臺灣高等法院臺南分院96年度上更(一)字第461號｜法律人

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　 96年度上更(一)字第461號上　訴　人即　被　告　丙○○ 選任辯護人　黃紹文律師黃溫信律師徐美玉律師上訴人即被告丁○○之配　　　偶　劉淑敏被　　　告　丁○○ 選任辯護人　楊丕銘律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院93年度訴字第1205號，中華民國95年5月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第1904號、第2897號），提起上訴，判決後，經最高法院第1次發回更審，本院判決如下：主文原判決撤銷。丙○○共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，未遂，處有期徒刑陸年，褫奪公權伍年。扣案大麻植株壹仟壹佰零壹株，均沒收。丁○○共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，未遂，處有期徒刑肆年，褫奪公權參年。扣案大麻植株壹仟壹佰零壹株，均沒收。事實一、丙○○係行政院海岸巡防署海洋巡防總局（下稱海巡署海巡總局）支援偵防查緝隊專員，具司法警察身分，且係依法令從事公務人員。丁○○（綽號阿文）係丙○○線民，2人係高雄縣美濃鎮同鄉，相識已10餘年。緣丙○○於民國（下同）92年1、2月間，任海巡署海洋巡防總局高雄直屬船隊（下稱海巡署直屬船隊）專員時，丁○○在高雄縣美濃鎮中壇村，提供其先前在台中市火車站附近之滾石PUB內，以每株新台幣（下同）一百元購得之約200多株大麻幼苗，由丙○○ 安排放置在高雄縣大寮鄉萬大橋河濱公園籃球場附近流動廁所後方空地，再由丙○○於92年2月10日15時許，率員查獲大麻植株172株，而謀得查獲無主大麻株苗績效，惟因查獲無主大麻株苗，雖有績效，卻無檢舉獎金，丙○○乃於92 年4至6月間某日，與丁○○共同基於不法所有意圖，謀議利用職務上機會，詐取查獲大麻植株檢舉獎金之犯意聯絡，先由丁○○設法找尋大麻種子後，再找其他不知情之人配合栽種大量的大麻植株，丁○○再以秘密證人身份，出面檢舉他人種植大麻，供丙○○查獲，再由丙○○向政府詐取每株大麻植株七百元秘密證人檢舉獎金，雙方並協議所得檢舉獎金，由丙○○分得3成，其餘7成則歸丁○○所有。二、丁○○遂依上開計畫於92年7月間，以每株大麻植株可達四千五百元行情，遊說原無犯意之吳豐裕與其共同栽種大麻，再共同販售牟利，經吳豐裕允諾，2人遂協議由吳豐裕負責找人栽種，丁○○則負責尋找買主，所得利潤對分。惟丁○○以其無交通工具不方便前往栽種照料為由，拒絕負責栽種工作，以免其暴露其身份。丁○○則在吳豐裕允為種植大麻後，即於92年7月24日向丙○○檢舉吳豐裕意圖販賣毒品而種植大麻案，並製作檢舉筆錄。吳豐裕於92年8月初獲得大麻種子後，覓得黃福財、賴進家等人，在台南縣六甲鄉菁埔村林鳳營563號南方豬舍旁與其共同種植大麻（吳豐裕、黃福財及賴進家等人犯行，業經高雄地檢署提起公訴，現由臺灣高等法院高雄分院審理中），丁○○因未共同參與種植大麻植株，未被告知正確種植地點。於92年8月12日，因台南縣警察局麻豆分局（下稱麻豆分局）執行搜贓勤務時，意外在上址查獲黃福財、賴進家等人共同種植大麻植株，並起出共計6，611株大麻幼苗植株，惟未查知吳豐裕亦涉共同種植大麻。三、吳豐裕在黃福財等人被查獲後，隨即通知丁○○上情，並告知其將至大陸暫避風頭，旋於翌日即92年8月13日，搭機前往大陸。吳豐裕在大陸期間（即至92年8月20日），均與丁 ○○保持密切電話聯繫，丁○○為使上開詐取檢舉獎金計畫，得以順利實現，承前揭與丙○○共同詐取獎金之犯意聯絡，再度游說吳豐裕，經吳豐裕於電話中允諾陳稱：要再栽種一批大麻植株，以補償黃福財等人遭查獲損失等語。丁○○與吳豐裕原協議由吳豐裕在大陸尋找大麻種子，然因吳豐裕在大陸無法取得大麻種子，丁○○遂主動提議，其可在泰國取得品質更佳大麻種子，吳豐裕乃同意提供資金，讓丁○○前往泰國購買大麻種子回台，雙方並協議丁○○購得大麻種子後，即交由吳豐裕找尋他人代為栽種成株，再共同販售牟利。丁○○於92年8月12日至92年8月29日間，均以行動電話與丙○○保持密切聯絡，將前開其與吳豐裕言談細節，均翔實報告丙○○知悉。丁○○遂於92年8月28日，再以秘密證人身份向丙○○檢舉，由丙○○對其製作「吳豐裕等人意圖販賣毒品而走私大麻種子回臺種植大麻」秘密證人檢舉筆錄，又為使丁○○自泰國運輸大麻種子回台時，能順利通過海關檢查，乃於92年8月28日，由丙○○帶同丁○○，至臺灣高等法院高雄分院檢察署（下稱高雄高分檢）找不知情之葉清財檢察官，隱藏彼等意在詐領大麻植株檢舉獎金之不法謀議，而只報告丁○○將出國買回大量大麻種子回台交人種植後，欲查獲其幕後買主或金主云云，使葉清財檢察官信以為真，先指示張佑年檢察事務官對丁○○製作檢舉筆錄，再由其覆訊為憑，並同意丁○○以證人保護法身分，運送大麻種子入境。葉清財檢察官並打電話予詢問同為不知情之內政部警政署航空警察局高雄分局（下稱高雄航警局）刑事組余政峰小隊長是否願意協辦，余政峰於電話中表示同意，並於約定時間至葉清財檢察官辦公室了解詳細情形，當時丙○○、丁○○均在場。四、丙○○、丁○○與羅達榮（另案提起公訴經原審判決）3人，均明知大麻種子為毒品危害防制條例所管制之毒品，竟共同基於意圖供栽種之用，運輸大麻種子犯意聯絡，推由丁○○、羅達榮二人於92年8月29日共同搭機前往泰國，洽談購買大麻種子事宜（預定92年9月4日搭機入境高雄），丙○○為求前開詐取檢舉獎金計畫實現，事先計畫安排丁○○於92年9月4日入境時，由其護送丁○○夾帶大麻種子入關，並報請不知情之葉清財檢察官協助通關。葉清財檢察官誤以為丙○○是要查辦幕後購買大麻金主，並因不知情之余政峰小隊長依程序請求核發公文為據，乃於92年9月3日夜間核發高雄高分檢極機密件之公函2份，分別函請財政部關稅總局高雄關稅局（下稱高雄關稅局）、財政部關稅總局高雄關稅局高雄機場分局（下稱關稅局高雄機場分局），以及高雄航警局等相關單位，內容略以：「請予以協助國人丁○○入境通關事宜」等情，並要求高雄航警局須全程蒐影蒐證。葉清財檢察官將上開公函交由余政峰親持執行，余政峰收到該公文後隨即返回隊部，並指派隊員李志勝親持受文者「關稅局高雄機場分局」之公文交予同為不知情之海關檢查課課長，李志勝於92年3月4日親持送交予海關檢查課課長，並經其收受。惟因丁○○該次未順利買回大麻種子，已於92年9月3日提前一天搭機返國，致丙○○上開護送丁○○入關計劃未能達成。五、丁○○、丙○○與羅達榮等3人，再承前揭共同運輸大麻種子犯意聯絡，於92年9月27日由丁○○、羅達榮二人第2次共同搭機前往泰國購買大麻種子。丁○○於泰國購得大麻種子後，於返國前一晚即92年9月29日晚上以行動電話告知丙○ ○已購得大麻種子，將於92年9月30日22時許抵達高雄。旋於92年9月30日22時許，由丁○○攜帶於泰國購得之大麻種子搭機返國入關，丙○○率海巡署直屬船隊郭景星小隊長、溫耀宗偵查員、陳志剛偵查員及高雄航警局刑事組余政峰小隊長、李志勝、李彥佼隊員等人（均不知丙○○、丁○○有上開謀議）一起至高雄機場，經余政峰知會管制哨警衛人員後，由丙○○、余政峰、李志勝三人進入海關室管制區，於入境行李輸送帶前等待，郭景星、李彥佼、溫耀宗、陳志剛等4人在航廈迎客大廳等待，並護送丁○○入關，並由海關檢查人員（均不知丙○○、丁○○有上開謀議）指示丁○○由不須海關檢查之「綠線」通道進入，故未檢查丁○○所攜帶行李，使丁○○得以將其混藏於茶葉罐內之1萬餘粒大麻種子，夾帶運送入境得逞，丁○○隨即由丙○○及其所率之海巡署直屬船隊人員、高雄航警局等人員，帶往位於高雄市○○路4號Ａ棟4樓之海巡署直屬船隊辦公室，而羅達榮則尾隨在丁○○後面入境後，自行離去。丁○○被帶至上址辦公室，即從隨身行李袋內拿出茶葉罐，並取出其內所裝物品，表明此即為大麻種子，丙○○乃於92年9月30日23時35分48 秒許，以其0000000000號行動電話，撥打葉清財檢察官使用0000000000號行動電話，將丁○○已順利將大麻種子帶回臺灣一事，報告葉清財檢察官知悉。六、丁○○購得上開大麻種子後，即於92年10月2日前後某日將上開大麻種子交付吳豐裕，並依彼等計畫，安排他人種植。吳豐裕除於台南縣學甲鎮頭港里3號處自己種植大麻外，並安排黃福財、黃銘松、陳銘儒等人，分別於高雄縣茄萣鄉○○○路○段295巷41號、嘉義縣中埔鄉和睦村公館43之3號等處，與渠等共同栽種大麻。丙○○則於92年10月16日前幾日，要丁○○先用電話聯絡吳豐裕佯稱：「台北的買主『許董』欲南下購買大麻植株」等情。丁○○乃於92年10月12日8 時6分，以其0000000000號行動電話，與吳豐裕所使用0000000000號電話聯絡，騙稱：「買主在趕了，我15日要給人家」等情，隨後即於92年10月12日8時10分許，以其0000000000號電話與丙○○00000000000號電話聯絡（丙○○當時人在高雄市）。丙○○於次日即92年10月13日，就回台北縣辦公室，並於92年10月15日約8時許回到高雄市，為順利當場查獲吳豐裕等人及大麻植株，丙○○與丁○○於同日17時至22時許，密集電話聯絡。丁○○於次日即92年10月16日凌晨0 時許，先佯與吳豐裕約定當日上午交貨後，並與丙○○共乘郭景星所駕駛小客車，以利丙○○經由丁○○掌握吳豐裕行蹤，丁○○並於當日凌晨3時許，再與吳豐裕電話聯絡，確定吳豐裕負責安排載送大麻植株至屏東九如會合交貨。嗣於當日上午6時許，黃福財（黃銘松則搭乘黃福財所駕駛車輛同行）、陳銘儒依渠等與吳豐裕約定分別駕駛7R-9070號自用小客車及2M-2918號自用小貨車，並載運10箱大麻苗栽及7、8箱大麻苗栽（計約5、6百株），先至台南縣關廟鄉關廟國中與吳豐裕會合，而陳銘儒另至吳豐裕家中載運吳豐裕所栽植4箱大麻苗栽（約4、5百株），旋吳豐裕、黃福財、黃銘松、陳銘儒等4人即分乘上開2輛車，前往屏東縣九如交流道下，等待丙○○及丁○○事先設計之假買主「許董」。至當日上午7時30分許，吳豐裕等4人依約抵達屏東縣九如交流道下，即在屏東縣九如鄉九如高幹57之1號電線桿旁空地，遭丙○○所率在場埋伏海巡署直屬船隊、高雄航警局與海巡機動隊等人員當場查獲，並扣得上開大麻株苗1101株。嗣海巡總局直屬船隊隊員甲○○因不知上情，於93年1月28日按正常程序簽呈公文，報請核發查獲本件大麻之檢舉獎金七十萬零七百元及緝獲獎金二十三萬一千二百十元（共計一百萬零一千九百十元），惟其後因臺灣臺南地方法院檢察署檢察官循線偵辦此案，經行政院海巡署海岸巡防總局函轉內政部審核時，發現本案尚有疑義，而未通過核發前開檢舉獎金，致此詐取獎金部分未能得逞。七、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由甲、證據能力部分：（本件所引卷宗目錄詳附件所示簡稱）一、被告丁○○於93年2月20日檢察事務官與檢察官訊問時之自白，以及93年8月18日、同年月23日檢察官訊問時之自白，得為證據： (一)按被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。 (二)被告丁○○於94年12月9日原審審理時，雖證稱：以前之所以承認與丙○○合謀詐領獎金，是因為檢方類似在精神上給我壓力，又以香煙給我誘惑，要我配合他們，我筆錄做完，他們說我這樣子講，他們不讓我走，意思好像不要讓我走，要再收押，而且他們是叫外面支援的司法警察來給我洗腦，一直跟我講。剛才所說折磨經過就是93年8月18日那一天，那天開1個多小時就開完了，開完庭後，檢察事務官及警察繼續留我在那邊洗腦，留到將近晚上7 點才走。他們問我要不要抽煙，我覺得那就是折磨我；而且檢察官用很嚴厲的口吻，要我不能這樣講。我是要與他們配合，我這樣講之後，就有香煙可以抽。至93年2月20日檢察事務官訊問筆錄內容不實在，是出於司法警察的壓力下編出來的。他們4、5人把我關在偵訊室裡面，給我洗腦。所述情節，是我自己編的等語（詳原審卷一第167至168頁、第176頁至179頁）。惟查： (Ⅰ)關於93年8月18日檢察官訊問筆錄部份：查上開筆錄乃被告丁○○於93年6月3日羈押釋放後第一次受檢察官訊問，且被告丁○○於該次訊問時矢口否認犯罪，與被告丁○○辯稱該次訊問時遭以菸癮引誘或脅迫其為有罪供述，顯有不符，則被告丁○○辯稱上開筆錄非出於任意性，委不足採。 (Ⅱ)關於93年2月20日檢察事務官及檢察官訊問筆錄部分：查被告丁○○於93年2月13日至93年6月3日止固受羈押，有其精神上之壓力，惟不必然已影響其精神上自由；而被告丁○○前曾多次因另案遭審訊並遭判刑確定，關於警偵程序並非毫無所悉，對其於警偵時自白之不利效力當知之甚詳，並觀諸被告於93年2月20日當日，於11時45分起至13時20分、14時5分至16 時55分止受檢察事務官訊問，於17時16分至18時25分、20時45分至21時28分止受檢察官訊問，筆錄上載明被告丁○○身體及精神狀況均正常，並告知其法律上權利，其間並於適當時間給予休息用餐，被告丁○○並有簽名，並無疲勞訊問或其他異常情事（詳偵二卷第185至194頁、第196頁至第201 頁、第203頁至第206頁），而訊問內容均係丁○○主動告知，筆錄內容亦未逸脫被告丙○○原意，且於訊問完畢後，將筆錄內容交付被告丁○○閱讀確認後始行簽名，有本院前審勘驗報告附卷可稽，並經被告辯護人表示對於勘驗報告無意見並同意作為證據（詳上訴卷二第96至97頁、第126頁），故被告空言指稱因精神壓力，遭警洗腦等情否認上開筆錄之任意性，尚難採信。 (三)被告丁○○之辯護人另於95年8月24日本院前次審理時具狀稱：因高峰祈檢察官恐嚇被告如再翻供，即再收押，致被告於93年8月23日該次訊問時乃順應檢察官之意繼續編織情節搪塞等語（詳上訴卷一第184頁），惟查：被告丁○○於原審審理時，均未爭執上開筆錄之任意性（詳原審卷二第96頁、第113頁），遲至被告丙○○於本院前次審理時爭執共同被告丁○○95年8月24日筆錄之任意性後（詳上訴卷一第113頁），被告丁○○始就該日筆錄爭執其任意性，則被告丁○○所稱當日訊問時遭高檢察官脅迫是否屬實，已非無疑；而當日訊問時，除高峰祈檢察官外，尚有王森榮檢察官及侯信逸檢察事務官在場；又上開筆錄經勘驗後，其訊問內容亦係丁○○主動告知，且檢察官如確有上開脅迫情事，則關於丁○○證述：丙○○有提示意見，如可以唆使吳豐裕去種大麻種子等重要涉案證詞，又豈會多處漏未記載？此有上開勘驗報告附卷可憑（詳上訴卷二第98頁、第126頁），則被告空言否認上開筆錄之任意性，實難憑信。 (四)由上可知，被告丁○○於93年2月20日接受檢察事務官與檢察官訊問時，以及於93年8月18日、同年月23日接受檢察官訊問時，其所為之供述顯均出於任意性，其與事實相符者，有證據能力。二、共同被告丁○○之警訊、偵訊筆錄：被告以外之人，於審判外所為之陳述，除有特別規定外，不得為證據，刑事訴訟法第159條定有明文。被告丁○○為本案之共同被告，其於警訊及檢察官偵查之供述，若敘及至其他共同被告犯罪情節之相關內容，則屬被告以外之人於審判外之陳述，參照大法官釋字第582號解釋要旨，其等證述其他共同被告犯罪情節時並未轉換身分為證人，且加以具結，本應無證據能力，惟被告丁○○於原審94年12月9日審理以及本院96年3月15日審理時，已轉換身分為證人為被告丙○○ 作證，是渠等所為之證述，具有證據能力。三、關於被告丁○○於偵查中於93年7月6日至警政署刑事警察局所為測謊鑑定報告（詳偵五卷第155至158頁），依法有證據能力，詳如下述： (一)被告丁○○於原審審理時陳稱：測謊當天是星期日，我是交保後才去測謊的，且是臨時通知的，沒經過我同意，測謊後還不讓我走，留在那邊將近2個小時，我認為對我不公平等語，被告丙○○則以設計的問題，語氣不詳，前後會誤導被詢問人，會產生1個或2個或3個涵義的疑問，我認為這個不能作為證據等語（詳原審卷二第104頁）。 (二)然本件測謊鑑定係檢察官經被告丁○○於93年3月3日同意施測（詳偵四卷第21頁），而依刑事訴訟法第208條規定，囑託刑事局於93年7月6日實施測謊，當時被告丁○○已經交保在外，並無被迫接受測謊疑慮，而測謊當時環境良好、儀器運作狀況正常，鑑定過程亦載於測謊鑑定資料表（詳偵五卷第155頁反面）。凡此亦經原審勘驗測謊過程光碟無誤，有原審勘驗筆錄可稽（詳原審卷一第110頁）。被告丁○○於測謊時亦簽署測試具結書，同意接受測謊（詳偵五卷第157頁），且被告丁○○於測謊時曾要求上廁所及抽煙，並無異常狀況，可見被告丁○○始終自願接受測謊，由測謊過程中，測謊人員事前向被告丁○○說明測謊的原理及儀器，事後也向其解釋測謊結果，是測謊人員應具有適當專業能力無疑。被告丁○○陳稱：當天電話要求其測謊，未經其同意，測謊後要求其留下，對其不公平等情，為事後說謊及任意屈解，尚不足採。至被告丙○○認測謊問題語氣不詳，會誤導受測人回答等情，更是其主觀意見，因測謊人員有先對丁○○做「數字測試練習（激勵測試）」，再對正式問題練習，其後始正式測試，有激勵測試及正式問題單在卷可稽（詳原審卷一第85頁信封內），並有原審勘驗測謊光碟勘驗筆錄附卷可佐（詳原審卷一第110頁）。是本件測謊鑑定報告形式上符合測謊基本程式要件，應有證據能力。四、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訟訴法第159條第2項、第159條之5第1項定有明文。被告丙○○、丁○○及其辯護人對於共犯羅達榮，證人葉清財、余政峰、李志勝、李彥佼、郭景星、溫耀宗、陳志剛、黃瑞星、乙○○、王永興、高湧源、鄭順財、丁家慶、蘇漢霖、鄭智寧、黃智裕、吳豐裕、黃玉雪、陳銘儒、黃福財、黃銘松等人於審判外之陳述，經本院審理時提示被告及其辯護人均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議（詳本院__年__月__日筆錄第__頁），前述證據復無顯不可信之情況，本院審酌該等供述證據作成時之情況，亦認為適於作為證據，且於本院準備程序中，被告及其辯護人並未要求詰問證人，故自得為證據。五、另本案相關書證，如行政院海岸巡防總局函、海巡署偵防查緝隊簽呈、公出紀錄簿、休假情形紀錄表、海巡署直屬船隊辦公室圖，內政部警政署入出境管理局函、入出境查詢結果單、入出國日期證明書，高雄航站圖，海巡署直屬船隊辦公室圖，搜索扣押筆錄暨扣押物品收據、扣押物品目錄表，臺灣高雄地方法院高雄分院檢察署通訊監察書暨監聽譯文表，行動電話雙向通聯記錄暨用戶相關資料， 0000000000號簡訊畫面，臺灣臺南看守所函、臺南市郭綜合醫院函暨病歷資料、台南區中小企業銀行函暨傳票、台灣中小企業銀崗山分行與淡水第一信用合作社暨所附交易明細資料等件，或公務員職務上製作之紀錄或證明文書，或為從事業務之人業務上所須製作之紀錄或證明文書，並無顯不可信之情形，自應認有證據能力。乙、實體部分：一、訊據上訴人即被告丙○○、丁○○均否認有上開犯行，分別辯稱： (一)被告丙○○辯稱：伊係奉葉清財檢察官指揮偵辦，要瓦解吳豐裕這個種植大麻集團，才由丁○○交付大麻種子給吳豐裕種植，六甲案中，黃福財沒有供出吳豐裕。本件因不能確定所種植者是否大麻，故要等大麻長成交易販賣時才去抓，並非圖謀詐領檢舉獎金等語。被告之辯護人辯稱： (Ⅰ)查獲無主大麻苗部分是被告丁○○提供線報所告知，並非被告自丁○○處取得大麻幼苗後再安排放置。而包庇走私部分因高雄高分檢葉清財檢察官所發公函並非伊所任職巡防總局直屬船隊，該公函亦係交由高雄航警局余政峰執行，被告並未主動要求葉清財檢察官發文，亦非該公函執行單位。況被告丁○○入境驗證檢查，非被告權責。又被告丁○○當日入境時，係自己通過驗證及檢查，被告並未協助其入境。(Ⅱ)證人丁○○於上訴審審理時證稱，未與丙○○計畫找人種植大麻，再匿名檢舉詐領獎金，因之前檢方類似在精神上給予壓力，又以香菸引誘，要被告配合，否則要再收押，況92年7月 24日前，尚未接洽吳豐裕是否種植大麻，即先行製作檢舉筆錄，倘吳豐裕不同意種植，豈非前功盡棄？上述檢舉筆錄與遊說吳豐裕種植大麻之時間，顯有顛倒矛盾。再依丁○○秘密證人檢舉筆錄，當時丁○○已供述檢舉吳豐裕走私大麻種子回台種植，吳豐裕正在尋找人員替他前往泰國走私麻種子回台，所有開支均由吳豐裕支付，上開檢舉內容顯與丁○○所指謀議情節不符。至丁○○與吳豐裕已有購買大麻種子種植大麻謀議後，始向被告檢舉，此與其所證與被告勾串取得大麻種子後，交由他人栽種成株，再由丁○○以秘密證人出面檢舉詐領檢舉獎金事實不符，本案應係丁○○出賣吳豐裕，利用伊與不知情之葉檢察官，以遂行其詐領獎金目的，此由證人葉清財檢察官於偵查中證稱：本案由其指揮偵辦，知悉並同意丁○○欲往泰國帶回大麻種子，亦知丁○○回國時間，並指示被告及高雄航警局小隊長余政峰密切注意，其同意丁○○攜帶大麻種子入境，旨在追查幕後金主（幕後種植集團）可得明證，上開公函是余政峰到署拿取，足認被告係奉檢察官之命查緝本案，並非串通丁○○欺瞞利用葉清財檢察官主動要求發函，藉以掩飾丁○○入境。 (Ⅲ)丁○○於警訊供稱，在92年10月初，曾帶偵查員乙○○、黃瑞星至台南縣學甲鎮栽種大麻現場察看大麻生長情形，由此可見，其已另向不同單位警方檢舉，茍丁○○與被告已有詐領獎金之約，為何破壞協議，另行檢舉？足認其所謂謀議之說，純屬子虛。又被告既與丁○○有所謀議，日後仍需配合查緝大麻，不可能讓丁○○聯繫不到。丁○○另行檢舉，是否能獨得獎金，亦無法逆料，由丁○○舉動可知，被告自始即無與之謀議詐領獎金情事。 (Ⅳ)丁○○帶回海巡署後，當眾打開行李取出茶葉罐，再打開茶葉罐出示大麻種子，當時航警局、海巡署多名員警在場目擊，倘被告與丁○○謀議自泰國攜回大麻種子，再找人栽種，理應秘密為之，不讓同仁或航警單位員警知悉，以免弊情外露，或增加日後困擾，但被告並不避諱，坦蕩行事，足證被告並無串同謀議詐領檢舉獎金。 (二)被告丁○○坦承自泰國攜帶大麻種子進口，並將大麻種子交給吳豐裕種植，嗣報由被告丙○○查獲吳豐裕及大麻植株等情，但否認前揭與被告丙○○預謀詐領檢舉獎金犯行，辯稱：91年初，提供200多株大麻苗給丙○○部分，是台中的人要下去屏東交易大麻，伊才將此消息告訴丙○○，以便他去查獲，大麻不是伊親手交給丙○○的，是伊與賣方約定好地方，但當時賣方沒出現，是後來才打電話給伊告以放置地點，伊始告知丙○○查取。至吳豐裕與黃福財等人種植大麻部分，應該是吳豐裕叫他種的，種子應該是黃福財供給吳豐裕，但吳豐裕提供資金給他們經營大麻園，大麻種子非伊提供的。而本案部分伊並未與丙○○計畫找人來種植大麻，再匿名檢舉，以詐領獎金，是吳豐裕要伊去泰國買大麻種子種植，補償黃福財被抓後之損失，伊去泰國買大麻種子的錢及旅費均是吳豐裕付的。伊到泰國帶大麻種子，曾向丙○○及葉清財檢察官說明，並經葉清財檢察官同意以證人保護法（臥底偵查）保護，當時不知道可領到檢舉獎金，待破獲吳豐裕後，在丙○○淡水辦公室才知道有檢舉獎金，伊所帶回大麻種子交給吳豐裕，但不知道詳細的種植地點。伊在檢察官偵訊時所說內容是錯的，原因是伊自己搞錯破案獎金的發放過程，以為獎金要分給丙○○，其實他們辦案人員自己可以另外請獎金等語。其辯護人辯稱：被告丁○○於92年7月20日即向丙○ ○檢舉吳豐裕意圖販賣毒品而種植大麻，且丁○○於92年8月28日於高檢署製作筆錄，陳述吳豐裕要丁○○帶大量大麻種子走私回台，葉清財檢察官知道後，並同意丁○○適用證人保護法之證人，故被告丁○○雖有自泰國購買大麻種子之違禁品入關之事實，然其並無犯罪故意。又被告丁○○事後再將大麻種子於92年10月2日前後某日交付吳豐裕，亦是完成吳豐裕所交代之事，被告丁○○並無與吳豐裕共同意圖栽種之用，而運輸或販賣大麻種子及意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯意聯絡及行為分擔。因被告丁○○事前以祕密證人身分，向丙○○檢舉，並經葉清財檢察官同意，應適用證人保護法予以保護等語。二、本件爭點在於： (一)被告丙○○、丁○○2人有無事先謀議，計畫找不知情之人種植大麻，再報由丙○○予以查獲，用以詐取政府所發查扣大麻植株高額檢舉獎金？抑或被告2人純係為瓦解吳豐裕幕後種植大麻集團？甚或是丁○○出賣吳豐裕，利用不知情的丙○○及高雄高分檢葉檢察官，用以詐領檢舉獎金？ (二)高雄高分檢葉清財檢察官同意丁○○擔任秘密證人及自泰國攜帶大麻種子入境，並發公函予高雄關稅局、關稅局高雄機場分局及高雄航警局，協助使被告丁○○順利自泰國運送大麻種子入境一事，是知情涉入包庇被告2人自泰國攜帶大麻種子入境，以共同詐取查扣大麻植株檢舉獎金？抑或完全不知情，而遭被告2人所利用？ (三)是全案關鍵：在於被告2人有無事先謀議計畫，利用職務上機會，詐領大麻檢舉獎金？若有，其後所有過程無非依計而行，若無，則係一般司法警察偵辦瓦解大麻集團過程。而整個過程究係辦案抑或詐術，在於被告2人如何及為何查獲吳豐裕？是要查扣吳豐裕及其所種大麻植株而已？或是要查獲吳豐裕背後的幕後金主（買主）？換言之，被告2人究係因已掌控吳豐裕購買大麻植株買主而查扣之，或僅因為大麻已長成植株，乃依計佯稱已有「買主」而誘出吳豐裕，以便查扣該批大麻植株？此部分關鍵又在於被告2人何時決定要誘出逮捕吳豐裕？又所謂買主「許董」究係何人？是吳豐裕自己所接洽的？抑係被告丁○○所編造的？查 (Ⅰ)關於爭點㈠被告2人謀議計劃部分：對被告2人最不利直接證據，應是丁○○於93年2月20日，在臺灣臺南地方法院檢察署，於檢察事務官訊問及檢察官偵查時，分別以被告身分自白及以證人身分具結證稱：彼等2人如何謀議計劃詐取大麻栽種檢舉獎金等情（詳偵二卷第185 頁至第194頁、第195頁至第201頁）。惟被告丁○○於一審結證時已改稱：沒與丙○○計畫找人來種大麻，再匿名檢舉，以詐領獎金等語（詳原審卷一第167、179頁）。究竟被告丁○○前後迥異之供述，何者屬實？自屬本件關鍵所在。而被告丁○○以證人身分所為證言真實性，端在其證言內容是否實在？ (Ⅱ)關於爭點㈡檢察官葉清財核發公文部份：檢察官葉清財是否知道被告2人有所謀議，而涉入包庇本案，最重要的證據，就是證人葉清財於偵查中具結所為證言真實性。三、查被告丁○○係於93年2月12日7時50分許經警拘提到案，翌日即93年2月13日遭羈押，迄至93年6月3日准予具保停止羈押，有臺灣臺南地方法院檢察署檢察官拘票、執行拘提報告、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑（詳偵二卷第1、2頁；原審卷一第20頁）。是被告丁○○於93年2月20日以證人身分作證，對其自己不利供述及對丙○○不利證言，確係丁○○遭羈押7日後所為供述及證言。惟對丁○○羈押既係合法強制處分，自不能謂其遭羈押所為不利己供述及不利他人證言，即非基於任意性，甚或必屬不實，仍應查其供述時外部狀況及所述內容真實性，以為判斷。經查： (一)被告丁○○於93年2月12日11時35分警訊及同日22 時11分檢察官訊問時，關於其於92年出境泰國3次，均未提及其目的為購買大麻種子，更未提及係由吳豐裕出資購買等情（詳偵二卷第3至12頁、第164至170頁），相較於丁○○於93年2月20日所為詳細供述及證言，丁○○於拘提後羈押前所為陳述，顯係避重就輕，反較不可信。再被告丁○○於93年2 月20日供稱：其與羅達榮事先已計畫去泰國買大麻種子，2次去泰國均是吳豐裕提供機票、食宿費及買大麻種子的錢，共約十一萬八千元，其中1筆一萬二千或一萬五千元，是吳豐裕於92年9月下旬找人匯至台南市中小企業銀行明興分行我的帳戶內，其餘十餘萬均是92年8、9月間出國前，分3次拿現金給我等語（詳偵二卷第187、189頁）。關於吳豐裕曾於92年9月26日匯款一萬五千元入丁○○台南市中小企業銀行明興分行帳戶事實，有該帳戶存摺交易明細表、存款憑條影本在卷可稽（詳偵二卷第209頁；偵三卷第224頁），並經吳豐裕、其妻子即實際匯款人黃玉雪分別於警訊及偵訊時證述屬實（詳偵五卷第20至21、24、27頁）。而被告丁○○與羅達榮2人亦確於次日即27日自高雄搭CI647號班機出境，自泰國購買大麻種子後，於92年9月30日自高雄回國等情，有其2人入出境查詢結果2紙在卷可證（詳偵二卷第156至157頁），復經證人羅達榮證述屬實（詳偵六卷第4頁）。足證被告丁○○於93 年2月20日所供此部分案情，核與事實相符，應屬可信。 (二)被告丁○○於93年6月3日檢察官訊問時，坦承除第1次庭訊時為脫罪所言不實外，餘所言均實在等語（詳偵五卷第134頁），檢察官乃聲請法院停止羈押准許在案，有原審停止羈押之刑事裁定在卷可稽（詳偵五卷第139頁），此時被告丁○○已停止羈押回復自由（惟斯時丙○○仍在押，直至93年10月9日始撤銷羈押釋放）。檢察官乃於93年6月18日函請刑事警察局對被告丁○○實施測謊，丁○○於93年7月4日至刑事局時接受測謊，測試主題即為：「是否與丙○○共同謀議主動找人栽種大麻？」，經以刺激測試法、BiZone 區域比對法鑑驗，就「受測人丁○○於測前會談稱有關吳豐裕在屏東九如交流道下被查獲大麻案，係伊在92年去泰國以前，就已經與丙○○商量共同決定好，要主動找人栽種大麻」，經測試結果並無不實反應，有上開測謊鑑驗結果通知書、測謊鑑驗說明書、儀器測試具結書、測謊圖譜分析量表、測謊圖譜及測謊鑑驗問題單在卷可憑，且該次測謊過程完整，測謊人員與丁○○談論案件細節，丁○○逐一回答，2人語氣平和，測謊人員並對丁○○解釋測謊結果，丁○○陳述均說實在話等情，有原審勘驗測謊過程勘驗筆錄在卷可稽（詳偵五卷第155至158頁、卷末證物袋；原審卷一第85頁公文封、第110頁）。由此可見，被告丁○○對上開問題測謊結果，確係出於其由衷之言。可證被告丁○○其前關於其自己與丙○○事先即計畫主動找人栽種大麻犯意聯絡，確是被告丁○○按其本意所供述無疑。 (三)被告丁○○於測謊後，於93年7月7日經檢察官傳訊時，對於「丙○○有無事先與你計畫何時動手查緝吳豐裕？」重要問題，仍供稱：「他說種下去15天，後來不知道種植地點，所以叫我約吳豐裕他們出來，而在行動前晚，丙○○還拿支手機給我，叫我拿那支手機，與吳豐裕連絡，儘量要講到交易金額，且不可以拿那支手機跟別人連絡」等語（詳偵五卷第147頁）。顯見被告丁○○於交保後，對案情仍是有問必答，從形式上，看不出其羈押前後供述有何差異，應是其內心所確認記憶內容陳述無誤。另被告丁○○於93年8月18日，經檢察官再傳訊時（即其交保後第2次訊問，此時丙○○已釋放在外），雖於「丙○○有無叫你要找人走私大麻進來種，然後讓他抓？」，改稱：沒有等語（詳偵五卷第167頁）。然此經檢察官於93年8月23日再傳被告丁○○訊問時，丁○○坦承交保後丙○○找過他要他翻供，因為害怕所以翻供等語，並供出丙○○在3 、4月間，就教導我如何去找替死鬼來種大麻，並報他查獲，以賺取每株700元查獲獎金等語（詳偵四卷第306至309頁）。是被告丁○○所供：丙○○要其翻供等情，應屬可信，自以93年7月7日之偵訊筆錄較為可採。況被告丁○○於偵查中之供述，除羈押前及93年8月18日之訊問外，縱丙○○已釋放在外，被告丁○○均一致供稱及證稱，丙○○事先有要其找人種大麻，再報其查獲，以賺取高額大麻檢舉獎金。故被告丁○○於93年2月20日，對檢察事務官及檢察官證述有關對丙○○不利證言，其中關於吳豐裕出資要其至泰國買大麻種子一事，經檢察官於偵查中查證屬實，前已述及，可見被告丁○○所述此部分內容與事實相符。 (四)被告丁○○於93年2月20日檢察官訊問時已供稱：後來丙○○就打電話，叫我把吳豐裕他們約出來，說有人要買貨，叫他們把大麻樹帶出來，第一個攔截本來要在田寮收費站，但沒攔截到，當時我與丙○○坐在同部車，他又叫我打第2通電話，這個電話是丙○○拿給我用的，號碼我不知道等語（詳偵二卷第204至205頁），提及丙○○曾拿電話給丁○○使用。於93年7月7日檢察官訊問關於有無與丙○○事先計畫何時動手查緝吳豐裕時，供稱：丙○○他說種植下去15天，後來不知種植地點，所以叫我約吳豐裕他們出來，而在行動的前1天晚上，丙○ ○還拿1支手機給我，叫我拿那支手機，與吳豐裕聯絡，儘量要講到交易的金額，且不可以拿那支手機跟別人聯絡等語（詳偵五卷第167頁）。檢察官於次日即8日訊問丙○○，丙○○亦證稱：在查獲吳豐裕前晚，我拿1支手機給丁○○使用等語（詳偵八卷第225頁），足認丁○○上開手機來源供述屬實。再由證人吳豐裕於93年2月12日即證稱：16 日清晨3時許，丁○○以另1支電話打我000000000 0號電話給我，叫我把栽種好發芽的大麻培養皿載到被查獲地給他，他叫我在該處等他等語（詳偵一卷第48頁），顯見丁○○於查獲當日（即16日）上午，以該支電話與吳豐裕聯絡，而非以平常電話聯絡。事實上，丙○○早已監聽吳豐裕所有電話，丁○○也與吳豐裕一直保持密切電話聯絡，甚至丁○○於當日前1日（即15日）17時至22時許止，與丙 ○○有密集的雙向電話聯絡，有被告丙○○0000000000號電話通聯紀錄在卷可稽（詳偵三卷第171至172頁）。而查獲當日即16日上午丁○○與丙○○兩人在一起，則既然丁○○、吳豐裕均在丙○○掌控下，丙○○於15日晚上突然要丁○○以從未使用的電話談論大麻苗交易，應是唯恐電話遭他人監聽而洩漏大麻苗交易時間及地點，顯見丙○○於92年10月16日上午，查獲吳豐裕及1101株的大麻苗，早已事先設計。 (五)證人海巡署直屬船隊隊員鄭順財負責本件對吳豐裕及丁○○電話現譯監聽工作，於93年7月9日偵查時證稱：在破獲當天凌晨時監聽到買主要跟吳豐裕交易大麻訊息，我立刻打手機向丙○○報告，丙○○當時在南部；0000000000號10月16日之買主譯文是我製作的，我就是聽到這通電話，才向丙○○報告有買主要跟吳豐裕交易大麻，上面註記時間是清晨0時55分到59分等語（詳偵八卷第247至248頁），並有0000000000號對0000000000號之監聽譯文在卷可稽（附於偵八卷第252頁）。而丙○○於原審審理時亦供稱：92年10月16日吳豐裕案之買主，1個是丁○○跟我講中北部下來的許董，另1個是我們在監聽中，聽到丁○○與吳豐裕之間，談到他們要交易時間和地點等語（詳原審卷二第122頁），故丙○○係於查獲當天即16日凌晨，始得知吳豐裕交易大麻苗確實時間及地點。但丁○○於92年10月12日8時6分許，就以其0000000000號與吳豐裕0000000000號，談論買主的要求如下：「丁○○：這樣，你那邊總共有幾枝？（指大麻植株）；吳豐裕：差不多不到500；丁○○：喔，另外的；吳豐裕：剩下400；丁○○：這樣不就不到1000株？吳豐裕：不多啦，成數（指台語發音成樹）的有多差，才會感到奇怪，有啦多少，有1、2枝在生；丁○○：甘有辦法湊1000？吳豐裕：不知道；丁○○：這樣人家在趕了；吳豐裕：在趕？；丁○○：我15（指15日）要給人家（指買方），這樣也不多啊，差到一半；吳豐裕：這樣，要不然看還有東西嗎？」等語，有上開監聽譯文在卷可稽（詳查二卷第16頁）。顯見被告丁○○與吳豐裕談及大麻苗買賣時，是由被告丁○○代表「買方」提出交易數目（1000株）及時間（15日），對照本通話時間是12日，而吳豐裕帶大麻苗被查獲時間是15日晚上至16日清晨，可以確認被告丁○○所言：「我15要給人家」等語，應係指92年10月15日要買賣交易大麻苗之意思。故丁○○早於92年10月12日8時6分許，就以0000000000號手機要求吳豐裕於當月15日交易，並於同日8 時10分許，以同一手機號碼撥打給丙○○之0000000000號，丙○○隨後也打電話給丁○○，當時丙○○人在高雄地區，有丙○○上開0000000000號電話通聯紀錄及基地台位置附卷可稽（詳偵三卷第169 頁），雖無該電話通聯之內容，不能確認丙○○是否知悉丁○○上開與吳豐裕交易大麻苗消息，惟丙○○於92年10月14日至17日即因高雄專案而辦理公出，有海巡署公出紀錄簿附卷可稽（詳偵八卷第35頁），丙○○復自承確於92年10月15日上午由台北南下高雄市（詳原審卷二第122頁），有丙○○上開電話通聯紀錄及基地台位置（詳偵三卷第170頁)，均可確認丙○○於92年10月15日南下高雄，應非巧合。而丙○○及丁○○於15日17時至22時許有非常密集電話聯絡，有上開丙○○通聯記錄附卷可稽（詳偵八卷第170至172頁），參酌丁○○於偵查中證稱：丙○○說種植下去15天動手查緝吳豐裕等語（詳偵八卷第220頁）。由此可見，丙○○事先早已與丁○○計畫於92年10月15日查緝吳豐裕無疑，所謂大麻買主「許董」，只是被告丁○○所編造，並無其人應可認定。 (六)被告丙○○於原審亦供稱：92年10月16日查獲吳豐裕時，彼等未監聽到許董電話，當時沒有許董的姓名、電話、地址等資料，也不能確定當日可否抓到許董等語（詳原審卷二第122頁、第125頁），可見被告丙○○查獲吳豐裕時，根本沒有所稱買主「許董」任何資料。又被告2人所謂本件大麻苗買主「許董」，被告丙○○雖於一審審理時供稱：係丁○○說的等語，被告丁○○亦於一審審理時供稱：是吳豐裕跟他說的等語（詳原審卷二第122頁、第125頁）。惟據被告丁○○與吳豐裕的上揭電話監聽內容，可知自始至終均由被告丁○○代表「買主」與吳豐裕聯絡，吳豐裕對買主並不清楚，並由丁○○告知吳豐裕關於買主之詳細要求，並於查獲當日（即16日）與丙○○同車查獲吳豐裕；參以被告丙○○上述供稱：當時全面監聽吳豐裕的電話，從未得知買主「許董」資料等語，足認所謂買主「許董」乃被告丁○○所杜撰編造出來的，並非真有其人。被告丙○○竟要被告丁○○約吳豐裕帶大麻苗出來交易，可確認彼等唯一目標，僅有吳豐裕及其種植大麻植株，而吳豐裕已在被告丙○○之掌控中，本可隨時逮捕歸案，丙○○之所以一定要等到92年10月15日晚上及16日凌晨逮捕吳豐裕，應只為查扣該1101株有主大麻苗而已。是以查扣有主大麻苗，可獲得政府發放高額檢舉獎金，自是被告2人目的，故丁○○於93年2月20日以證人身分所為檢察事務官及檢察官證述筆錄內容，均與外在事實相符，有極高證明力。事實上，丁○○先後於93年3月15日檢察事務官訊問以及93年5月25日檢察事務官及檢察官訊問時已明白供稱：因為持有大麻種子，沒有獎金，所以我交付種子給吳豐裕時，丙○○不抓。92年10月16日查獲當天，我「騙」吳豐裕說台北有買主要買貨，約在屏東等語（詳偵五卷第10頁；第90頁、第91頁）。證人吳豐裕於一審審理時亦證稱：丁○○他有講種好後，拿到屏東九如給他；他叫我到的時候，再打電話給他；當日他和我聯絡，要我馬上載運過去等語（詳原審卷二第37頁、第38頁）。則丁○○於偵查中所為之證述：事前與丙○○就計畫由丁○○走私大麻種子後，再找人栽種大麻成苗，騙有買主要買，引誘吳豐裕出來，由丙○○查獲，向政府詐領檢舉獎金等情，自屬可信。被告兼證人丁○○於93年2月20日對檢察事務官及檢察官所為之自白及證述，與事實多所符合，應可採信。是被告2人關於利用職務上機會詐取大麻植株檢舉獎金謀議計劃犯意聯絡事實，甚為明確。四、關於200株無主大麻苗部分：被告丁○○於檢察事務官訊問時，明確供稱：91年年初我和丙○○第1次合作檢舉種植大麻，我在高雄縣美濃鎮中壇村提供200多株大麻幼苗給丙○○，由他放置在高雄附近的海邊，再做破獲無主的大麻案，該次破獲沒有分得檢舉獎金等語（詳偵二卷第186頁），被告丙○○於偵查時亦坦承：92年1、2月間丁○○提供伊無主大麻情資等語（詳偵五卷第 12 9頁）。被告丙○○乃於92年2月10日查扣該批無主大麻植株，並有巡防總局直屬船隊92年2月12日洋局直偵字第092T000 462號函、92年2月19日洋局直偵字第 092T000565號函及大麻植株照片8幀附卷可證（詳偵一卷第68至73頁），此部份事實應可認定。五、關於吳豐裕等人第一次栽種大麻植株部分： (一)被告丙○○、丁○○二人對於吳豐裕、黃福財、賴進家、陳銘儒、黃銘松等人在台南縣六甲鄉種植大麻，遭台南縣麻豆分局員警查獲大麻植株等情，並不爭執，有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官92年度偵字第24181號、第24732號、第21050號起訴書在卷可稽（詳查一卷第68 至74頁），並經被告丁○ ○於檢察事務官訊問時供述明確（詳偵二卷第189 頁；偵六卷第60頁；偵五卷第9至10 頁）。證人海巡署直屬船隊小隊長高湧源、偵查員溫耀宗於偵查中證稱：當時因丙○○的線報，曾至現場跟監，因丙○○說不要動，才未逮捕，後來被麻豆分局破獲等語（詳偵七卷第90頁、第91頁、第101頁；偵七卷第117頁、第118頁），證人黃福財於警訊時亦供稱：受僱吳豐裕種植大麻，其後為麻豆分局查獲等語（詳海巡署警卷第14頁正反面），是此部分事實可以認定。 (二)被告丁○○雖辯稱不認識黃福財，並未提供大麻種子給黃福財等語（詳偵二卷第11頁），然嗣後又供稱：吳豐裕種植剩下的大麻種子，我及黃福財有親手種植，並否認有參與種植大麻等語（詳偵五卷第10頁），且關於該次吳豐裕種植之大麻種子來源，或稱由其提供（詳偵二卷第214頁），或稱是吳豐裕在台中縣谷關買的（詳偵四卷第21頁），其前後供述顯有出入；反觀證人吳豐裕、黃福財兩人均證稱：大麻種子係丁○○給的，且由其教導種植等語（詳偵一卷第49頁、偵五卷第99頁、偵一卷第16 頁、第17頁），且據通訊監察結果顯示：吳豐裕與「阿文」、黃福財討論種植情形，有海岸巡防署海洋巡防局偵防查緝隊通訊監察報告書附卷可稽（詳查二卷第37頁），是以證人吳豐裕、黃福財兩人之證述較為可採。另被告丁○○聲請傳喚證人鄭智寧雖於本院前審審理時具結先證稱：我事後知道吳豐裕牽涉種植大麻案（詳上訴卷二第47頁），又稱：3、4年前，大約是91年尾、92年初，我聽吳豐裕講過他有在種大麻，但我沒有看過。因為當時丁○○沒有交通工具，所以他會請我帶他過去，在聊天時會提到，那時我曾向吳豐裕買過大麻，地點是他們之前的情趣用品店內，並看過大麻種子等語（詳上訴卷二第48至49頁），則證人鄭智寧先證稱事後知悉吳豐裕有種植大麻，後又證稱早於91年即已知悉，其前後供述顯然不一，殊不足採。況證人鄭智寧係被告丁○○之好友，且被告丁○○遲至上訴審始聲請傳喚之，證人鄭智寧是否出於為被告丁○○脫罪之意圖而為上開證述，已非無疑，是以證人鄭智寧所為之證述，不足為被告丁○○有利之認定。 (三)被告丙○○雖辯稱：丁○○曾提供同一線報予黃瑞星、乙○○警員，否認與丁○○合謀等語，查證人黃瑞星、乙○○固證稱：92年6月間，丁○○曾提供吳豐裕栽種大麻線報給黃瑞星、乙○○，兩人因而認識並合作偵辦此案，但本案後來被麻豆分局搜山偵破等語（詳偵二卷第68頁、偵二卷第38頁、第43頁）。惟丁○○提供線報予黃瑞星、乙○○警員之時間係92年6月間，地點在臺南縣學甲鎮與本案由丁○○、羅達榮2人於92年9月27日前往泰國購買大麻種子，再於同年10月2日轉交吳豐裕種植無涉。況據證人即麻豆分局湖山派出所警員黃智裕證稱：丙○○說「我常在辦這類大麻案件，且我已經掌握了2個地點，尚在鎖定1個地點，所以遲未行動，卻被你們早一步發現偵破，如果這個案子由我們偵破，可以領到更高的獎金」等語（詳偵二卷第86頁），反而可證被告丙○○對於破獲此案能獲取多少獎金已甚清楚，至黃瑞星於本院前次審理時雖具結證稱：本件案發前1日即92年10月15日，丁○○到城隍廟找我查緝吳豐裕案，我說很晚了大家都下班了等語（詳偵二卷第158頁），惟據被告丁○○於偵查中供述：秘密證人檢舉獎金我可以分得7成，丙○○分3成。我先聯絡丙○○，但他勤務繁忙找不到人，而且我想一人獨得檢舉獎金，所以就向黃瑞星及乙○○檢舉有人種植大麻。後來吳豐裕要交易的前一天16 、17時，丙○○打電話至0936的手機告訴我，吳豐裕車上的追蹤器出現在高雄縣茄萣鄉及台南之間移動，可能馬上會有交易，我問給黃瑞星是否要行動，他回答說臨時調不到人等語（詳偵二卷第186、190至191頁），由上可知，被告丁 ○○基於獨得檢舉獎金之意圖始另向黃瑞星等人檢舉，惟因黃瑞星表示調不到人而無法遂行，尚不足以證明被告丙○○並無與被告丁○○合謀，是以證人黃瑞星上開證詞，亦難據為對被告丙○○有利之認定。六、關於葉清財檢察官是否知情涉入包庇本案部分： (一)按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，刑事訴訟法第154條定有明文。葉清財檢察官雖非本案被告，但是起訴事實認與被告2人係共同正犯，則該部分犯罪事實，亦應適用上開無罪推定原則，並無疑義。次按認定犯罪事實所憑證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上證明，須於一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪認定，倘其證明尚未達到此程度，而有合理懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明如何無從為有罪確信，因而為無罪判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年度台上字第4986號判例參照）。又間接事實本身，雖非證據，然因其具有判斷直接事實存在作用，故亦有證據機能，但其如何由間接事實推論直接事實之存在，則仍應為必要說明，始足以為斷定其所為推論是否合理，而可認為適法（最高法院75年台上1822號判例參照）。已達確信真實程度反面，即尚有合理懷疑存在，此項懷疑，指犯罪事實以外其他可能性而言，且該懷疑（其他可能性）必須是合理的，因若不合理，就已達確信真實的程度。所以，關鍵在於犯罪事實可疑程度，是否已經確實無誤，其他可能性懷疑，在現有事證下是否仍可合理的存在。 (二)經查，本件吳豐裕在九如大麻案係丙○○主動找高雄高分檢葉清財檢察官指揮偵辦，當時葉清財檢察官不但同意丁○○以證人保護法為秘密證人，由檢察事務官先製作秘密證人檢舉筆錄後，交由葉清財檢察官覆訊，簽分高雄高分檢92年查字第12號案件偵辦，同意丁○○自泰國進口大麻種子，並以高雄高分檢名義發公函給高雄關稅局及高雄航警局等相關人員，請予協助丁○○入境通關事宜，丁○○因而得以攜帶大麻種子入境高雄海關等情，業據被告丙○○於偵查中供述在卷，證人丁○○於原審具結證述在卷可稽（詳偵七卷第123至124頁；原審卷一第169頁），並有高雄高分檢檢察官葉清財、檢察事務官張佑年，高雄航警局小隊長余政峰、偵查員李志勝、李彥佼，以及海巡總局直屬船隊小隊長郭景星、偵查員溫耀宗等人於偵查中證述附卷可憑（詳偵八卷第8至9頁；偵八卷第236頁；偵七卷第31 、38、47、132、135頁；偵七卷第4、12至13、27 頁；偵七卷第52、59頁；偵七卷第76至78頁、第83頁反面至84頁；偵七卷第106至107頁、第115頁反面至116頁反面），有高雄高分檢查字12號卷宗（內有92年1月21日分案偵辦簽呈、丁○○訊問筆錄及秘密檢舉筆錄）在卷可憑，以及高雄高分檢92年9 月3日高分檢聰玄字第2708、2709、2710號函附卷可稽（詳查二卷第2至4頁），可資確認。 (三)丙○○雖堅稱本件係請葉清財檢察官指揮偵辦等語，但證人丁○○已證稱「92年5、6月間」，丙○○與他計畫獲取大麻栽種獎金，當時只有他與丙○○知道等語（詳偵二卷第186至187頁），可知被告2 人唆使吳豐裕第1次種植大麻，遭麻豆分局查獲等情，與葉清財檢察官無涉，而綜觀全卷丁○○之陳述，亦均未提及葉清財檢察官知悉被告2人謀議計畫詐領大麻檢舉獎金事情，是以葉清財檢察官雖因丙○○報告請求，而同意丁○○攜帶大麻種子入境，並因偵辦需要而發公函予高雄關稅局、關稅局高雄機場分局及高雄航警局，請求協助丁○○入境事宜，惟此均係葉清財檢察官同意丁○○為秘密證人後之作為，其指揮偵辦過程鬆散，竟都只由丙○○掌控，尚不能確信葉清財檢察官知悉被告二人謀議計畫之事。 (四)又本件根本沒有要購買大麻植株的「買主」或幕後「金主」，完全只是丁○○依計畫向吳豐裕騙稱有買主「許董」要購買大麻植株而已，已如前述；又丁○○持用之0000000000號電話，於92年10月6日至92年11月1日止經高雄高分檢葉清財檢察官核准監聽，有通訊監察書乙紙在卷可稽（詳查二卷第41頁），惟海巡署巡防總局偵防查緝隊所製作之通訊監察報告書（92年10月6日至10月16日止），亦僅記載0000000000號（阿文）與0000 000000號（吳豐裕）通話，「次數頻繁，言辭閃爍」等語（詳查二卷第48頁），均無從得知「阿文」即是丁○○，亦未提及丁○○（阿文）於92年10月12日上午8時6分許，以上開電話告訴吳豐裕「我15要給人家」等語及其涵義（即所謂買主其實是阿文所介紹，詳查二卷第16頁）。 (五)查證人即海巡署監聽隊員鄭順財亦於偵查中證稱：我監聽對象主要為吳豐裕及綽號「阿文」之男子，我都把譯文放在我身邊，因丙○○多在台北很少下來，案子破獲後，才製作公文隨郭景星小隊長，將譯文送到高分檢交給葉清財檢察官；破獲當天凌晨0時55分至59分監聽到買主要跟吳豐裕交易大麻訊息，我立刻打手機向丙○○報告（詳偵八卷第246 至248頁），證人即海洋巡防總局直屬船隊隊員陳志剛亦於偵查中具結證稱：我只知道通訊監察對象是阿文（詳偵八卷第263頁），證人即海洋巡防總局直屬船隊小隊長郭景星亦證稱：我不知丁○○與吳豐裕的通訊監察是現譯還是聽錄音帶，執行的是陳志剛、鄭順財（詳偵八卷第263頁）。顯然連丙 ○○同事鄭順財、陳志剛、郭景星均不知全部詳情，只有丙○○才能隨時掌握丁○○、吳豐裕動向及全盤案情，葉清財檢察官僅能靠丙○○報告及事後資料得知全案偵辦狀況，依現有事證，尚不能確認葉清財檢察官於偵辦時已知「阿文」就是丁○○，亦不能證明葉清財檢察官當時已知丁○○乃欺騙吳豐裕有買主欲購買大麻苗情事，因此，證人葉清財檢察官於偵查中陳稱：我此時尚未發覺案件偵查已失控，但覺得怪怪的，我也有逼問丙○○詳細細節，但他都向我含糊其詞，打馬虎眼；當時追查毒品案件背後金主，是否有必要同意丁○○帶大麻種子入境，現在想來的確怪怪的，但我當時的決心是要把它辦出來，找出幕後金主；大麻種子從丁○○身上散出，不知去向，事後丙○○來我辦公室，向我報告，我還沒放棄追查上手決心，仍要求他繼續追查，但從未形諸任何文字及書面；我現在覺得是很怪，事後慢慢瞭解有其原因等語（詳偵八卷第11頁反面至第12頁）。雖由過程看來，有其不合情理之處，惟證人葉清財檢察官僅靠丙○○掌握秘密證人丁○○，又未能即時深入掌握吳豐裕監聽譯文內容，對於本案究竟有無追查真正買主或金主，並不清楚，是以葉清財檢察官之指揮偵辦過程確有疏失，但尚不能排除其所陳內容，尚有合理懷疑可能存在。 (六)葉清財檢察官於丁○○攜帶大麻種子入境時，雖要求協助丁○○通關，然同時亦要求高雄航警局須全程錄影，有上開高檢署公函為證（詳查二卷第4頁），並據高雄航警局小隊長余政峰於偵查時證稱：葉檢行文後，告訴我丁○○曾經出入境時間與口述不吻合，所以要我們作監控。9月30日前1、2天接到丙○○電話，葉檢交代我們配合丙○○到裡面去做監控，因為葉檢說丁○○出入境的時間和他所講的不吻合。葉檢對我說辦毒品是1種要控制下的行為等語（詳偵七卷第31、48至49頁），顯見葉清財檢察官確曾要求密切監控丁○○，以利控制大麻種子流向。 (七)末查，吳豐裕於92年10月29日警訊時供稱：綽號「阿文」與「許董」是同一人，但據我側面了解應該姓羅等語（詳查一卷第54頁）後，葉清財檢察官於92年11月4日起即多次提訊吳豐裕，並交由檢察事務官訊問相關案情，得知吳豐裕載大麻苗到南二高九如交流道下的檳榔攤給丁○○等情，有偵查卷訊問筆錄附卷可稽（詳查一卷第58至64頁）。是證人葉清財檢察官於偵查中證稱：92年10月底海巡單位查獲人員來找我，吳豐裕開始時說金主是「許董」，但後來才說出「許董」就是「阿文」丁○○。92年11月4日後，我開始提訊吳豐裕，並交代檢察事務官重新調查此案等語（詳偵八卷第12頁反面），亦與事實符合，自不能認定葉清財檢察官與被告2 人，就謀議計畫詐取查扣大麻檢舉獎金有犯意聯絡，更無行為分擔可言。 (八)綜上所述，本件依現有事證，既不能證明葉清財檢察官知被告丙○○、丁○○2人犯行，即非被告2人共同正犯，則葉清財檢察官同意丁○○為秘密證人，並自泰國攜帶大麻種子入境，以及發公函請求高雄關稅局、關稅局高雄機場分局與高雄航警局等相關單位協助被告丁○○通關入境事宜，應為被告2 人所利用，自無共犯之行為。七、關於被告丁○○與共犯羅達榮2人自泰國運送大麻種子入境，並由丙○○與不知情之余政峰等航警局及海巡署直屬船隊人員協助其通關部分： (一)被告丙○○、丁○○2人對於被告丁○○與共犯羅達榮2人自泰國運送大麻種子入境等情均已坦白承認，並與被告兼證人丁○○亦證述在卷（詳偵二卷第210頁；偵六卷第55頁），復經證人羅達榮證述屬實（詳偵六卷第4頁、第14頁），核與證人余政峰、李志勝、李彥佼、郭景星、溫耀源、陳志剛證述情節相符（詳偵七卷第31頁；偵七卷第3、13 頁；偵七卷第52至53、58至61頁；偵七卷第76至78 頁、第83頁正反面；偵七卷第106至107頁、第11 5頁反面至第116頁反面；偵五卷第122頁），有被告丁○○及共犯羅達榮出入國紀錄、入出境查詢結果共3紙附卷可稽（附於偵二卷第155至157頁），故被告丁○○與共犯羅達榮二人自泰國運送大麻種子入境等事實，應可認定。 (二)被告丙○○、丁○○二人雖辯稱：丁○○乃依一般旅客程序通關，否認協助其通關等語，然據證人余政峰於原審審理時證稱：高雄機場旅客入關程序，先護照查驗再到海關檢查行李等語（詳訴二卷第46頁），而被告丁○○於偵查中明確供稱：進入國際航廈後，丙○○在檢查證照區等我，我經過檢查證照區後就直接到入境行李輸送帶區，丙○○叫1名海關過來，海關人員指引我從海關的另1個旁邊的出口出去等語（詳偵四卷第20頁），此與證人余政峰於偵查中最初時即證述：海關入境檢查有分紅線跟綠線，紅線是要接受檢查，綠線是免檢查可直接入境的，我記得丁○○是走綠線等語（詳偵七卷第39頁），以及被告丁○○於93年2月20日檢察官訊問時供稱：丙○○找航警局的人護航並接機，海關還特別帶領我走另外1個走道（詳偵二卷第200頁）等語均屬相符。而行李輸送帶之位置係於證照查驗後、海關檢查前，有被告丁○○指證之入關位置圖附卷可證（附於偵四卷第24頁），此與證人李志勝於偵查中證稱：我們由管制門進入海關室，在入境行李輸送帶前等候之情節相符（詳偵七卷第3頁、第13頁），而證人余政峰於原審審理時亦證稱：我和丙○○到機場後，進到海關檢查室裡面，我們的位置是在驗證之後，海關檢查行李之前，可以看到驗證的地方。我記得協助通關是指行李協助通關等語（詳原審卷二第47、56頁），綜上，足認被告丙○○確有利用不知情之余政峰上開協助丁○○通關之事實，余政峰僅為被告丙○○之工具，亦應成立間接正犯。 (三)被告丙○○另辯稱：上開公文非其主動要求葉清財檢察官發文，乃係余政峰要求檢察官核發的等語，經查：余政峰於偵查時及原審審理時固陳稱：葉檢說丁○○可能帶大麻種子入境，我請他發公文給我們所屬單位及海關作為依據，因為擔心不知情的海關人員對丁○○的行李做檢查，所以要有這張公文。檢查行李是海關職責，證照檢查是航警局員警等語（詳偵八卷第132、135頁；訴二卷第53頁），惟被告丁○○於偵查中業已供稱：到高雄高分檢製作檢舉筆錄前，丙○○跟我說如果要帶大麻種子進來，他可以請檢察官下公文協助我進來，不會被海關查獲，並交代我在返國前一天，必須打電話跟他講後來我在泰國時，他還打電話告訴我公文已經下來了等語（詳偵五卷第89頁、第147頁），而丙○○ 亦於偵查中供稱：因為我有跟余政峰講案情始末，余政峰知道丁○○要從泰國帶大麻種子進來，余政峰就去跟海關講，海關說要公文才可以同意協助．所以余政峰才去找葉檢核發公文給海關據以辦理等語（詳偵五卷第129頁）；由上可知，丙○○早於丁○○前往高雄高分檢製作筆錄前，即已告知可請檢察官配合發文，顯然熟知相關通關程序，而丙○○報請葉清財檢察官偵辦之初，即告知丁○○將夾帶大麻種子通關，葉清財檢察官乃請負責通關證照檢查之高雄航警局余政峰小隊長負責協辦，丙○○顯係利用不知情之高雄航警局余政峰小隊長，依正常程序要求葉清財檢察官發公文作為協助通關之憑據，余政峰僅為被告丙○○之工具，是以被告丙○○上開辯解，尚不足採為對其有利之認定。八、關於吳豐裕種植大麻，遭丙○○查獲，並報請核發查獲大麻植株檢舉獎金，尚未核發部份： (一)被告丙○○、丁○○二人對於上情已供承在卷，並有巡防總局93年3月22日洋局巡字第0930008154號函、海巡署93年3月19日署情三字第0930004778號函、海巡總局92年3月11日洋偵字第0930003000號函、海巡總局直屬船隊93年1月30日洋局直偵字第 093-T00310號函、函稿及所附刑事案件移送書、查獲毒品案件請領獎金事實表、緝獲毒品案件個案表、法務部調查局鑑定通知書、查獲大麻植株現場照片8幀在卷可證（詳偵五卷第49至65 頁）。 (二)惟被告丙○○、丁○○2二人否認合謀陷害吳豐裕種植，被告丙○○並辯稱：丁○○先向黃瑞星、乙○○檢舉，足證其與丁○○間並無合謀等語，惟查： (Ⅰ)依證人即共犯羅達榮於偵查中陳稱：丁○○分一部份大麻種子給我，另一部份交給另外1位朋友，我將栽種在盆栽裡，放在南化地區，隔日丁○○將全部盆栽載到學甲地區，交給1位姓吳的男子繼續栽種。起初丁○○跟我說賣給搖頭族每株大麻幼苗約新台幣2000多元，但我向朋友打聽後，沒人要收購大麻幼苗，我就逼問丁○○，他才告訴我是要用來詐取破案獎金，每株可獲得700元的獎金。案子破獲後3天，丁○○拿現金5萬元給我，據他說是丙○○給他10萬元，他分一半給我等語（詳偵六卷第5 頁、第14頁；偵二卷第214頁），此與被告丁 ○○於偵查中供稱：吳豐裕等人被抓後，我在丙○○的海巡隊辦公室前拿到10萬元獎金後（實際給我9萬元，因為要扣除欠他的1萬元），我坐夜車回到台南住處，當時約凌晨3、4點左右，我打電話給羅達榮，他立刻親自開車來跟我拿了5萬元現金等語相符（詳偵六卷第56頁），並有被告丙○○於92年10月19 日跨行提款9萬元之交易明細表附卷可證（詳更㈠卷第282頁），足證證人羅達榮所言，足資採信。 (Ⅱ)關於證人黃瑞星於本院前次審理時具結證稱：本件案發前1日即92年10月15日，丁○○到城隍廟找我查緝吳豐裕案，我說很晚了大家都下班了等語（詳偵二卷第158頁），惟據被告丁 ○○於偵查中供述：秘密證人檢舉獎金我可以分得7成，丙○○分3成。我先聯絡丙○○，但他勤務繁忙找不到人，而且我想一人獨得檢舉獎金，所以就向黃瑞星及乙○○檢舉有人種植大麻。後來吳豐裕要交易的前一天16 、17時，丙○○打電話至0936的手機告訴我，吳豐裕車上的追蹤器出現在高雄縣茄萣鄉及台南之間移動，可能馬上會有交易，我問給黃瑞星是否要行動，他回答說臨時調不到人等語（詳偵二卷第186、190至191頁），由上可知，被告丁 ○○基於獨得檢舉獎金之意圖始另向黃瑞星等人檢舉，惟因黃瑞星表示調不到人而無法遂行，尚不足以證明被告丙○○並無與被告丁○○合謀，是以證人黃瑞星上開證詞，亦難據為對被告丙○○有利之認定。 (三)被告丙○○另辯稱：上開請領破案獎金程序其並無主導權，然上開吳豐裕九如大麻案，既經被告丙○○帶隊查緝而得請領查緝獎金，乃被告丙○○所不否認，後續請領程序自有承辦人員續行辦理，有證人即海巡署直屬船隊甲○○於本院審理時具結證稱：查獲什麼案件符合什麼規定去申請，這有規定，當初簽的時候，沒有區分破案獎金要發給哪些承辦人，要看實際撥下多少獎金，再依照航總局的分配規定（詳更㈠卷第130頁），可知本件查緝獎金已於93年1月28日由不知情的隊員丁家慶簽呈請轉內政部請領，上開請領流程仍在被告丙○○犯罪計畫所得支配範圍內，丁家慶僅為被告丙○○之工具，亦成立間接正犯，惟因因內政部認尚有疑義，檢舉獎金須俟檢察機關偵結情形再議，則被告二人詐領檢舉獎金雖已報請，但是尚未得逞事實，亦可認定。九、綜上所述，可知： (一)被告丙○○查緝本件吳豐裕種植大麻案過程異常，按丁○○既為內應，本已掌控吳豐裕行止，丙○○竟於毫無買主「許董」任何情資下，就迫不及待地欺騙引誘逮捕吳豐裕，顯然與一般辦案以查獲買主情形大不相同。 (二)又被告丁○○於92年1月21日第1次檢舉吳豐裕時，僅檢舉吳豐裕準備自大陸廈門船運Ｋ他命磚來台販售圖利，要求以秘密證人身分保護，如破獲並要求領取檢舉獎金等情，有上開檢舉筆錄在卷可稽（詳查一卷第2至3頁），被告丁○○顯然早已知悉檢舉獎金情事，卻未提及吳豐裕要運送大麻種子入境或種植大麻，可見被告丁○○雖意在檢舉吳豐裕販賣毒品，但卻不知種植大麻之事。嗣被告丁○○提供其所購買約200棵「無主」大麻植株，供被告丙○ ○查獲，僅有績效卻無檢舉獎金，其後被告丁○○於92年7月24日第2次檢舉吳豐裕時即稱：檢舉吳豐裕意圖販賣毒品而種植大麻，吳豐裕在何處種植，還未確定，他於7月16日出國到大陸，預計近日返國，在他出國前，萬餘棵大麻種子，已交手下培植發芽，返國後即可移至田園種植，大麻長成後預計每株可販得2500元，我要依法請領檢舉查緝販賣毒品而種植大麻獎金等語（詳查一卷第16至19頁），此與丁○○於93年2 月20日證稱：92年5、6月左右丙○○叫我到海巡署高雄直屬船隊找他，我去找他6、7次，他和我提起如何獲取大麻栽種檢舉獎金，且他們又有績效的計畫，也有提到秘密證人檢舉獎金我可分得7成，丙○○他可分得3成，並叫我設法去找到大麻種子，找到種子後，再由我找人去栽種大麻種子，待栽種後成株後，再帶丙○○去栽種現場看，看栽種成數是否達到他要求的數量，其後再由他來查獲，他曾要求栽種成株數量，至少要超過1000株以上，因這樣才算是大案，當時計畫只有我和丙○○知道等語（詳偵二卷第186至187頁），非但時間相符，且與被告丁○○第1次及第2次檢舉筆錄內容大不相同之狀況符合，自屬可信。 (三)而被告丁○○於92年8月5日第3次檢舉筆錄時，吳豐裕、黃福財等人確以被告丁○○提供之大麻種子於台南縣六甲鄉等處種植大麻，但於92年8月12日為麻豆分局意外查獲，可見被告丙○○、丁○○2 人確實依事先計畫行事；又被告丁○○於92年8月 28日第4次檢舉筆錄時，已說明吳豐裕已逃亡大陸，現正在尋找人員，替他前往泰國走私大麻種子回台，所有開支均由他支付，大麻種子回台後，預計種植於台南縣，他要找我幫忙，他也已經幫我辦好證件，本週五15時去泰國曼谷等語（詳查一卷第20頁、第22頁反面），丁○○於次日即8月29日第1次到泰國僅未取得大麻種子，提前1日（9月3日）回國，顯見此次仍是被告丙○○、丁○○2人一貫計畫實施，隨後丁○○第2次到泰國取得大麻種子交給吳豐裕，再報予丙○○查獲，均與被告2人事先計畫符合，尤其丁○○竟欺騙吳豐裕大麻買主，而丙○○也在監控及監聽吳豐裕與丁○○情況下，毫無大麻買主資料，於大麻成株後，就誘出吳豐裕加以逮捕，與被告二人計畫相符，其意顯係只有查扣大麻植株及種植吳豐裕，以詐領高額檢舉獎金，並有大麻植株1101株扣案可證。被告二人事證已明，所辯均不足採，應依法論科。十、新、舊法之比較適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告等之犯罪行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7 月1日施行，修正後法律比較適用如下： (一)刑法第25條及第26條有關未遂犯之規定，於修正後除將第26條不能未遂修正為不罰外，僅將修正前第26條前段有關一般未遂犯處罰效果之規定，移列為修正後刑法第25條第2項後段。本案被告之未遂型態既非不能未遂犯，則本件適用修正前刑法第25條、第26條之規定，對被告自無不利。 (二)修正前刑法第28條共犯係規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而被告等2人所為上開犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正前之舊法並無不利於被告。 (三)修正前刑法第37條褫奪公權規定：宣告死刑或無期徒刑者，宣告褫奪公權終身。宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下。修正後新法規定：宣告死刑或無期徒刑者，宣告褫奪公權終身。宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。褫奪公權，於裁判時併宣告之。褫奪公權之宣告，自裁判確定時發生效力。依第2項宣告褫奪公權者，其期間自主刑執行完畢或赦免之日起算。但同時宣告緩刑者，其期間自裁判確定時起算之。本件被告於修前後規定均得宣告褫奪公權，新法並無較有利於被告，且褫奪公權為從刑，應附屬於主刑，不得割裂適用，自應適用主刑所適用之法律規定。 (四)刑法第55條牽連犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，如無牽連犯之適用，則上開所涉各罪均以加法相加累計，結果自遠超過從一重處斷或以一罪論之法律效果。是依新法第2條第1項規定，比較新舊法結果，自仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯。十一、關於被告丙○○、丁○○2人論罪部分：按大麻種子為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之毒品。被告丙○○於92年間，係行政院海岸巡防署海洋巡防總局支援偵防查緝隊專員，有海巡總局92年5月15日洋局人字第0920013762號書函在卷可稽（附於偵八卷第29頁），自屬依據法令從事公務之人員，又被告丙○○因職務上機會得知查獲大麻植株，每株有高達 700元高額檢舉及破案獎金，竟與被告丁○○共同謀議，由被告丁○○找來吳豐裕、黃福財、賴進家、黃銘松、陳銘儒等人栽種大麻，被告丁○○再俟機通報被告丙○○，前往查獲大麻植株，以詐領檢舉獎金與破案獎金，其間吳豐裕等人第一次栽種大麻種子部份，遭台南縣麻豆分局意外查獲，嗣後被告丙○○、丁○○及羅達榮3人，均明知大麻種子係管制進口物品，為使人栽種大麻，竟共同走私大麻種子進口，並利用不知情之高雄高分檢葉清財檢察官、高雄航警局小隊長余政峰等人，核發協助被告丁○○通關公文，便利被告丁○○走私大麻種子入境，經吳豐裕等人栽種大麻成苗後，被告丁○○乃佯稱有人欲購買大麻苗，誘出吳豐裕等人，再由被告丙○○率不知情之海巡署直屬船隊查緝人員、高雄航警局員警查扣大麻植株，由不知情之海巡署直屬船隊偵查員甲○○報請查獲大麻檢舉及破案獎金，因臺灣臺南地方法院檢察署檢察官發覺有異而開始偵查，使被告2人詐領獎金部份未能得逞。核被告丙○○、丁○○2人所為，均係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款、第2項利用職務上機會詐取財物未遂罪。被告丁○○雖非依法令從事公務之人，然其與被告丙○○共同犯罪，依貪污治罪條例第3條規定，亦應依貪污治罪條例第5條第1項第2款、第2項處斷。被告丙○○、丁○○2人與羅達榮意圖栽種之用，自泰國走私大麻種子入境，此部分所為係犯毒品危害防制條例第13條第2項意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪。被告丙○○、丁○○2人所犯意圖供栽種之用而運輸大麻種子與利用職務上機會詐取財物未遂罪間，有方法目的牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條前段規定，從一重之貪污治罪條例第5 條第1項第2款、第2項利用職務上機會詐取財物未遂罪處斷（經比較新舊刑法第55條，本件以牽連犯論，有利被告）。被告丙○○、丁○○2人所犯利用職務上機會詐取財物未遂罪及意圖供栽種之用，運輸大麻種子罪（並與羅達榮3人），均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。雖被告丙○○、丁○○2人所犯利用職務上機會詐領財物罪並未得逞，應依刑法第26條前段規定減輕渠等之刑。又按犯貪污治罪條例第4 條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑，貪污治罪條例第8條第2項定有明文。另證人保護法第2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於「偵查中」供述與該案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑，證人保護法第14條第1項亦有明定。被告丙○○、丁○○2人利用不知情之高雄高分檢葉清財檢察官、海巡署直屬船隊郭景星小隊長、偵查員溫耀宗、陳志剛、甲○○，以及高雄航警局余政峰小隊長、偵查員李志勝、李彥佼等司法人員，遂行其犯罪，為間接正犯。被告丁○○於偵查中自白犯罪，因而查獲其他共犯丙○○，而被告丁○○雖自被告丙○○處取得金錢，但該款項係共犯間先行支付約定金額，並非向警政機關詐領之金額，應非貪污治罪條例所指之所得，且檢察官亦事先同意予以證人保護法減刑聲請並記明於偵查筆錄，是被告丁○○同一自白行為符合貪污治罪條例第8條第2項及證人保護法第14條第1項減刑規定，上開二法為法條競合關係，應擇一適用，惟被告丁○○所犯者係貪污治罪條例之罪，既然該法已有減刑規定，自應優先適用該條例第8條第2項遞予減輕其刑（與前開未遂減刑規定），而不再適用證人保護法規定減刑，附此敘明。十二、關於吳豐裕部分： (一)按陷害教唆乃行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構要件之行為者。此係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據以逮捕偵辦。縱其仍有查緝犯罪之目的，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此違反法定程序所取得之證據資料，應不有證據能力。如司法警察所為陷害教唆動機，並非查緝犯罪，而係以陷害教唆為手段遂行其「另一犯罪目的」，不但與偵查犯罪無關，亦與公共利益之維護無涉，反而係侵害憲法所保障基本人權之犯行，更是法所嚴禁。故公務員如為遂行犯罪行為，以陷害教唆方式製造現行犯，再加以逮捕，其行為直接危害人身自由之保障，間接使憲法保障人之基本權規範失效，本應嚴加禁止，雖然被教唆者還是已產生犯意，但是，被教唆者原無犯罪故意，是因前述陷害教唆者引誘而生犯意，應認為被教唆者與無犯罪故意相同，而不予處罰，否則無異鼓勵執法者以「陷害教唆」方式侵害人民之自由，如此萬般不得已的決定，並不是肯定被教唆者之犯行，只是為限制公權力，防其成為濫權怪獸。 (二)吳豐裕雖事先有出資供丁○○到泰國走私大麻種子入境，並找黃福財、賴進家、黃明松、陳銘儒等人，將該批大麻種栽種成苗，然吳豐裕係由被告丁○○設計說動走私大麻種子及栽種大麻，而被告丁○○又係與被告丙○○共同謀議計畫此事，而被告丙○○係海巡署之專員，職司偵辦走私刑事案件，具有司法警察身份，為詐領查扣大麻植株檢舉獎金犯行，陷害教唆吳豐裕為上開不法行為，吳豐裕受騙後先後又找黃福財、賴進家、黃明松、陳銘儒等人栽種大麻，雖吳豐裕因被丁○○說動，而有走私大麻種子入境犯罪故意，然卻係被告丙○○、丁○○所陷害教唆結果，被告二人陷人入罪，法律所不容，否則無異等於鼓勵公務人員多方引誘人入罪，其流弊將無法杜絕，所以吳豐裕資助丁○○自泰國走私大麻種子入境之行為，不能認為有犯罪故意，自不能認係被告二人所犯共同正犯。十三、原判決以被告二人罪證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查：(一)關於吳豐裕第一次種植大麻部份，原審未詳加勾稽卷內資料，即認被告丁○○此部份犯行無法證明，失之速斷。(二)被告丙○○、丁○○2人將大麻運送進口通關，既係在葉清財檢察官核發公文，准予通關而進口，則此部分私運管制物品進口，顯非屬被告2人私運，已如前述，自難認被告2人此部分所為，亦構成私運管制物品進口罪，原判決竟予論罪，即有未洽。被告2人上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，固無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告丙○○為身為行政院海巡署專員，身負治安重責，不知廉潔自持，竟共同藉機詐領國家為偵防犯罪所頒檢舉獎金，雖未得逞，但已嚴重敗壞公務員清廉節操及國家法制，事後仍飾詞狡辯，毫無悔意，被告丁○○雖於檢察官偵查中坦承作證，但於審理中卻避重就輕，未能坦承犯行，又被告丙○○係居於全案主導地位，被告丁○○則僅係配合行動，彼2人犯罪情節輕重有別等一切情狀，分別量處丙○○有期徒刑陸年。丁○○有期徒刑肆年，並依貪污治罪條例第17條規定，分別宣告丙○○褫奪公權伍年、丁○○褫奪公權參年，以資懲儆。而扣案大麻植株，係大麻種子栽培而成，植株成熟後得據以製成大麻，而大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第2級毒品，為違禁物，故其原料之大麻植株亦屬違禁物。本案查獲時已長成大麻植株約1101株，均屬違禁物，爰依刑法第38條第1 項第1款均宣告沒收。丙、不另為無罪諭知部分：一、公訴意旨另以： (一)被告丙○○、丁○○二人並涉犯懲治走私條例第2 條第1項私運管制物品進口罪嫌云云。 (二)被告丙○○部分：被告丁○○於92年8月28日，再度以秘密證人身份向丙○○檢舉，由丙○○對其製作「吳豐裕等人意圖販賣毒品而走私大麻種子回臺種植大麻」秘密證人筆錄，再由丙○○帶同丁○○至高雄高分檢找葉清財檢察官，報告丁○○將出國買回大量大麻種子回臺一事，經葉清財檢察官「同意」丁○○以證人保護法身分運送大麻種子入境，並製作檢舉筆錄在案。被告丁○○與共犯羅達榮（另案提起公訴，經臺灣臺南地方法院以93年度訴字第65 6號判決判處有期徒刑3年，褫奪公權2年確定），均明知大麻種子係懲治走私條例管制物品項目及其數額甲項第4點所管制進出口之物品，竟仍共同基於違反懲治走私條例之犯意聯絡，於92年8月 29日共同搭機前往泰國洽談購買大麻種子之事宜後返國，被告丙○○為求前開詐取檢舉獎金之計畫實現，竟事先計畫安排丁○○於入境時，由渠等共同「護送」丁○○夾帶大麻種子入關，並「報請」高雄高分檢葉清財檢察官，發函至相關單位要求協助丁○○入關。葉清財檢察官、丙○○等人「均明知」大麻種子係懲治走私條例管制物品及其數額甲項第4點所管制之物品，葉清財竟「同意」丙○○要求，以公函方式請求高雄關稅局、關稅局高雄機場分局、高雄航警局等相關單位協助丁○○通關，以包庇丁○○走私上開管制物品大麻種子數萬顆入境。於92年9月3日由葉清財決行核發高雄高分檢極機密件公文，收文者分別為上述三單位，內容略以：「請予以協助國人丁○○入境通關事宜」等情公函，並將該公函交由高雄航警局小隊小隊長余政峰親持執行，余政峰收到該公文後，隨即指派隊員李志勝親送該公文至關稅局高雄機場分局用以執行。詎丁○○是次未順利買回大量大麻種子，比原先向丙○○告知之預定返國之日（即同年9月4日）提前1 日（即同年月3日），致丙○○上開「護送」丁○ ○入關計劃未能達成。丁○○與羅達榮復承前揭共同基於違反懲治走私條例犯意聯絡，於92年9月27 日，由丁○○、羅達榮第2次共同搭機前往泰國購買大麻種子。丙○○此次為確定丁○○入境時點，於92年9月30日丁○○返國前夕即與丁○○密切相互聯絡，並由丁○○以行動電話向丙○○確認已購得大麻種子，並於同年月30 日22時抵達。嗣於當日（30日）22時許，丁○○自泰國購買大麻種子搭機入關之際，丙○○已率不知情海巡署直屬船隊郭景星小隊長、溫耀宗偵查員、陳志剛偵查員及高雄航警局余政峰小隊長、李志勝、李彥佼隊員等6人，共同進入高雄機場航廈海關室管制區之海關檢查區「等待」，並護送丁○○入關，並在前開公文有效情況下，委由不知情海關檢查人員指示丁○○由不須海關檢查的綠線通道進入，從而未檢查丁○○所攜帶行李，使丁○○得以將其放在茶葉罐內，約數萬粒大麻種子「夾帶運送」入境得逞，丁○○隨即由丙○○及其所率海巡署及高雄航警局人員，帶往高雄市○○路4號Ａ棟4樓之海巡署直屬船隊辦公室內，而羅達榮則尾隨在丁○○之後入境後自行離去。丁○○被帶至上址辦公室後，由航警人員檢查丁○○行李，確認丁○○僅以茶葉罐中夾帶大麻種子，而無其他違禁品，丙○○並於是日（30日）23時35分48秒許以其0000000000號行動電話撥打葉清財檢察官所使用0000000000號行動電話，將丁○○已順利將大麻種子帶回臺灣一事，報告葉清財檢察官知悉等情，而認被告丙○○涉觸犯毒品危害防制條例第15條第2項公務員「明知」他人犯第4條至第14條之罪，而予以包庇罪、懲治走私條例第10條第1項公務員包庇走私罪嫌（高雄高分檢葉清財檢察官為共犯）等情。 (三)被告丁○○部分：丁○○購得上開大麻種子後，即於92年10月2日前後某日，將上開購得大量大麻種子交付予吳豐裕，並依彼等計畫安排他人種植。吳豐裕除在臺南縣學甲鎮頭港里3號由自己種植大麻外，並安排黃福財、黃銘松、陳銘儒等人分別在高雄縣茄萣鄉○○○路○段295巷41號及嘉義縣中埔鄉和睦村公館43之3號等處，與其共同栽種大麻。丙 ○○則於同年10月16日前幾日，即先要丁○○配合用電話聯絡吳豐裕，佯稱：臺北的買主「許董」欲南下購買大麻植株等情。為順利當場查獲交易，丁○○並佯與吳豐裕約定，同年10月16日，由吳豐裕負責安排載送大麻植株至屏東九如會合交貨，丁○○涉觸犯毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪嫌等情。二、經查： (一)然查被告丙○○、丁○○將本件大麻運送進口通關，既係在葉清財檢察官核發公文准予通關而進口，顯非屬被告二人私運進口，自難認被告二人此部分所為亦構成私運管制物品進口罪。 (二)被告丙○○否認上開犯行，辯稱係：本件係報請葉清財檢察官偵辦此案，且並非其要求葉清財檢察官發函，並無不法等情。查被告丙○○、丁○○2人事先即謀議計畫，由被告丁○○找人種植大麻，再報由被告丙○○查獲，以詐取檢舉獎金，因為所找之吳豐裕第1次種植大麻，意外地被麻豆分局查獲而失敗，第2次乃由吳豐裕提供資金、被告丁○○ 到泰國取得大麻種子、被告丙○○負責大麻種子入境海關之事實，前已認定，惟被告丙○○就被告丁○○、羅達榮之走私及運輸大麻種子犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均係共同正犯，且被告丙○○利用不知情之葉清財檢察官、余政峰小隊長而發函協助被告丁○○運送大麻種子入境，則係間接正犯，前已述及，被告丙○○自身已為走私及運輸大麻種子「正犯」，自不構成包庇「他人」走私或運輸大麻種子犯行。 (三)被告丁○○亦否認上開犯行，辯稱其事前已向高雄高分檢葉清財檢察官檢舉吳豐裕，經葉檢察官同意其為秘密檢舉人等情。惟查，被告丁○○及丙○○兩人早於92年4至6月間，就已謀議計畫要找人種植大麻，報由被告丙○○查扣後，詐領檢舉獎金，前已認定無誤，可見被告丁○○找吳豐裕種植大麻，自始就意在詐領檢舉獎金，而非意圖供製造毒品之用，自不構成意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪名。 (四)上開部分，本應為無罪諭知，然公訴人應認此部分與被告丙○○及被告丁○○上開論罪科刑部分，有牽連犯裁判上一罪關係，自毋庸另為無罪諭知。丁、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條前段、第3條、第5 條第1項第2款、第2項、第8條第2項、第17條，毒品危害防制條例第13條第2項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28 條、第26條前段，修正前刑法第55條、修正前刑法第37條第2項、刑法第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官江守權到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　9　　日刑事第五庭審判長法　官楊明章法　官楊子莊法　官戴勝利以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳淑貞中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　9 　　日附錄：本案論罪科刑之法條：貪污治罪條例第5條：有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣6000萬元以下罰金：一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，詐取財物者。三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第1款及第2款之未遂犯罰之。附件：卷宗目錄： ⒈海巡署警卷：海巡署海洋巡防總局刑案偵查卷宗。 ⒉查一卷：高雄高分檢92年查字第12號卷㈠。 ⒊查二卷：高雄高分檢92年查字第12號卷㈡。 ⒋查三卷：高雄高分檢92年查字第13號卷。 ⒌偵一卷：臺南地檢93年他字第183號卷。 ⒍偵二卷：臺南地檢93年偵字第1904號卷㈠。 ⒎偵三卷：臺南地檢93年偵字第1904號卷㈡。 ⒏偵四卷：臺南地檢93年偵字第1904號卷㈢。 ⒐偵五卷：臺南地檢93年偵字第1904號卷㈣。 ⒑偵六卷：臺南地檢93年他字第339號卷㈠。 ⒒偵七卷：臺南地檢93年他字第339號卷㈡。 ⒓偵八卷：臺南地檢93年偵字第2897號卷。 ⒔偵九卷：臺南地檢93年偵字第5887號卷。 ⒕原審卷一：臺南地方法院93年度訴字第1205號卷㈠。 ⒖原審卷二：臺南地方法院93年度訴字第1205號卷㈠。 ⒗上訴卷一：本院95年度上訴字第655號卷㈠。 ⒘上訴卷二：本院95年度上訴字第655號卷㈡。 ⒙更㈠卷：本院96年度上更㈠字第461號卷。

臺灣高等法院 臺南分院96年度上更(一)字第461號

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