臺灣高等法院 臺南分院96年度上訴字第103號

• 裁判案由: 醫師法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 96 年 03 月 13 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第103號上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　陳忠鎣　律師
上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣嘉義地方法院95年度訴字第276號中華民國95年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署94年度偵字第2301號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○僅具護理師執照，明知護理人員（即護理師及護士）未經取得合法醫師資格，僅能進行健康問題之護理評估、預防保健之護理措施、護理指導及諮詢，亦僅能在醫師指示下始得實施醫療輔助行為，不得擅自執行脈衝光治療等之醫療業務，竟於受僱址設高雄市三民區○○○路548巷6號之「威盛生物科技股份有限公司」（下稱威盛生技公司，該公司係以多層次傳銷方式經營美容事業，會員每介紹一新會員入會及購買產品或服務，即可自公司獲得一定金額之報酬）期間，與明知甲○○並未取得合法醫師資格、不得執行脈衝光醫療之威盛生技公司負責人顏順益（顏順益違反醫師法部分應由檢察官另行偵查），共同基於違反醫師法之犯意聯絡，由甲○○以脈衝師名義，於民國（下同）93年9、10月間某日
下午5、6時許，在不知情之黃麗鈐所經營位於嘉義市○○街266號6樓之1之「美容坊」（下稱國華街美容坊），為公司
「會員乙○○」及「會員楊錦榕」執行脈衝光術之醫療行為，以之為業務，嗣甲○○於94年4月6日下午2時30分許，在
威盛生技公司設於嘉義市○○路185號8樓之「嘉義教育中心」（下稱威盛嘉義中心），又為「會員兼會計蔡佳萱」施打脈衝光時，經警據報持搜索票，會同嘉義市衛生局人員至該處當場查獲，現場並扣得如附表1所示顧客諮詢表等物品。
二、案經臺灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
一、本件被告及辯護人對於本件卷內各該筆錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、衛生局醫事業務檢查現場紀錄表、顧客諮詢表、客戶預約表、美容療程預約表、機器維修紀錄卡、療程與肌膚檢測諮詢流程、威盛生技公司公告、開業執照、嘉義市政府函文、嘉義市衛生局函文、威盛生技公司網站資料、公務電話紀錄單、前案紀錄等證據之證據能力均無異議，並同意列為本案之證據。雖被告於審理時否認犯行，但被告坦承原係威盛生技公司之護理師及本件查獲時身處現場等事實，而與威盛生技公司經營情況相關傳聞證據內容大致相符，除此之外，警方在案發現場扣得之證據及被告以外之人在審判外之供述，因證人乙○○、楊錦榕、辜春鐘、顏順益等已到庭接受交互詰問程序，該等證據復無顯不可信之情況，本院審酌予以採納之，無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，認本件傳聞證據合於刑事訴訟法第159條之
1、之2、之4、之5等規定，因而具備證據能力，先敘明之。二、訊據被告甲○○固承認其原係威盛生技公司員工，具有護理師資格，惟矢口否認曾未受醫師指示，而為上開脈衝光醫療行為，並辯稱：我是桃園方醫師的助理，工作內容是協助醫師準備脈衝光業務、協助掛號或打針等，我會到桃園、高雄及嘉義等縣市協助醫師打脈衝光；我於93年 9、10月間某日，曾去過國華街美容坊，但那天是介紹脈衝光的說明會，我並未執行脈衝光術，乙○○是因會員上下線安排的問題，與顏順益發生糾紛，索取高額賠償未果，故而檢舉誣陷我，而楊錦榕在國華街美容坊做的脈衝光是陳慶芳醫師做的，並不是我；另警方查獲時，蔡佳萱臉上有塗冷膠，脈衝機也開啟，當時在等公司那邊調派醫師幫蔡佳萱做脈衝光，我未執行脈衝光療程云云。惟查：
㈠⑴本件被告甲○○僅係護理師，未具合格醫師資格，且受僱於威盛生技公司，公司之「美容療程預約表」上之被告職銜記載為「脈衝師」等情，為被告所承認（見原審卷第
190頁），並有該預約表1紙、嘉義市衛生局94年10月3日
衛醫字第0940009238號函在卷可參（見嘉義市警察局嘉市警刑三字第0000000000號卷第20頁，嘉義地檢署94年度偵字第2301號卷第27頁）。
⑵另按醫師法第28條所稱醫療業務之行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為直接目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為之處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部均屬之。又屬醫療業務之診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻藥等醫療行為，應由醫師親自執行，其餘醫療輔助行為，得在醫師指示下，由具有護士、助產士或其它醫事人員資格者為之。而施打脈衝光為醫師法所稱醫療行為，須由合格醫師執行是項業務，亦經行政院衛生署94年3月1日衛署醫字第0940003267號函釋之甚明，亦據嘉義市衛生局94年10月11日衛醫字第0940008477號函覆在案（見上開第
2301號偵卷第18-24頁），足予採認。
㈡復查：
⑴本件被告甲○○未經醫師指示，擅自於上開時、地，分別為證人乙○○、證人楊錦榕及證人蔡佳萱執行脈衝光醫療行為之事實，業據乙○○於偵審時、楊錦榕於偵查時、蔡佳萱於偵審中結證指述明確（見嘉義地檢署94年度發查字第246號卷第9、10頁，同署94年度發查偵字第93號卷第16-18頁，上開第2301號卷第9、10頁，原審卷第97-104、
176-178頁），互核乙○○與楊錦榕所證，率為相符，且
蔡佳萱與被告並無仇怨，當無涉詞構陷可能，均屬可採。又本件查獲緣由，係經乙○○以電話檢舉，再由警方會同嘉義市衛生局人員至上開教育中心搜索而為等情，有偵查詢問筆錄1份在卷可憑（見上開第246號發查卷第9、10頁
），則警方及衛生局人員既因乙○○檢舉始查獲本件，若乙○○未曾親自接受本件被告違反醫師法之脈衝光醫療行為，非但無從知悉此類似密室內違法事實，更自無平白甘冒誣告之風險，故此一檢舉過程適足擔保所言之可信度；證人乙○○固與顏順益曾有金錢糾紛，業經原審依聲請調閱臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第14861號偽造文
書案件全案在卷，惟尚無法據此逕謂乙○○所為之本件檢舉乃係憑空設詞誣陷被告。
⑵再者，扣案之「威盛生技療程預約表」上明確記載被告之職銜係「脈衝師」，業見前述，徵之社會通常觀念，「師」者，係專門從事一定職業之人始得使用之頭銜，例如「老師」乃指專門從事教育事務之人、「工程師」乃指專門從事工程事務之人、「護理師」乃指專門從事護理事務之人等等，故參諸該等文件所記載之「脈衝師」頭銜之社會意涵，被告應有從事操作及施打脈衝光之行為無疑，此觀之被告具備護理師資格，卻另使用有別於「護理師」之「脈衝師」頭銜，顯然更有從事脈衝光業務之情形自明。
⑶另本件查獲當時，並無醫師在場，現場脈衝光機器開啟，證人蔡佳萱臉上敷滿冷膠，被告身著醫護人員素色長袍站在開啟之脈衝光機器旁，警方並扣得如附表 1所示顧客諮詢表等物品等情，有扣押目錄、嘉義市衛生局醫事業務檢查現場紀錄表、公告、如附表1所示物品及查獲照片3張在卷可佐（見上開第0000000000號警卷第12-30頁），而脈
衝光擊發時，若直接碰觸會造成皮膚的嚴重灼傷，故需使用低溫的冷凝膠將皮膚隔開之情，亦屬明確，且證人即醫師辜春鐘於審理中到庭結證稱：執行脈衝光術必須在皮膚上塗抹半固體的凝膠，否則易傷皮膚等語（見原審卷第59頁），證人即醫師陳慶芳於審理中亦到庭結證稱：施打脈衝光須塗抹冷膠等語（見原審卷第137頁），而證人蔡佳
萱於94年5月17日偵查中亦結證稱：警方查獲時，我準備
要做脈衝光療程等語（見上開第2301號偵卷第9、10頁）
，顯見本件警方查獲時，被告當係正使用脈衝光機器，為臉上敷好冷膠之蔡佳萱施打脈衝光無疑。
⑷且被告於警訊時先供稱：本件查獲時，因為蔡佳萱剛擠完痘子臉紅腫，所以我幫她敷冷膠退紅腫云云（見上開第
0000000000號卷第3頁），復於審理中翻異辯稱：本件查
獲時，蔡佳萱臉上塗有冷膠，當時她在等公司那邊調派醫師幫她做脈衝光云云（見原審卷第188頁），矛盾不一，
益見被告虛詞否認犯罪，難為採信。
⑸而證人乙○○於審理中另稱：被告於93年3月至同年9月期間，未經醫師指示，在高雄市○○○路的威盛生技公司，為我施打脈衝光術2、3次云云（見原審卷第103、104頁），業經被告否認在卷，卷內復乏其他證據可認乙○○關於此部份陳述之真實性，無由認定被告曾為此等行為。
㈢⑴至於證人楊錦榕於95年 7月21日審理期日所證：被告並未在國華街美容坊為我施打脈衝光云云，又於同期日改稱：時日已久，忘記了云云（見原審卷第67-73頁），前後矛
盾不一，該等審理中之證詞難予採信，復徵之楊錦榕於審理中亦承認其於偵查中所證係出於自由意志而為（見原審卷第72頁），故應以楊錦榕於偵查中所述者為正確。
⑵證人蔡佳萱於94年4月21日偵查中雖證稱：警方查獲時，
我沒有要做脈衝光術，當時我在敷臉，開啟的脈衝光機器是辜春鐘醫師交代每天溫機10分鐘云云（見上開第246號
發查卷第31頁），惟徵諸蔡佳萱與被告於查獲初期之警詢時，對於現場開啟機器之緣由、時間等等攸關刑責之重要事項，絲毫未置一詞，更未言及係醫師吩咐必須暖機之情（有上開第0000000000號警卷第1- 8頁之警詢筆錄可佐），顯然蔡佳萱於94年4月21日所證有曲意迴護被告之不合
理之處，復與蔡佳萱於審理中關於「查獲當時是被告要為我施打脈衝光」及上開94年5月17 日關於「查獲當時我是要施打脈衝光」等結證證述不符，故其等嗣後有關開啟機器僅為暖機及塗抹冷膠是為美容云云，當係推諉卸責之詞，無足可採。
㈣再查：
⑴證人陳慶芳於審理中到庭結證稱：我是家庭醫學科的專科醫師，我和顏順益是好友，93年9、10月間某日，我曾受
威盛生技公司的不詳姓名之鍾老師拜託，到本件國華街美容坊支援施作脈衝光，當天我是下午約4點多到達，只替2位女性施打脈衝光，我進去施作時，她們都已經躺好，塗上凝膠，而施打脈衝光，如不計算塗凝膠的時間，每人約須10分鐘， 2個人大約要20分鐘，這2位女性都是在下午4點多施打，而且都是在4點多就打完，我不知道她們的姓
名，也沒有寫病歷，當天下午 5點以後，我就沒有再為人施打，公司的人也沒說還有人要打，約下午 5點多許，我就離開了等語（見原審卷第130 -139頁），參諸乙○○及楊錦榕偵審中所述，當天其 2人接受脈衝光手術之時間係下午5、6時許，當時陳慶芳已無為人施打脈衝光，甚或離去現場，故認陳慶芳所施打脈衝光之對象並非乙○○或楊錦榕，自無法援引陳慶芳所證為被告有利之認定。
⑵又證人黃麗鈐於審理中到庭結證稱：我從事美容及教學，乙○○是我的學生，乙○○曾介紹顏順益跟我認識，要我做直銷，但我不想做，93年 9、10月間某日，顏順益向我借用上開國華街美容坊，我只是單純出借場地，當天早上11、12時左右，我就出門忙事情，出門時，遇到他們一大群男女並載運機器前來，他們說醫師也有來，但我沒有親眼看到醫師，白天我都不在，後來下午5點左右，我回到
美容坊時，他們的活動已經結束，只剩幾個人在那邊，我也沒看到醫師，但我有看到乙○○，我不認識被告，我不知道被告當天有無在場等語（見原審卷第125-130頁），
故依黃麗鈐所證，亦無法做被告未為脈衝光手術之有利認定。
⑶另證人即醫師辜春鐘係於本件案發後之94年4月22日，方
向嘉義市政府申請設立位於嘉義市○○路185號8樓之「威盛診所」，同月28日始經核准設立，有嘉義市政府94 年5月 4日府授衛醫字第0940200653號函、醫療機構開業執照各 1份在卷可憑（見上開第2301號偵卷第13、14頁），且證人辜春鐘於偵審中結證稱：我是94年 4月28日之後，才到「威盛診所」執業等語（見上開第 246號發查卷第31、32頁，原審卷第57-66頁），均係本件查獲後之情事，故
辜春鐘上開偵審所陳，亦無法為被告有利之認定。
㈤至被告於審理中供承：我本是威盛生技公司在桃園據點的方醫師的助理，我和另外2位助理輪流跑全省各據點，公司有1部車子專門載運脈衝光機，國華街美容坊辦活動那天也有載脈衝光機去，顏順益應該知道要載儀器過去等語（見原審卷第188-193頁），且證人顏順益於審理中亦證稱：我是威盛
生技公司負責人，被告是公司護理人員，要配合執行脈衝光業務，幫忙醫師上凝膠、開機等，我們公司有 3位護理人員在全省跑，國華街美容坊辦活動那天，本有排定高雄的醫師支援，但因該醫師另有患者，故未前往等語（原審卷第73-79頁），顯見顏順益對於國華街美容坊所舉辦之活動及「威盛診所」成立前之「嘉義教育中心」之業務事項甚為瞭解，復參諸本件查獲地點係於「案發後」始向主管機關申請設立診所，且在「威盛診所」申請設立前，早有人員駐在，並裝置硬體設備，按僱傭員工及添購設備，均須花費相當金錢，若有意開業，應於申請設立或開始執業前後緊接為之，斷無距離申請開業尚有相當期間之前，即命人員到場及裝置設備，而在毫無營業收入狀況下，平白支出薪資及開銷之理，是認上開之申設診所乃係事後圖免司法機關偵審所為之掩飾手法。從而，顏順益既為威盛生技公司負責人，熟知公司之人員調度、機器運用、金錢出入、業務營運、裝修設備及活動內容等事項，故顏順益對於被告在嘉義地區從事脈衝光醫療行為，斷無不知之理，可堪採認。
㈥綜上，被告上開違反醫師法犯行，事證明確，其空言否認，並非有據，所辯遭受誣陷云云，自無足採，被告違反醫師法犯行堪以認定，應依法論科。
三、按刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質，而業務之概念，在本質上即包含多數行為，行為人先後雖有多次相同之執行業務之行為，但祇是繼續的執行一個業務，應屬繼續犯，構成一罪，無連續犯之適用。核被告甲○○所為，係犯醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格而擅自執行醫療業務罪。⑴至於被告所犯關於為蔡佳萱施打脈衝光部分，被告既有違反醫師法之犯意，又已開啟脈衝光機器，並為蔡佳萱臉上塗抹冷膠，而冷膠復係施打脈衝光之必需媒介物質，應認被告該等行為已經開始實行構成犯罪事實，達於著手之階段，尚非僅係開始實行前所為之預備行為。⑵又檢察官於審理中雖陳稱：被告自93年3月起至94年4月間，在高雄市之威盛生技公司，有未經醫師指示而為乙○○施打脈衝光術2、3次犯嫌云云（見原審卷第194頁），惟案件起訴後，檢察官認
有實質上一罪或裁判上一罪關係之他部事實，於審理中陳請一併審理，此部分非屬訴訟上之請求，目的僅在促使法院注意而已（最高法院94年度台非字第278號裁判要旨參考），
本院已就該等部分不能成立犯罪判斷如上，則該部分自應由檢察官另為適法之處理，附為說明。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1項定有明文。本件被告行為後，若干法律已有變更，
本件所涉修正前後法律比較及適用之情形，詳如附表2所示
；綜合附表2之比較，其中，刑法第33條第5款關於罰金定義之修正，刑法第41條關於易科罰金折算標準之修正，因修正前規定均足使被告受較輕之刑罰，有利於行為人，應依刑法第2條第1項前段適用修正前之行為時法。又被告與顏順益間，就本件犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，應為共同正犯（另參附表3所載）。
五、原審法院判決因認被告犯行事證明確，適用醫師法第28條前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第41條第1項
前段（修正前）、罰金罰鍰提高標準條例第2條（修正前）
之規定，並審酌被告無犯罪前科，素行尚佳，未具有醫師資格，貪圖違法執業所得報酬之動機及目的，竟受僱他人，擅自執行脈衝光手術之醫療行為，有害及他人身體、生命安全之危險，惟違法執業之次數尚少，併犯後否認犯行，不具悔意等一切情狀，量處有期徒刑陸月，並依修正前第41條第 1項前段規定諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。扣案如附表 1所示之物品，被告否認係其所有，亦無證據可為如此之認定，爰不予沒收。認事用法並無不當、量刑亦甚妥適，被告仍執乙○○是因會員上下線安排的問題，與顏順益發生糾紛，索取高額賠償未果，故而檢舉誣陷我等各情，否認犯行，指摘原判決不當提起上訴，均核無理由已如前述，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　3 　　月　　13　　日刑事第三庭 審判長法　官 陳義仲
法　官 蘇清水
法　官 宋明蒼
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官 翁心欣
中　　華　　民　　國　　96　　年　　3 　　月　　13　　日附錄本案論罪科刑法條全文：
醫師法第28條：
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。
附表1：
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│編號│扣押物名稱　　　 │數量 │　備　　　　註　│
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│1　 │威盛生物科技公司顧客諮詢表 │2張 │　　　　　　　　│
├──┼───────────────┼─────┼────────┤
│2　 │客戶預約表　　　　　 │3張 │　　　　　　　　│
├──┼───────────────┼─────┼────────┤
│3　 │產品卷　　　　　　　 │3張 │　　　　　　　　│
├──┼───────────────┼─────┼────────┤
│4　 │塑膠盤（裝有冷膠）　 │1盒 │　　　　　　　　│
├──┼───────────────┼─────┼────────┤
│5　 │挖棒　　　　　　　　 │2支 │　　　　　　　　│
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│6　 │Lumenis(IPL Quantum)脈衝機　 │1台 │序號：SA00000000│
│　　│　　　　　 │　　 　　│S/N000-00000　　│
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│7　 │脈衝光機維修紀錄卡　 │1張 │　　　　　　　　│
├──┼───────────────┼─────┼────────┤
│8　 │脈衝光療程肌膚檢測諮詢流程表 │3張 │　　　　　　　　│
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附表2：刑法修正施行後新舊法之比較及適用：
說明：一、【新法】：94年1月7日修正，同年2月2日公布，95年7月1日施行之刑法。
【舊法】：94年1月7日修正，同年2月2日公布，95年7月1日施行前之刑法。
二、【最高法院決議】：最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議。
三、【高院座談會決議】：臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會研討結果。
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│編號│條號│新法 │比較│理由 │
│ │ ├───────────┤ │ │
│ │ │舊法 │結果│ │
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│1 │33 │新條文： │ │㈠修正後刑法第33條第4款 │
│ │ │主刑之種類如下： │ │ 僅將拘役之計算單位由月│
│ │ │四、拘役：1日以上，60 │ │ 更正為日，內容完全相同│
│ │ │ 日未滿。但遇有加重│ │ ，無涉刑度加重或減輕，│
│ │ │ 時，得加至120日。 │ │ 並無法律變更之情形。 │
│ │ │五、罰金：新臺幣1,000 │ │㈡修正前刑法第33條第5款 │
│ │ │ 元以上，以百元計算│ │ 規定，罰金：1元以上， │
│ │ │ 之。 │ │ 修正後則提高為，罰金：│
│ │ │ │ │ 新臺幣1,000元以上，以 │
│ │ ├───────────┼──┤ 百元計算之，致刑度有加│
│ │ │舊條文： │ˇ │ 重之情形，應依新刑法第│
│ │ │主刑之種類如下： │ │ 2條第1項前段之規定，適│
│ │ │四、拘役：1日以上，2個│ │ 用行為時法（最高法院決│
│ │ │ 月未滿。但遇有加重│ │ 議參照）。 │
│ │ │ 時，得加至4個月。 │ │ │
│ │ │五、罰金：1元以上。 │ │ │
├──┼──┼───────────┼──┼────────────┤
│2 │41 │新條文： │ │舊刑法第41條第1項前段規 │
│ │ │犯最重本刑為5年以下有 │ │定，係得以1元以上3元以下│
│ │ │期徒刑以下之刑之罪，而│ │折算1日，易科罰金（依罰 │
│ │ │受6個月以下有期徒刑或 │ │金罰鍰提高標準條例刪除前│
│ │ │拘役之宣告者，得以新臺│ │之第2條規定，就其原定提 │
│ │ │幣1,000元、2,000元或3,│ │高為100倍折算1日，即銀元│
│ │ │000元折算1日，易科罰金│ │100元、200元、300元折算1│
│ │ │。但確因不執行所宣告之│ │日，換算成新台幣即300、6│
│ │ │刑，難收矯正之效，或難│ │00、900元折算1日）。而新│
│ │ │以維持法秩序者，不在此│ │修正刑法則提高為以新台幣│
│ │ │限。 │ │1,000元、2,000元或3,000 │
│ │ ├───────────┼──┤元折算1日，比較新舊法之 │
│ │ │舊條文： │ˇ │適用結果，以修正前之規定│
│ │ │犯最重本刑為5年以下有 │ │，較有利於行為人，應新刑│
│ │ │期徒刑以下之刑之罪，而│ │法第2條第1項之規定，應適│
│ │ │受6個月以下有期徒刑或 │ │用修正前之規定（最高法院│
│ │ │拘役之宣告，因身體、教│ │決議參照）。 │
│ │ │育、職業、家庭之關係或│ │ │
│ │ │其他正當事由，執行顯有│ │ │
│ │ │困難者，得以1元以上3元│ │ │
│ │ │以下折算1日，易科罰金 │ │ │
│ │ │。但確因不執行所宣告之│ │ │
│ │ │刑，難收矯正之效，或難│ │ │
│ │ │以維持法秩序，不在此限│ │ │
│ │ │。 │ │ │
└──┴──┴───────────┴──┴────────────┘
附表3：刑法修正施行後新舊法之比較及適用：
說明：同附表2
┌──┬──┬───────────┬──┬────────────┐
│編號│條號│新法 │比較│理由 │
│ │ ├───────────┤ │ │
│ │ │舊法 │結果│ │
├──┼──┼───────────┼──┼────────────┤
│1 │28 │新條文 │ │舊法「實施」一語，依實務│
│ │ │二人以上共同實行犯罪之│ │見解認係涵蓋陰謀、預備、│
│ │ │行為者，皆為正犯。 │ │著手、實行概念在內（司法│
│ │ ├───────────┼──┤院31年院字第240號解釋） │
│ │ │舊條文 │ │，即承認陰謀共同正犯、預│
│ │ │二人以上共同實施犯罪之│ │備共同正犯，非僅侷限於直│
│ │ │行為者，皆為正犯。 │ │接從事構成犯罪事實之行為│
│ │ │ │ │，故解釋上包括「共謀共同│
│ │ │ │ │正犯」，基於近代刑法之個│
│ │ │ │ │人責任原則及法治國人權保│
│ │ │ │ │障之思想，應以不承認「陰│
│ │ │ │ │謀共同正犯」與「預備共同│
│ │ │ │ │正犯」為當，新法為杜爭議│
│ │ │ │ │，而將「實施」一語，修正│
│ │ │ │ │為「實行」；且修正後，並│
│ │ │ │ │無礙於「共謀共同正犯之存│
│ │ │ │ │在」。故依新舊法均成立共│
│ │ │ │ │同正犯（實施正犯或共謀共│
│ │ │ │ │同正犯），因其成立要件及│
│ │ │ │ │刑罰效果均未變更，自無新│
│ │ │ │ │舊法比較之問題，應適用現│
│ │ │ │ │行刑法第28條。 │
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