑法第33條第5款之規定，未有利於被
告；另關於褫奪公權部分，刑法第37條第2項之規定，雖將
得宣告褫奪公權之有期徒刑宣告刑，由六月以上提高為一年以上，但依貪污治罪條例第17條規定「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，被告既成立犯罪（詳後述），且應宣告有期徒刑以上之刑，依上開規定即應予宣告褫奪公權，僅褫奪公權之時間長短，應依刑法第37條第二項之規定為之，而修正前、後關於褫奪公權之期限之規定並無不同，從而新法之規定並未有利於被告，至修正後刑法第67條及第68條之規定，則將罰金刑之最低度修正為應加減之，均無較有利於行為人之情形，則綜合上情，比較新舊法結果，自以修正前刑法第10條第2項、第33條第5款、第37條第2項、第67條、第68條之規定有利於被告，依95年7月1
日施行之刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時法即修正前刑法第10條第2項、第33條第5款、第37條第2項、第67條、第68條之規定。
(三)又貪污治罪條例第2條之公務員定義修正前（95.5.30修正，95年7月1日施行）規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」。修正法後改為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，故自95年7月1日以後，有關貪污治罪條例所規定之公務員定義，與修正後刑法第10條第2項之定義相同，惟被告無論依修正前或修正後刑法關於
公務員之定義，均屬公務員，新修正之貪污治罪條例第2條
之規定，並無有利於被告之情形，依新修正刑法第2條第1項前段，本件仍應適用修正前貪污治罪條例第2條之規定，合
先敘明。
二、查被告甲○○係依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，核其所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之公務員收賄罪。
三、貪污治罪條例第八條第二項前段規定，犯該條例第四條至第六條之罪而在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。其所謂自白，乃被告對自己犯罪事實之全部或一部之供述之謂，被告所供述者，除供述構成要件該當事實之外，另外主張違法阻卻事由或責任阻卻事由，從而若係對阻卻違法或阻卻責任之事由有所主張或辯解，仍得依前項之規定減輕其刑。本件被告於偵查中除承認有向郭炎塗收受6萬元事實外，另抗辯該6萬元並非其主動要求之賄款，應非違法云云，揆之上開說明，被告既已自白犯罪事實，且於偵查中自動繳交全部所得財物6萬元，其雖否認有主動期約
賄賂犯行，僅屬阻卻違法或阻卻責任之事由有所主張或辯解，仍得依貪污治罪條例第8條第2項自白規定，減輕其刑。
四、另被告甲○○承辦前開請款業務時，仍係處處考量台南市政府之最大利益，尚稱盡職，僅因一時失慮，致觸犯重罪，且非出於主動期約賄賂，本院認被告犯罪之情狀客觀上確堪憫恕，而其所犯之罪係法定最低本刑七年以上有期徒刑之罪，縱適用貪污治罪條例第8條第2項之規定減輕其刑後量處最低刑度有期徒刑3年6月猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌量予以減輕其刑。
肆、撤銷改判之理由
一、原判決以被告犯行罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：⑴甲○○業於調查站及檢察官偵查中自白並自動繳交全部所得財物，僅對阻卻違法或阻卻責任之事由有所主張或辯解，原審認甲○○矢口否認其合於公務員收賄罪之構成要件，所為不符合貪污治罪條例第八條第二項前段減輕其刑之規定，尚有未合；⑵甲○○自乙○○處所收受之22萬5千元部
份並不構成犯罪（理由如後述丙部份），原審不查就此部分遽予論罪，亦有未合；⑶被告犯罪後，刑法業於94年2月2日修正，並自95年7月1日起施行，原審未及適用，尚有未洽。二、被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決此部份既有前揭可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決此部份予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○並無前科犯行，品行尚佳，承辦前開請款業務時，仍處處考量台南市政府之最大利益，尚稱盡職，僅因一時失慮，致觸犯重罪，並已將所收賄款全部繳回等一切情狀，量處如主文第2項所示
之有期徒刑3年。並依貪污治罪條例第17條規定予以宣告褫
奪公權3年。
三、另按貪污治罪條例第10條第1項固規定犯第4條至第6條之罪
者，其所得之財物應予追繳，然該條之規定係以所得者為限，其無所得或已發還者，自無從再為追繳或發還之諭知（最高法院54年度臺上字第265號判例參照）。本件被告甲○○
犯罪後已於92年8月13日將前開收賄金額繳交台灣台南地方
法院檢察署，有卷附訊問筆錄及扣押清單、收據附卷可按（詳偵查卷二第205頁、第213頁），被告甲○○既已將前開收賄金額繳交而無所得，爰不為追繳沒收之諭知。
乙、無罪部分（即被告乙○○部分）：
壹、公訴意旨略以：被告乙○○於91年1月初起，經台南市長許
添財聘任為台南市政府顧問，為台南市○○路地○街相關工程之推動小組成員，實際參與該小組相關會議及協助台南市政府處理相關業務，係受台南市政府委託承辦公務之人員。因漢茵公司向台南市政府請領海安路地下街工程相關款項遭拒，郭炎塗乃將相關工程嚴重錯誤之資料等交市長許添財，藉此向台南市政府施壓給付漢茵公司相關款項，市長許添財將郭炎塗所交付之資料等轉交乙○○研究，再交由甲○○處理，乙○○於91年9月間，為協助台南市政府解決與海安路
地下街工程相關之仲裁案，經甲○○邀請郭炎塗在台南市某家咖啡廳見面，郭炎塗發現乙○○手上有其交予市長許添財之相關資料，因認乙○○係市長許添財之親信，可以左右台南市○○○○○路地下街相關工程之處理。郭炎塗除向台南市政府工務局提出建議核撥漢茵公司款項外，另頻頻以電話與乙○○、甲○○交涉，並陸續於92年1月10日及同年月16
日，與乙○○期約：若其能協助漢茵公司取得海安路地下街第二期工程第三期與第四期之設計費，伊承諾給付乙○○一成或五十萬元做為答謝金。嗣甲○○即鬆口表示願意籤文付款予漢茵公司。乙○○、甲○○與郭炎塗等三人即緊密聯繫，以郭炎塗提出之草稿為籤文參考，經乙○○與甲○○討論商定後，由甲○○於92年1月21日簽文，以前述台南市政府
在仲裁時所提出的計算式為基礎，同意支付海安路地下街第二期工程第三、四期設計費，共452萬2818元給漢茵公司，
經市長許添財於92年1月27日批准辦理，台南市政府即於92
年1月30日，將款項匯入漢茵公司第一商業銀行富強分行帳
戶內（扣除匯費後，實際入帳金額為452萬2768元）。郭炎
塗即於92年2月12日，利用其開車載乙○○到台南機場搭機
之機會，於途中交付乙○○45萬元答謝金（嗣經乙○○清點實際金額為44萬9千元，乙○○明知辦理海安路地下街相關
工程為其職務上之行為，仍收受郭炎塗前揭賄款。因認乙○○涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為
收受賄賂罪嫌云云。（至乙○○嗣於92年2月14日，與甲○
○相約在台北市信義區中國石油辦公大樓附近碰面，由乙○○在車內將前揭44萬9千元其中之22萬5千元交付給甲○○，陳明輝不另成罪，如後述）。
貳、本件檢察官證據清單所列有關郭炎塗之供述部分，郭炎塗在調查站人員訊問時之供述係以證人身分所為之陳述，其係審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項，並無證據能力，不得作為證據。又偵查中係以證人身分所為之陳述，其係審判外之陳述，且均未經具結，依刑事訴訟法第159條第1項、第158條之3規定，並無證據能力，均不得作為證據，已如前述。
參、訊據被告乙○○固坦承於92年2月12日，收受郭炎塗所交付
之四十四萬九千元答謝金，惟辯稱：伊係南海股份有限公司負責人，為防水專業人員，受台南市政府聘任為政策諮詢顧問，並未受台南市政府委託承辦任何公務，尤未受委託處理工程付款爭議事宜。伊雖曾參加「海安路地下街ＢＯＴ推動小組會議」，但只擔任防水工程之諮詢，並未參與工程決策或付款之討論，並非公務員，郭炎塗雖於92年2月12日開車
搭載伊前往台南機場時，強行將前開金錢塞入他行李內，伊當時亦表示拒絕，但在雙方推辭中見員警靠近，他不得不收下，嗣伊因認為被告甲○○在處理海安路地下街工程時倍極辛勞，才於同年月14日被告甲○○在台北開會時，將上開款項中之二十二萬五千元交予被告甲○○，因伊不具公務員之身分，雖收受該款，亦無貪污治罪條例第5條第1項第3款之
公務員收賄之適用等語。
肆、按修正前刑法有關公務員之定義為：「依法令從事於公務之人」，另修正前貪污治罪條例第2條亦規定：「依據法令從
事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」。本件被告乙○○係因具有防水工程專業，適台南市政府為解決海安路地下街工程長期水問題而邀其參與海安路地下街ＢＯＴ推動小組會議，提供專業領域意見給其他與會成員諮詢參考，有卷附台南市政府南市政聘字第044號、南市顧聘字第311號聘書及93年2月10日南市法濟字第09309500660號函可稽（附於偵查卷四第64頁、第65頁、原審卷第45頁），足見被告乙○○顯非依據法令從事於公務之人，應無疑義。
伍、公訴人認被告乙○○係「受台南市政府委託承辦公務之人員」、「與甲○○二人，基於共同犯意聯絡與行為分擔，明知辦理海安路地下街相關工程為其等職務上之行為，仍分別收受郭炎塗二十二萬四千元與二十八萬五千元的賄款」云云，故本件所應審究者為被告乙○○是否係修正前貪污治罪條例第2條所指受公務機關委託承辦公務之人？其收受郭炎塗所
交付之前開四十四萬九千元，是否係與甲○○基於共同犯意聯絡，而有共同正犯關係？經查：
一、被告乙○○是否係修正前貪污治罪條例第2條所指受公務機
關委託承辦公務之人：
(一)按修正前貪污治罪條例第2條所指：受公務機關委託承辦公
務之人，必為該「機關權力範圍內之公務」，受任人因而「享有公務上之職權及權利主體之身分」，於其受任之範圍內「行使行政主體之權力」而言。若所委任者並非機關權力範圍內之公務，受任之人亦不因而享有公法上之權力，尚不能謂為受公務機關委託承辦公務之人（最高法院75年度台上字第3105號、76年度台非字第224號、84年度台上字第5755號
、87年度台上字第1901號、88年度台上字第1124號、2273號、92年度台上字第672號、第1009號判決參照），此為司法
審判實務上向來之見解，即法務部亦同採此一法律見解（法務部（69）法檢（二）字第165號函─載於刑事法律問題彙
編第一輯第77頁）。貪污治罪條例所處罰之對象除刑法第四章瀆職罪所指之公務員外，尚擴大及於「受公務機關委託承辦公務之人」，其目的在於公務機關將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理，該民間團體或個人，因受委託而取得原先公務機關所具有之權限，故在必要之情形下，亦負有特別保護或服從之義務。因而，在判斷行為人是否為「受公務機關委託承辦公務之人」時，便須先認定該項事務是否係「機關權力範圍內之公務」，公務機關有無「將其權限之一部分，委託該行為人辦理」，該行為人是否因而「享有公務上之職權及權利主體之身分」，且可以在其受委託之範圍內「行使行政主體之權力」。
(二)依檢察官所提出之卷附台南市政府計畫室91年8月1日訂定之「台南市政府行政革新計畫系列六─市府顧問篇」所載，市府顧問成員均為「無給職」，其聘用以「地方意見領袖」為原則，名額不限。其設置目的係為「廣納各界建言」，增進公共服務之廣度與深度，設置市府顧問，「作為市府與民意溝通橋樑」，期能集思廣益，發覺問題，提供策略方向諮詢，協助市政推動以供「首長決策參採」，市府顧問之任務為針對市政業務需要，「提供建言與專業諮詢」，以利市府政策方向之擬定及業務推動之「參考」。至於其運作方式則為「得依其經驗，針對市政問題隨時以口頭或書面提出建言，各單位應以速件處理，有關建議事項「應探討評估其可行性後回復」，市府顧問主動提出之重要『交議事項』及單位重要政策，提請『顧問會議』進行討論研議。『顧問會議』討論結果，各單位再評估整合，做成具體決策或建議，送請市長核裁後交付執行」。由上開規定內容觀之，市府顧問僅係作為市府與民意溝通橋樑；提供建言以供首長決策參採；針對市政業務需要，提供建言與專業諮詢，以利市府政策方向之擬定及業務推動之參考；其所提有關建議事項尚須由各單位評估其可行性後回復。亦即，台南市政府並未將其權限之一部分委託市府顧問辦理，市府顧問亦未因而享有公務上之職權及權利主體之身分，且並無行使行政主體之權力。核與證人即台南市長許添財於原審證稱：市府顧問為無給職並非編制內之職務，其聘請之對象為一般社會賢達或有專業背景的學者專家。聘請被告乙○○擔任顧問，參加海安路ＢＯＴ推動小組的目的是因海安路之工程已經超越一般業務，為了使工程善後，特別成立推動小組，結合專家學者提供意見，以進行討論與諮詢。其參與開會時，所提供的意見，是作為問題之參考，至於其是否獲得採納與作為之後決策依據並無關係，推動小組不是決策的會議，市府顧問亦不是行政體系的一部分。市府顧問並不接受指揮及分派任務，純粹是專業上的尊重，有議題時，才邀請他們參加，他從未交代市府顧問辦理任何事情，亦無交代被告乙○○負責處理市政府與漢茵公司之間設計費的爭議。海安路地下街ＢＯＴ推動小組會議結論對於行政單位來說，有彙整的意思，基本上只是參考用。該小組的結論，如果業務單位認為可行，則會尊重小組的結論，但如認為不可行，則業務單位會本於其權責作判斷。推動小組的結論，並非代表市長的裁示，仍是回歸行政體系自行判斷，如果會議結論有其他選項時，業務承辦人員可以從其他選項及會議結論上簽辦理（詳原審卷一第251頁至
第280頁）。證人此部分之陳述核與前開依檢察官所提出之
「台南市政府行政革新計畫系列六─市府顧問篇」內容相符，應可採信。益徵台南市政府並未將其權限之一部分委託被告乙○○辦理，被告乙○○亦未因而享有公務上之職權及權利主體之身分，且並無行使行政主體之權力。亦即，被告乙○○並非受公務機關委託承辦公務之人，甚為明確。
(三)雖公訴人以證人即市府顧問團執行長陳鳳瑜於檢察事務官詢問及檢察官訊問時供稱：「乙○○為臺南市府顧問，海安路地下街推動小組成員，91年11月8日會議結論，法、理上無
爭議款項可給付給漢茵公司，委由被告乙○○、甲○○去研究辦理」，認其係受臺南市政府，從事與委託機關權限有關之公共事務之人，惟陳鳳瑜於偵查中係供稱：「問：91年11月8日推動小組會議紀錄有將市府與漢茵公司仲裁案，關於
法、理上無爭議款項發給漢茵公司，這決議案交何人執行？答：交給業務單位，法理部分交給律師」、「問：乙○○角度？答：他是處理工程方面的事，他很熟悉」、「問：為何款項部分他有介入？答：可能他後來介入太深，與甲○○很熟，甲○○有問題會找他」、「這本來是業務單位要做，乙○○一直參與太深，比較了解狀況，開會時會提出建議，分工不是很明確，大家理解上他是參與這事」（詳偵查卷四第168頁）。依上述筆錄所示，證人陳鳳瑜僅答稱：決議案是
交給業務單位執行，法理部分交律師處理，僅空泛而不明確地答稱「大家理解上被告乙○○是參與這事」，並非許添財市長委由被告乙○○、甲○○去研究辦理，況陳鳳瑜於原審亦供稱她在檢察事務官詢問時之供述是她個人之推斷，市長應該是沒有將前開無爭議款項交被告乙○○處理，實際她不知情（詳原審卷一第267頁），再證人陳鳳瑜並未曾參與91
年11月8日之海安路地下街ＢＯＴ推動小組會議，除經其供
明外，並有會議紀錄附卷可按（詳原審卷一第266頁、偵查
卷二第103頁），陳鳳瑜既未參加小組會議，如何能得知在
會議中許市長責成被告乙○○、甲○○處理有關該工程所謂於法、理上無爭議之款項部分委由被告乙○○、甲○○去研究辦理，尚難執為不利被告乙○○之認定，亦難據此即認被告乙○○係受台南市政府委託承辦處理台南市政府與漢茵公司「於法、理上無爭議之款項」公務之人。
(四)另檢察官上訴意旨所指：①乙○○係依據臺南市政府行政革新計畫六─市府顧問篇實施要點所聘任之顧問，提供建言及專業諮詢，做為臺南市政府政策方向之擬定及業務推動之參考，仍為依據法令從事公務之人員。②乙○○既為臺南市政府顧問，且為臺南市○○○○路地下街ＢＯＴ推動小組會議參與之成員，每次均到場參與會議，討論重要決策，分享市府決策權力，顯已擁有重大之公權力。③臺南市政府顧問團，已進入市府之決策核心，參與爭議之仲裁、工程相關之法律問題、給付工程款金額之認定及工程細節，其功能已非單純之諮詢，實質上為市長決策之重要幕僚，不僅有辦公室，也有形成決策之小組會議組織，乙○○既參與上開事務，自屬受臺南市政府委託承辦公務之人云云。惟被告乙○○僅受台南市政府聘任為政策諮詢顧問，並未受台南市政府委託承辦任何公務，亦無「具有法定職務權限」尤未受委託處理工程付款爭議事宜，已如前述，縱對市府提出建言或意見，惟其終無決定之權責，尚難認其係從事與委託機關權限有關之公共事務之人。
(五)綜上所述，被告乙○○並非係貪污治罪條例第2條所指受公
務機關委託承辦公務之人，應可認定。
二、被告乙○○收受郭炎塗所交付之前開44萬9千元，是否係與
甲○○基於共同犯意聯絡，而有共同正犯關係：
(一)依起訴書所載之犯罪事實，郭炎塗交付前開44萬9千元時，
係由郭炎塗一人於92年2月12日，利用其開車載乙○○到台
南機場搭機之機會，於途中在車內所交付，當時被告甲○○並不在場共同參與犯罪之實施。被告甲○○既不在場共同參與犯罪之實施，自不可能在實施犯罪當時以自己犯罪之意思，明示、默示之方式與被告乙○○有犯意聯絡而實施構成要件或構成要件以外之行為，而成立一般型態之共同正犯。如認被告乙○○與被告甲○○2人成立共同正犯關係，則其共
犯型態只有學說及實務上所謂之「共謀共同正犯」，即不在場參與犯罪構成要件實施之被告甲○○，須有以自己收賄之意思，就收受前開44萬9千元一事與被告乙○○二人事先同
謀，並推由被告乙○○一人實施收賄行為始足當之（院字第1095號、2030號、2202號、大法官釋字第109號參照），苟2人並未就收受前開44萬9千元一事「事先同謀」，自無從成
立共謀共同正犯。經查，被告乙○○就交付22萬5千元部份
係供稱：「漢茵公司在領到四百五十二多萬元工程設計費後，曾於92年2月間，於送我到機場之車上，以向我致謝為由
，親自交給我四十四萬九千元，之後我把其中之二十三萬元(應為二十二萬五千元)交給甲○○」等語（詳偵查卷二第51頁、原審卷二第157頁、第162頁），核與被告陳明輝於調查站訊問、及偵查中、及原審審理時供稱：「92年2月間，我
出差到台北參加行政院公共工程委員會臺南市○○路ＢＯＴ工程報告會議時，我打電話與乙○○見面……乙○○在車上交給我二十三萬元現金 (應為二十二萬五千元)，乙○○表
示，『郭炎塗』曾給他四十多萬元，感謝他對漢茵公司請款事宜的幫忙……他要將郭炎塗給他的錢，分一半給我」（詳偵查卷二第20頁、第36頁、原審卷一第274頁）之情節相符
，由上述僅足以認定被告甲○○係於乙○○交付22萬5千元
之際，知悉係郭炎塗感謝幫忙漢茵公司請款事宜之款項，並無法證明被告甲○○、乙○○2人就收受前開44萬9千元一事「事先同謀」一節至明。
(二)又證人郭炎塗於原審證稱：其雖有交付被告乙○○前開金錢，但並無明示或暗示要分給被告甲○○，其是因有去拜託被告乙○○幫忙請款，被告乙○○有幫忙，所以為了感謝被告乙○○，才給他四十五萬元。送錢給被告乙○○時，被告乙○○表示「你現在缺錢，你先拿去用，不一定要現在給我」；其送給被告甲○○六萬元純粹是過年的紅包，而被告乙○○的四十五萬元是因他拜託被告乙○○幫忙，原先被告乙○○說很困難，他說別人（尚禹公司）也有找被告乙○○幫忙，並表明漢茵公司的財務困難，被告乙○○還是不願意，被告乙○○說其不是公務員，只是幫忙協調，但是他認為被告乙○○既然不是公務員，請被告乙○○幫忙做事情，所以提到要給被告乙○○約5％的報酬，但是被告乙○○還是沒有
答應，他想是否5％太少，被告乙○○說他溝通需要找很多
人，至少也要10％，他就答應了，後來他請款出來，就履行他的承諾。被告乙○○並沒有說這10％需要付給其他人等語（詳原審卷二第16頁、第24頁、第26頁至第28頁），足見證人郭炎塗商議及交付前開金錢之對象僅係被告乙○○1人，
且由證人郭炎塗交付前開金錢時，被告乙○○尚且告以「你現在缺錢，你先拿去用，不一定要現在給我」一節觀之，被告乙○○顯係可以全權支配處理前開金錢，苟被告乙○○與被告甲○○係基於犯意聯絡而共同收受前開金錢，則其必無法代被告甲○○支配處理前開金錢，要郭炎塗可以先拿去用，不一定要現在給錢。益徵被告乙○○與被告甲○○2人並
無犯意聯絡、行為分擔。
(三)雖被告甲○○於調查站及檢察官偵查中供述：「郭炎塗曾向我表示，本案他也會向乙○○答謝」等語（偵卷一第42頁）；然為被告於原審所否認，且與前揭證人郭炎塗之證述有別，尚不足證明被告甲○○於被告乙○○在92年2月12日收受
郭炎塗所交付前開金錢當時知情，已如前述。綜上，本件依卷附資料所示，並無法證明被告乙○○與被告甲○○2人在
郭炎塗交付前開44萬9千元予被告乙○○時，有何事先同謀
收賄之共同犯意聯絡之事實，即本件並無任何證據足資認定被告乙○○與被告甲○○2人在何時、何地、以何方式、共
同謀議並推派被告乙○○為代表收取郭炎塗交付之前開44萬9千元；亦無證據證明被告甲○○於被告乙○○在92年2月12日收受郭炎塗所交付前開金錢當時知情；是被告乙○○於收受前揭郭炎塗交付之金錢時，被告甲○○既不知情，自不可能與被告乙○○有犯意聯絡，縱被告乙○○事後再將其中之22萬五千元交付被告甲○○，核與刑法上之共謀共同正犯係事先同謀而推由部分人為犯罪構成要件之實施，共同正犯彼此間於實施犯罪時需有犯意聯絡、行為分擔有別，而無「事後共同」、「事後謀議」之共謀共同正犯概念至明。從而本件依檢察官所舉之證據並無法證明被告乙○○與被告甲○○2人就前開收取44萬9千元部分，有何事先同謀收賄之共同犯意聯絡之事實。
(四)綜上所述，被告乙○○收受郭炎塗所交付之前開44萬9千元
時，並無與甲○○基於共同犯意聯絡而收受，2人並無共同
正犯關係。
三、被告乙○○收受郭炎塗所交付之前開44萬9千元，是否另涉
犯刑法第339條詐欺取財罪：
按刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人陷於錯誤，將本人或第三人之物交付為構成要件，如未使用詐術使人陷於錯誤，自不得以詐欺罪相繩。所謂以詐術使人交付，必係被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，始為相當，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成本罪（最高法院46年臺上字第260號判例參照），經查，郭炎塗於原審審理中證稱：伊
是因有去拜託乙○○幫忙請款，乙○○有幫忙，所以為了感謝乙○○，才給他四十五萬元等語（原審卷第26頁）等情，核與被告乙○○於本院審理時供稱：一月十七日我有去找甲○○，轉達郭炎圖想要請領壹仟多萬的款項，轉達並瞭解，甲○○為何不能支付那麼多的原因，後來我才瞭解，甲○○的係依仲裁內容，所以我反過來支持甲○○，我係轉達、順便瞭解原因，並溝通如何處理等語（本院卷二第45頁）、及被告甲○○供稱：乙○○在九十二年一月有跟我傳達，漢茵公司希望請領壹仟萬元，但這違反市府的利益、主張，我跟他說只能支付四百多萬元，後來乙○○也認同我的看法，乙○○也有跟郭炎塗說，要領錢只能領四百多萬等語（本院卷一第356頁）均屬相符。則乙○○於漢茵公司上開請款之過
程中，為郭炎塗居間聯繫甲○○，並轉達郭炎塗之意思，即乙○○於該過程中協助聯繫及協調請款事宜，堪予認定。被告乙○○既於郭炎塗請領工程款該過程中既有協助聯繫及協調請款事宜，則郭炎塗因感謝而給付44萬9千元，並無陷於
錯誤可言，亦即乙○○之行為與所謂詐術之施行尚屬有別，揆諸前述，則乙○○所為即與刑法第339條第1項之詐欺取財罪尚有未合。
四、本件被告乙○○既非公務員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，其收受郭炎塗所交付之前開四十四萬九千元時，亦無與甲○○基於共同犯意聯絡而收受，2人並無共同正犯關係
。從而被告乙○○所為雖應受道德上之非難，然尚與貪污治罪條例第5條第1項第3款之公務員收賄罪構成要件不符，尚
不得逕以該罪相繩，又被告行為亦與刑法第339條詐欺取財
罪構成要件並不該當，此外又查無其他任何積極之證據，足認被告有上述犯行，因此原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
丙、被告甲○○不另為無罪諭知部份：
壹、公訴意旨另以：台南市政府於92年1月30日，將前揭海安路
地下街第二期工程第三、四期設計費，共452萬2818元款項
匯入漢茵公司第一商業銀行富強分行帳戶內（扣除匯費後，實際入帳金額為452萬2767元）。郭炎塗即於92年2月12日，利用其開車載乙○○到台南機場搭機之機會，於途中交付乙○○45萬元答謝金（嗣經乙○○清點實際金額為44萬9千元
）。乙○○並於92年2月14日，趁甲○○到台北市參加會議
時，與甲○○相約在台北市信義區中國石油辦公大樓附近碰面，由乙○○在車內將其中之22萬5千元交付給甲○○。甲
○○明知辦理海安路地下街相關工程為其職務上之行為，仍收受郭炎塗22萬5千元之賄款。因認被告陳明輝此部份另涉
犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受
賄賂罪嫌云云。
貳、訊據被告雖坦承收受乙○○所交付之22萬5千元，惟矢口否
認有何收受賄賂犯行，辯稱乙○○向郭炎塗收受44萬9千元
與伊無關，雖乙○○將其中之22萬5千元交伊，僅係被告乙
○○認伊承辦業務辛苦並受有委屈，為獎勵伊之辛勞而主動交付，伊並無向郭炎塗要求或期約賄賂之行為等語。
參、按收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人交付之財物，並非基於行賄之意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂可言。經查，乙○○雖向郭炎塗收受之44萬9千元，
然並非與被告陳明輝共同收受一節，已如前述，雖被告甲○○明知乙○○所交付之二十二萬五千元，係郭炎塗感謝幫忙漢茵公司請款事宜之款項，應可認定，然郭炎塗本人就該四十四萬九千元部分並無直接行賄被告甲○○之意思，亦如前述，揆諸前述，被告甲○○之行為，與收受賄賂罪之構成要件尚有未合。
肆、綜上，被告甲○○收受22萬5千元行為雖應受道德上之非難
，然尚與貪污治罪條例第5條第1項第3款之公務員收賄罪構
成要件不符，自不得逕以該罪相繩，此外又查無其他任何積極之證據，足認被告確有此部分犯行，是被告被訴此部份犯行，尚屬不能證明，惟因此部分犯行與起訴論罪科刑部份，公訴人認有連續犯關係，為裁判上之一罪，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
丁、論罪法條
壹、刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段。
貳、貪污治罪條例第5條第1項第3款、第17條、第19條。
參、新修正刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、修正前刑法第37條第2項。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　6 　　月　　10　　日刑事第四庭 審判長法　官 吳志誠
法　官 陳珍如
法　官 羅心芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官 蔡振豐
中　　華　　民　　國　　97　　年　　6 　　月　　13　　日附註：
88年12月31日的協調會議結論：「台南市政府同意依契約支付海安路地下街第2期工程、第3期設計費（前兩期款已給付）給漢茵公司；第4期款已發包部分按實核算設計監造費，未發包
部分之設計費及海安路地下街第1期工程之變更設計與延長工
期等設計監造費，如何給付雙方同意提請仲裁。」
附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第五條
有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：
一意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二利用職務上之機會，詐取財物者。
三對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。