臺灣高等法院 臺南分院96年度上訴字第1069號

• 裁判案由: 偽造文書等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 97 年 01 月 10 日
• 法官: 陳義仲、蔡勝雄、蘇清水
• 當事人: 甲○○

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　96年度上訴字第1069號上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
乙○○
上二人共同　吳卜　 律師
選任辯護人　何冠慧 律師
王建強 律師
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第1240號中華民國96年8月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵續一字第4號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：㈠被告甲○○係「正道工業股份有限公司」（下稱正道公司）董事長，被告乙○○與張興華（業經檢察官另案提起公訴）均係該公司常務董事，渠等共同基於為該公司不法利益之犯意聯絡，於民國八十八年十一月十一日參與臺南市政府公告招商之甄選投資人開發暨營運臺南市○○○○道路基地案件時，明知上開公告所載「臺南市○○○○道路投資申請須知」載明：⑴申請人應繳納投資保證金，投資保證金數額為新臺幣（下同）五千萬元。投資保證金之繳納之方式，得依政府採購法第三十條第二項之規定處理。但如以定存單及金融機構保證書者，均應加註拋棄行使抵押權。⑵如以保證書方式提出上述保證金時，應依單一公司或企業聯盟分別使用按本申請書須知規定之保證書格式辦理。⑶投資保證金應裝入臺南市政府所發投資保證金專用申請封套後，併同投資計劃書遞交臺南市政府收存。申請人並應於申請截止日前應提送之相關文件及數量如下：①申請書一份（領件時係由臺南市政府提供），②切結書一份（領件時係由臺南市政府提供），③申請人授權書一份（領件時係由臺南市政府提供），④資格證明文件及投資計劃書正本各一份，副本各十份。詎甲○○、乙○○與張興華為能取得上開契約經營權，竟以正道公司名義於切結書載明所提送書表文件之記載事項均屬事實，如有虛偽，其所發生之任何糾紛及後果，概由具結人自行負責，並出具授權書 (授權乙○○全權處理一切事宜），以此方式取信臺南市政府，致使臺南市○○○○○道公司於得標後能誠信履約，而於八十九年二月一日與正道公司簽訂臺南市○○○○道路基地開發經營契約，惟前述三人竟心存軌詐，明知締約當時並無「富安投資股份有限公司」，且公司之代表人亦非乙○○，卻偽由乙○○以當時並不存在之「富安投資股份有限公司」代表人名義擔任連帶保證人，以此方式訛詐臺南市政府與之簽約，另依據正道公司與臺南市政府簽訂之「臺南市○○○○道路基地開發經營契約」第十一條約定：「興建期之履約保證金為壹億兩仟萬元整，乙方應於本契約簽定時支付予甲方。但甲方亦得將乙方原投標時繳納之投資保證金伍仟萬元正轉為履約保證金之一部份」，因正道公司先前曾為前述切結，使臺南市○○○○○道公司將依約交付履約保證金一億二千萬元予臺南市政府，乃陷於錯誤而與正道公司簽訂上開契約，正道公司因而取得上開契約經營權之不法利益。㈡被告甲○○及乙○○代表正道公司於前述時間與臺南市政府簽訂之「臺南市○○○○道路基地開發經營契約」（海安路地下街ＢＯＴ工程）後。依據該契約第十一條規定，正道公司於興建期需提供履約保證金一億二千萬元；第十三條規定，正道公司於契約有效期間內，對基地之建築物、附屬設施及設備投保各種保險，並維持保單之效力，且將保險契約內容送交臺南市政府備查。詎甲○○與乙○○竟與另案被告劉潤貞、張興華、許勝雄、莊瑞邊、潘佳萍（均經檢察官另依行使偽造文書等罪嫌提起公訴）基於共同犯意聯絡，明知富邦公司已明白表示不承保該工程之履約保證保險及綜合營造保險，仍由莊瑞邊指示潘佳萍出具未加蓋「樣本」字樣之「工程履約保證保險單」（保單號碼：０五二五字第九０ＦＤ００００二０號，保險金額一億八千萬元，投保日期九十年二月七日）、保險費四百萬元收據，及營造綜合保險單（保單號碼：０五二五字第九０ＦＤ００００二０號，保險金額十九億零六百八十七萬五千元）各乙張冒充為真正保險單，以正道公司名義於九十年二月九日函文臺南市政府，並檢附該假工程履約樣本保證保險單及保險費收據，以免除正道公司應向臺南市政府繳納一億二千萬元之興建期履約保證金。九十一年七月間，臺南市○○○○道公司因故解約，遂於九十一年七月十八日及七月九日分別函文富邦公司要求該公司履行保證責任及查詢營造綜合保險單之效力，富邦公司於九十一年七月二十三日分別函覆臺南市政府，對營造綜合險保單、工程履約保證保險單，表示該等保險單屬偽造，並非該公司所出具，鄭重否認該保單之效力，臺南市政府方知受騙。因認被告甲○○、乙○○均涉犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪嫌及刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，有最高法院二十九年上字第三一０五號、五十三年台上字第二七五０號判例足資參照。復認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號判例亦可參照。再刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十二年台上字第一二八號著有判例可參。
參、公訴人認被告二人涉有上開犯行，無非係以：㈠被告二人之供述，㈡證人洪淑麗、張興華、潘佳萍之證述，㈢臺南市政府九十三年九月六日南市工土字第０九三００七０二一六０號函文，㈣臺灣高等法院臺南分院檢察署九十三年度上聲議字第二五０號及二五一號檢察長（發回續查）命令，㈤臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第一二七二七號、九十一年度偵字第０七六六五號、第一０三五四號、第一０九五一號、九十二年度偵字第０四八００號起訴書，㈥保單號碼均為０五二五字第九０ＦＤ００００二０號之「工程履約保證保險單」及「營造綜合保險單」影本，㈦內政部警政署刑事警察局九十四年八月十日刑鑑字第０九四００九四０一二一七三三號測謊鑑定書等為論據。訊據被告甲○○、乙○○均堅決否認犯行，被告甲○○辯稱：伊是正道工業股份有限公司董事長，就臺南市海安景觀工程，僅代表公司與臺南市政府簽約，簽約以後，就授權給常務董事乙○○處理。對於工程履約的保險事宜沒有參與，所以他們如何去接洽保險、對保，不清楚，對臺南市政府就履約保證金如何處理，也不清楚。公司有簽發安泰商業銀行帳號0000000、發票
日九十年六月六日、金額四百萬元支付保費之支票，而該董事長印章是專用章，授權給乙○○使用，無不法犯行等語。被告乙○○辯稱：伊是正道工業股份有限公司常務董事，臺南市海安景觀工程，董事會有授權給伊處理。且伊是富安投資事業股份有限公司董事，董事長顧懷祐是伊叔叔，顧懷祐有授權給伊就正道公司對於臺南市海安景觀工程為保證，伊在代表人的位置簽名，而該時富安投資事業股份有限公司漏寫「事業」二字，此乃國際通商法律事務所繕打的錯誤，該公司所蓋印文是「富安投資事業股份有限公司」與經濟部留存之變更登記事項卡印文同。又對於保險部分，我們公司確實有簽發安泰商業銀行帳號0000000、發票日九十年
六月六日、金額四百萬元保費支票，用以購買履約的保險，而且公司也派羅仕溢與臺南市政府代表黃竹芳，前往富邦公司就保險契約對保，不知為何富邦公司所簽發的竟是假保單，無何不法犯行等語。
肆、公訴人與被告及辯護人就本案甲○○是「正道工業股份有限公司」董事長，乙○○是「正道工業股份有限公司」常務董事。甲○○就臺南市海安景觀工程，代表公司與臺南市政府簽約。乙○○是富安投資事業股份有限公司董事，董事長是顧懷祐，乙○○經授權就正道公司對於台南市海安景觀工程為保證，乙○○在代表人的位置簽名。臺南市海安景觀工程，正道公司必須提出合約之履約保證一億八千萬元（工程履約保證一億二千萬元，營運保證六千萬元）。正道公司有提出保單號碼：０五二五字第九０ＦＤ００００二０號，保險金額一億八千萬元，投保日期九十年二月七日、保險費四百萬元收據等，均不爭執。則兩造提出本案爭點為：㈠「富安投資股份有限公司」在臺南市海安景觀工程保證是否即是「富安投資事業股份有限公司」所為之保證？㈡正道公司提出之保單號碼：０五二五字第九０ＦＤ００００二０號，保險金額一億八千萬元，投保日期九十年二月七日、保險費四百萬元收據，是否正道公司向富邦產物保險股份有限公司投保而取得？如不是，被告甲○○、乙○○二人是否知情？㈢營造綜合保險單（保單號碼：０五二五字第九０ＣＡ【檢察官載為ＦＤ】００００二０號，保險金額十九億零六百八十七萬五千元），是否真正？如非真正，是否為被告甲○○、乙○○二人所為或知情？以為被告甲○○、乙○○是否涉有犯行之認定。
伍、經查：
甲、程序方面：
一、公訴人雖提出臺灣高等法院臺南分院檢察署九十三年度上聲議字第二五０號及第二五一號檢察長（發回續查）命令（九十三年度偵續一字第四號卷第二至五頁），作為證據方法。然而，上揭發回續查命令，僅係臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長依憑卷內全部資料，佐以相關經驗法則、論理法則等綜合審認後所得出之心證內容，指示原審公訴人應詳為查證，屬對於本案卷證資料之事後評價及意見，既非人證、亦非書證或物證，至多僅能證明臺灣臺南地方法院檢察署檢察官為不起訴處分後，業經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長發回續行偵查」而已，實無從作為認定被告有無前開犯罪事實之證據方法，原審公訴人就上級檢察長指示事項未為查證，率引為本案證據。然被告及辯護人主張無證據能力，並為本院蒞庭公檢察官所不爭執，應認無證據能力，不得為本案證據。
二、公訴人所提出之上揭臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第一二七二七號、九十一年度偵字第０七六六五號、第一０三五四號、第一０九五一號、九十二年度偵字第０四八００號起訴書，亦僅係臺灣臺南地方法院檢察署檢察官依憑該案卷內全部資料，佐以相關經驗法則、論理法則等綜合審認後所得出之心證內容，應屬檢察官對於該案卷證資料之事後評價及意見，既非人證、亦非書證或物證，且該案所起訴之被告劉潤貞、莊瑞邊、英正樺、潘佳萍、李清波、蔡李信、許勝雄、張興華等人是否確有該案起訴書所載之情事，亦須依憑該案卷內之各項人證、書證、物證，經由法院公開審理程式調查、辯論所有證據資料後，由審理庭認定該案被告八人有無該案起訴書所載之犯行而據以判決有罪、無罪，單憑該案之起訴書，即欲逕行證明「另案被告劉潤貞、張興華、許勝雄、潘佳萍、莊瑞邊確有與本案被告共同偽造私文書之犯意聯絡及行為分擔」之待證事實或得出該結論，顯然過於空泛。衡以刑事案件之裁判，本不應受其他刑事案件之拘束，故他案之裁判，僅足以供本案之參考，法院仍應直接審理，發現真實，經調查證據而後辯論終結，遑論僅係檢察官之他案起訴書。故前揭起訴書至多僅能證明「劉潤貞、莊瑞邊、英正樺、潘佳萍、李清波、蔡李信、許勝雄、張興華於另案遭起訴」之事實，而無從作為認定被告有無前開犯罪事實之證據方法。被告及辯護人主張無證據能力，並為本院蒞庭公檢察官所不爭執，應認無證據能力，不得為本案證據。
三、證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。又於九十二年二月六日修正公布，並於同年九月一日施行之刑事訴訟法在訴訟程序方面作了大幅度之修正，其重點即為涉及證據之傳聞法則、其例外、交互詰問運作方式與共同被告之調查證據或辯論程序之分離、調查共同被告時，證人程序之準用等重大變革。而立法者為因應此一變革，乃於刑事訴訟法施行法訂定第七條之三，以為已繫屬各級法院之刑事案件，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領域時，應如何適用訴訟法之問題之過渡規定。該條明定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」，其立法理由謂：「……但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，……」是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序在內。證人劉潤貞在檢察官所為之訊問未經具結部分，無證據能力，不得為本案證據。
四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。證人莊瑞邊、許勝雄、劉潤貞、羅仕溢、黃竹芳等人在調查站調查員詢問所為之證述，係屬審判外之言詞陳述，檢察官、辯護人、被告並無不同意列為證據，且本院審理時，無於言詞辯論終結前聲明異議。而前開證人在警詢所為之證述，係在自由意志下所為陳述，並親閱筆錄無訛後始簽名作成之情況，且該證言適為本案應審酌必要事項，自有證據能力，得為本案證據。
五、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。證人顧懷祐、黃竹芳、潘佳萍、張興華在檢察官偵訊時，業經檢察官查明與被告有無親屬、婚約、法定代理關係，並告知具結義務及偽證之處罰後，命具結以擔保其證言之真實性。另實務運作，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，該證人於偵查中向檢察官所為之證言，並無顯不可信之情事，自有證據能力，得為本案證據。
六、本件被告乙○○及辯護人再以被告乙○○測謊時有身體不適及測謊時場所不佳，質疑被告測謊結果之證據能力云云。惟查：測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二０八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署屬單位警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。⑶測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測人身心及意識狀態正常。⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力。本件測謊的鑑定報告係內政部警政署刑事警察局施測鑑定在該局測謊室以熟悉測試法、區域比對法測試。測謊儀器以美國ＬＡＦＡＹＥＴＴＥ儀器公司出品之ＬＸ─四０００測謊儀鑑定儀器施測。且經被告同意而為施測有鑑定報報告及鑑定資料可參。是本件測謊鑑定報告，形式上符合測謊基本程式要件。測謊技術既係本於心理學及生理學之理論為基礎，並佐以科學儀器見實記錄受測者應答時之各項反應，復由專業人員進行問題設計及結果判讀，所得測謊結果自具有相當之可信性。測謊人員具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，雖不能採為有罪判決之唯一依據，但非無證據能力。
乙、實體方面：
一、「富安投資股份有限公司」在臺南市海安景觀工程保證即是「富安投資事業股份有限公司」所為之保證，被告甲○○、乙○○並無行使偽造私文書及詐欺犯行之認定：
㈠被告甲○○於八十九年二月一日以正道公司董事長身份與臺南市政府簽訂「臺南市○○○○道路基地開發經營契約」，並授權常務董事即被告乙○○為該工程之專案負責人，上揭契約書面上係蓋用富安投資事業股份有限公司之真正印鑑章，被告乙○○並在其上之連帶保證人欄代理人處簽名，又正道公司與富邦公司對保過程係由羅仕溢與許勝雄二人負責等情，為公訴人及被告二人所不爭執，並有前揭契約書、保證書在卷可稽，此部分之事實均堪信為真實可採。又原審公訴人與辯護人於原審準備程式中，爭執上揭締約時點，富安投資事業股份有限公司之董事長（即代表人）究係顧懷祐或石重磊乙節，業經證人顧懷祐於偵查中結證當時伊確係名義負責人無訛（見九十二年偵續字第九二號卷第五十九頁），嗣經原審函詢公司登記資料，斯時之董事長應係顧懷祐，而非石重磊（此人應僅係董事），有臺北市政府九十五年三月二十三日府建商字第０九五七四八三二九００號函文所附股份有限公司變更登記事項卡在卷可佐（見原審卷第六十五至六十六頁），復為本院蒞庭公訴檢察官、被告及辯護人所不爭執。準此，證人顧懷祐於偵查中證稱：我授權乙○○處理這個工程，公司的印章也是他在保管，所以沒有由我擔任保證人。……乙○○是富安投資事業股份有限公司的董事也是實際負責人等語（見九十二年偵續字第九二號卷第六十頁），顯與被告乙○○所供：富安投資事業股份有限公司有授權給我，所以由我蓋章等情相符（見九十二年偵續字第九二號卷第三十四頁），是就本件ＢＯＴ工程案，被告乙○○應已取得富安投資事業股份有限公司之授權而屬具有代表權之人至明。
㈡其次，觀之卷附臺南市○○○○道路基地開發經營契約影本（九十二年度偵字第六四九六號卷第六頁、第八頁），其上之「乙方連帶保證人：富安投資股份有限公司」處，係如同其上之「甲方：臺南市政府」、「乙方：正道工業股份有限公司」等欄位，均以打字方式記載。惟下方所蓋用之公司名稱印鑑章則為「富安投資事業股份有限公司」（倒立蓋用致印文顛倒），二者差別在於印鑑章多了「事業」二字，經核上開公司印鑑章與原審所調閱之股份有限公司變更登記事項卡上留存之「富安投資事業股份有限公司」印鑑章相符（見原審卷第六十五頁），此為公訴人及被告二人所不爭，應堪信為真正之印鑑章無訛。故實際上雖僅有「富安投資事業股份有限公司」，並無「富安投資股份有限公司」之登記，然既已蓋用該公司真正印鑑章於該契約書，且係由具有代表權之被告乙○○所為，顯然即有以上開「富安投資事業股份有限公司」名義承擔契約責任之真意至明，倘蓄意詐欺，又焉何不以與打字之公司名稱相符之印章用印或由未具代表權之人為之，豈有留下公司真正印鑑章以供相對人追查之理。何況上開契約書以肉眼觀之即可查悉該公司印鑑章上之公司名稱與打字內容有所不同，使締約之甲方臺南市政府於閱覽該契約書時即可知悉上揭事實而提出質疑，進而確認上揭脫漏「事業」二字之狀況究竟係單純打字錯誤抑或其他，客觀上即無導致臺南市政府陷於錯誤之可能性。因此，前揭打字內容雖漏載「事業」二字，尚不足以認定被告二人有何施用詐術導致締約對方陷於錯誤之可言。
㈢又臺南市政府於本案中係立於「告訴人」之地位，其指訴內容是否確與事實相符，本即應有其他積極證據加以補強。卷附臺南市政府九十三年九月六日南市工土字第０九三００七０二一六０號函文雖載有：「國際通商法律事務所之報酬係來自富安公司，從而有關ＢＯＴ契約書之繕打資料，應係來自正道公司或富安公司所提供，並非本府。」等語（見九十三年度偵續一字第四號卷第一八六頁）。然該函文係由告訴人所發出，是其所載內容除非有其他客觀證據足資認定屬實外，欠缺其他客觀證據之部分自仍應認係告訴人指訴內容之一環，而屬告訴人之單一指訴。觀之該函文所謂「前揭契約書之繕打資料，應係來自正道公司或富安公司所提供」等文字，係告訴人以「國際通商法律事務所之報酬係來自富安公司」之前提而逕行得出之結論，而關於「前揭契約書之繕打資料，確係來自正道公司或富安公司所提供，並非臺南市政府」之客觀證據則附之闕如，二者之間之推論過程既毫無其他積極證據可佐，顯見「前揭契約書之繕打資料，應係來自正道公司或富安公司所提供」此一結論與告訴人之單一指訴並無二致。何況證人即本件原始承辦人臺南巿政府技正黃竹芳於偵查中亦到庭供稱：合約是巿政府的體制外的ＢＯＴ小組去擬定的，是小組召集人去找國際通商修正並立約的，巿政府的法制室都不太瞭解，都是交給周叔夜和陳玲玉律師處理。ＢＯＴ小組是代表巿政府，有二個小組一個是巿長室的陳伸夫負責ＢＯＴ小組，周叔夜是負責議約小組等語（見九十二年度偵續一字第四號卷第一五八頁至第一六０頁），二者明顯不符。再參諸該函文亦載有：「本契約是否由本府委託『國際通商法律事務所』製作之事項，經查無正式委任之資料，惟自八十八年十二月十六日起與正道公司議約階段，國際通商法律事務所則均有參與，由國際通商法律事務所之備忘錄可知（如附件一）。」等語（見九十三年度偵續一字第四號卷第一八五頁），而該函文附件一之備忘錄中，國際通商法律事務所之發文對像均係臺南市政府所屬人員（如：陳伸夫、周叔夜），並非正道公司或富安公司之人員，此與下述證人即國際通商法律事務所律師洪淑麗所稱「國際通商法律事務所之委任人係臺南市政府」乙節不謀而合，益徵前開函文與事實不符，而證人洪淑麗所述內容則具有可信性，證人洪淑麗更於偵訊中明確證稱「上揭契約書之繕打資料係由臺南市政府人員提供」（詳如下述），更與上開函文內容相反。惟公訴人引用上揭函文，認定「上揭契約內容係由正道公司或富安公司人員提供資料予國際通商法律事務所繕打」，並認定「證人洪淑麗及黃竹芳於偵訊中所述該契約原始資料係由臺南市政府提供、再由國際通商法律事務所憑以繕打乙節應非事實」云云，顯係以告訴人之指訴逕行推論得出上揭待證事項，而與卷附其他證據資料所呈現之狀況有所未符，自不得為被告不利之證明。
㈣證人洪淑麗於九十三年七月三十日之偵訊中，係明確表示「伊係原案臺南市政府所委任之訴訟代理人」，並證稱：「（為何契約書中的富安投資公司的名字會打錯？）我們是根據委託人提供的資料來繕打的。」、「（這份資料是何人提供給妳的？誰是連帶保證人一定是有人提供資料給妳的？）是臺南市政府，但是我已經不記得了。」、「就是當初是他們交給我這種資料就是這樣，我們才會打這樣。」、「（乙○○稱契約是由市政府委託的，妳是代理哪一方面？）市政府。」、「（妳們是市政府委託的沒錯？）是。」等語（見九十三年度偵續一字第四號卷第一０五至一０六頁）。且依卷附臺南市政府九十年六月六日九十南市公土字第二一七九一九號函文內容觀之，臺南市政府曾於九十年六月四日在該府六樓市長室中召開「海安路地下街ＢＯＴ案」會議並作成紀錄，該次會議係由斯時之張燦鍙市長主持，其綜合結論中係明載「應辦事項經本府法律顧問（國際通商法律事務所）釋示（如附件）及本府法制室見解……」，附件中並有國際通商法律事務所傳真與臺南市政府提供法律意見之備忘錄（見九十三年度偵續一字第四號卷第一七０至一七四頁），益徵臺南市政府之開會內容及書面紀錄中，確實認定國際通商法律事務所係臺南市政府所委任之法律顧問。公訴人僅憑證人洪淑麗於九十三年七月三十日之偵訊筆錄，認「從上述契約之乙方連帶保證人代表人部分，並未事先以打字繕妥，足見當初在繕打時並無足夠資料可供該事務所知悉代表人係何人」，進而逕認「被告二人係刻意隱瞞連帶保證人之代表人係何人，堪認渠等主觀上確有詐欺犯意」，惟證人洪淑麗於該次偵訊中之完整證述內容為：「（乙方富安投資公司的事實上代表人不是乙○○而是另有其人，妳們會去查嗎？）不會。應該如果不是法定代理人的話，我應該都會要求要書面的授權書。我印象中有見過一張授權書。是否可以調臺南市政府的相關資料。我記得有一張授權書是當場提出來的。從契約上可以看得出來，乙方連帶保證人的代表人部分並沒有用打的，表示在繕打當時並沒有資料讓我可以知道代表人是何人。…」（見九十三年度偵續一字第四號卷第一０七頁），顯見證人洪淑麗尚有證述「締約之際，富安公司曾提出授權書」之事實，核與被告乙○○於九十三年六月十日供稱：「（當時訂約的負責人並不是你，為何由你蓋章？）富安公司有授權給我。」及於九十三年八月十六日供稱：「（你有經過他們授權？）有。」、「（有何證據？）有授權書給市政府。」等語相符（見九十三年度偵續一字第四號卷第三四頁、第一五七頁），是以，前揭契約書於繕打之際縱無足夠資料得使國際通商法律事務所知悉富安公司之代表人為何人，然於「締約之際」若曾當場提出授權書證明，即可使被授權人之代表權限獲得證實，而無詐欺犯意可言，是公訴人援引證人洪淑麗該次偵訊筆錄，欲證明前揭待證事實，經對照證人前後供述結果，起訴書所引之上開證據顯係片斷而有與卷證資料呈現之內容不相符合之情形，自難採信。
㈤另原審依職權函詢國際通商法律事務所關於臺南市○○○○道公司簽訂「臺南市○○○○道路基地開發經營契約」之過程中，該事務所係受臺南市政府之委任抑或正道公司之委任乙節，該事務所於九十五年十月十七日函文內容中回稱：「有關臺南市○○○○道公司簽訂『臺南市○○○○道路基地開發經營契約』乙事，本事務所係受臺南市政府之委任，而非受正道公司之委任。臺南市政府前於八十八年九月底因認為本事務所具有辦理ＢＯＴ專案之經驗，故將該府因推動『臺南市○○○○道路基地案』（下稱『本專案』）而草擬之「申請須知」、「開發經營契約」及「地上權契約」等文件，送交本事務所研閱並請本事務所提供修正意見，此為雙方委任關係之開始，此有臺南市政府於一九九九年（即民國八十八年）九月三十日致本事務所之信函可稽（附件一），但雙方並未另簽訂書面之『委任契約』。其後，本事務所即依臺南市政府之指示，就所詢事項提供法律意見，並非全案參與。本事務所檢具當時承辦本案之洪淑麗律師致臺南市政府之文稿（附件二）供參，即可明瞭本事務所之當事人係臺南市政府，而非正道公司。而關於『委任人支付本件律師費用』之部分，依本專案『開發經營契約』第7.7.1條『為使乙
方（即正道公司）順利完成簽約、興建，甲方（即臺南市政府）得指定或委任相關顧問人員進行本計畫之指導或監督等工作，所需費用（包括甲方為辦理本計畫之招標、議約及簽約所發生之法律及工程顧問費用等）均由乙方負擔。但以新臺幣二千四百萬元整為上限。』之規定，本事務所擔任本專案之法律顧問係由臺南市政府所『指定及委任』，所發生之律師費用則由正道公司付款。」（見原審卷第七十二至七十五頁），核與證人洪淑麗、黃竹芳上揭證述內容相符。再衡以一般工程之慣例，工程之內容、承包商之條件、工期、契約之內容、招標之條件及得標之程式，概皆由主辦單位或定作人先行擬定後，始公告招標。本件ＢＯＴ工程，主辦單位既係臺南巿政府，自應由其先行擬定或委託專家擬定相關契約內容始合常理，是以，稽之上情，堪認國際通商法律事務所確實係受臺南市政府所委任無誤。至前開臺南巿政府之函文內容所載「國際通商法律事務所之報酬係來自富安公司，從而有關ＢＯＴ契約書之繕打資料，應係來自正道公司或富安公司所提供，並非本府。」乙節，因臺南市政府於本案中係立於「告訴人」之地位，其指訴內容是否確與事實相符，本即應有其他積極證據加以補強。而上揭函文內容，單以「國際通商法律事務所之報酬係來自富安公司」之基礎事實而逕行得出「前揭契約書之繕打資料，應係來自正道公司或富安公司所提供，並非本府。」之結論，並無任何積極證據足以認定「有關ＢＯＴ契約書之繕打資料，確係來自正道公司或富安公司所提供，並非臺南市政府。」之事實。故上揭函文所作之結論，實為告訴人指訴被告二人涉犯詐欺取財罪嫌之指訴內容之一部分，既屬告訴人指訴內容之一環，自應有前述證據法則之適用。公訴人僅憑告訴人提出之上揭函文內容，逕行得出「上述契約內容應係由正道公司人員或富安公司之相關人員提供資料予國際通商法律事務所繕打」之結論，對於為何不是主辦單位即告訴人所提供？為何不是繕打錯誤而未校對出來？等等，並未提出任何證據排除，顯係僅憑告訴人之指訴內容而得，欠缺其他積極證據佐證至明。何況前述函文內容核與上揭證人洪淑麗、黃竹芳之證述內容相左，更顯與證據法則不合，而無可採為認定被告確有犯行之證明。
㈥依上所述，被告甲○○係正道公司之代表人，代表公司參加臺南巿政府之ＢＯＴ工程案招標，依招標公告提出所需要之文件及資格證明，經巿府承辦人員實質審核後而得標；被告乙○○既取得富安投資事業股份有限公司代表人顧懷祐之授權又係正道公司之常務董事，其應巿府ＢＯＴ工程專案小組之要求，以富安投資事業股份有限公司名義擔任上開經營契約之連帶保證人，並自為法定代理人，且使用富安投資事業股份有限公司之真正印鑑章於契約文件上，顯係有代理權之人，縱保證書上富安投資事業股份有限公司因告訴人之委任人漏繕「事業」二字，仍無礙係富安投資事業股份有限公司所為保證之認定。則被告甲○○、乙○○二人據此而行使合法權限，尚難謂有行使偽造私文書及詐騙行為至明。
二、「工程履約保證保險單」（保單號碼：０五二五字第九０ＦＤ００００二０號，保險金額一億八千萬元，投保日期九十年二月七日、保險費四百萬元收據）及「營造綜合保險單」（保單號碼：０五二五字第九０ＣＡ００００二０號，保險金額十九億零六百八十七萬五千元），固均係偽造，惟被告甲○○、乙○○二人並未參與或知情之認定：
㈠公訴人以正道公司提出之「工程履約保證保險單」與「營造綜合保險單」之號碼相同，則被告甲○○、乙○○就保險單係偽造的，難謂不知情云云。惟查：經核上開「工程履約保證保險單」影本之保險單及「營造綜合保險單」影本之保險單確係偽造乙節，固據富邦產物公司九十一年七月廿六日以（九一）富保業發字第二０六號及同年七月廿三日以（九一）富保業發字第一九三號、第一九四號等函示可明（見九十一年度偵字第一０三五四號卷第九二頁、調查站卷第十四至十五頁）。然：公訴人所指之「工程履約保證保險單」及「營造綜合保險單」影本（見九十二年度他字第一七七號卷第四十七頁、第六十二頁），經核閱結果，該「工程履約保證保險單」影本之保險單號碼為「０五二五字第九０『ＦＤ』００００二０號」，該「營造綜合保險單」影本之保險單號碼為「０五二五字第九０『ＣＡ』００００二０號」，二紙保險單之號碼顯然不同，並無公訴人所指「同一號碼」之情事，顯難以「不可能有二張不同性質、不同金額之保險單竟編列同一號碼」，足以認定被告甲○○、乙○○明知保險單係偽造情事。
㈡證人潘佳萍固不否認上開保險單係伊所製作（見九十一年度偵字第一０三五四號卷第二宗第一二三頁），惟其於九十四年二月二十三日偵訊之供述內容中（見九十三年度偵續一字第四號卷第四二六至四二九頁），僅證稱當初係莊瑞邊與她接觸，要求她先做一個樣本給客人看，及提及確有假保單存在及富邦公司確曾表示該保險案有問題而要求其不得承接之事實，然並無隻字片語提及被告甲○○或被告乙○○。準此，證人潘佳萍上開證詞，僅能證明上開保險單係應證人莊瑞邊之要求而提供至明。
㈢另證人莊瑞邊於調查筆錄中則供稱：與……正道公司洽談保險業務，次數分別約計二、三次，接觸之對象為許勝雄、張興華，會面之地點選在中泰賓館（約二、三次），遠企大樓六樓咖啡廳（約二、三次），其中聯絡人為許勝雄，但每次接洽會談，張興華就會陪同出現，並參與意見，……除許勝雄與張興華外，我因需取得正道公司承保資料，故亦僅與正道公司財務部協理劉潤貞接觸一、二次（見九十一年度偵字第一０三五四號卷第一宗第一二七頁調查站筆錄）；八十九年底，許勝雄、張興華打電話約我在中泰賓館會面，……表示富邦公司可否先提供樣本保險單供臺南巿政府審核是否合於規定，且要求樣本保險單需與正式保險單格式相符，及最後提交之保險單不可加蓋「樣本」樣章（見九十一年偵字第一０三五四號卷第二宗第八十九頁調查站筆錄）；保險費四百萬元（營造綜合保險及工程履約保證保險費率約為千分之一上下），正道公司董事張興華表示接受，許勝雄等人（在場人有劉潤貞，實際情形我記不清楚）並拿正道公司四百萬元支票交由我本人，我並向潘佳萍表示，若該二份保險單正式出單，再將該支票軋入繳付保險費等語（見九十一年度偵字第一０三五四號卷第一宗第一二一至一二五頁調查站筆錄）。而證人許勝雄則證稱：八十九年間我邀正道公司財務劉潤貞至臺北巿仁愛路張興華的華彬科技公司，介紹富邦產物保險公司城中分公司襄理劉潤貞認識，討論辦理臺南巿海安景觀道路基地開發經營契約之履約保證投保事宜，結果如何要向劉潤貞瞭解；（當時）我陪同黃竹芳、羅仕溢至富邦產物保險公司城中分公司辦理保單對保，在現場我與襄理劉元華在閒聊，羅仕溢陪同黃竹芳進入電梯右手邊房間辦理對保（見九十一年度偵字第一０三五四號第二宗第九十九至一０二頁調查站筆錄）；證人張興華偵訊證稱：本案是八十八年時就經董事會決議授權給乙○○先生，甲○○先生是不管這個的，因為分工的緣故，工程的部分是我負責，財務方面是劉先生等二人有會計師背景的人擔任，羅仕溢先生擔任監察人（見九十三年偵續一字第四號第四一二頁），依此，足見被告甲○○、乙○○二人並未參與上開投保事宜。證人張興華於九十四年一月二十日偵訊中，雖有證述：「（你們公司當初繳納保險費的四百萬元是不是由正道公司支出的？）是。」、「（是由甲○○及乙○○蓋章的？）是。」、「（他們有沒有問你這四百萬元是做何用途？）支付富邦的保費，且是禁止背書轉讓的。」（見九十三年度偵續一字第四號卷第四二０頁）；於九十三年十一月二十二日偵訊中（起訴書誤載為九十四年一月二十日），亦有證述：「（乙○○知道要去向富邦買保單？）知道，乙○○和蔡明忠是好朋友且富邦以前是正道的董事之一。」（見九十三年度偵續一字第四號卷第四一二頁），然證人張興華於該次偵訊過程中，前後證述內容均供稱正道公司對於假保單一事並未參與，且假保單之事應係富邦公司內部人員所為，亦未曾提及被告甲○○或乙○○有何參與假保單之事實（見九十三年度偵續一字第四號卷第四一０至四一四頁）。則被告甲○○、乙○○就工程保險事宜係授權他人處理，本身並未參與，亦難認就上揭「工程履約保證保險單」及「營造綜合保險單」偽造一事知情。雖被告甲○○、乙○○係正道公司執行業務之人，果被告甲○○、乙○○二人曾參與上開假保單之事，以正道公司係上巿公司一切支出皆列入經營支出之會計原則，焉何又同意以公司名義簽發面額四百萬元之禁止背書轉讓之支票給付保險費。是難以被告二人係正道公司執行業務之人，即遽為推論知悉保險單係偽造情事。
㈣證人劉潤貞於調查筆錄中陳稱：該契約（即本案）有關財務部份之監督審核均由我負責經辦。……正道公司大部分保險均委由富邦公司承保，本案亦是循前例由我親洽富邦公司辦理投保。……我即電知富邦公司城中分公司，並留下電話請該公司派員到正道公司洽談納保事宜，翌日富邦公司城中分公司襄理劉元華即與莊瑞邊到正道公司臺北辦事處與我接洽，劉元華要我提供本契約工程之相關資料作為投保及核算保費之用。我依其所需整理資料予富邦公司，富邦公司即……出具保險單，並交付予臺南巿政府作為履約保證之履行。……臺南巿政府於收執前述保單後，我曾陪臺南巿政府人員前去辦理對保等語（見九十一年偵字第一０三五四號卷第一宗第一一四至一一六頁調查站筆錄）。證人羅仕溢則陳稱：臺南市○○○○道路基開發經營契程係由正道公司另一監察人劉潤貞負責監辦，我基於維護公司權益的立場雖亦偶有參與監督；我曾受劉潤貞之託陪同臺南巿政府技士黃竹芳到富邦公司辦理對保等語（見九十一年偵字第一０三五四號卷第一宗第一０五頁調查站筆錄）；證人即臺南巿政府技士黃竹芳陳稱：工務局課長巫啟后簽文指定我前往對保，……許勝雄、羅仕溢前往接機，……我們三人前往富邦公司辦理對保手續等語（見九十一年偵字第一０三五四號卷第一宗第五至七頁）。準此，所有參與本件工程要保、辦保及對保過程之人，均未指證被告甲○○、乙○○二人就此有任何指示或參與其事甚或共謀，益證前述被告甲○○、乙○○二人未指示或參與保險單偽造之事。
㈤此外，臺灣臺南地方法院檢察署檢察官徵得被告乙○○之同意後（見九十三年度偵續一字第三八四頁），就「臺南市○○路○○道路工程」以假保單擔保履約一案，是否參與或知情，送內政部警政署刑事警察局測謊，依該局九十四年八月十日刑鑑字第０九四０一二一七三三號測謊鑑定書結果：乙○○於測前會談稱在民國九十年臺南市政府人員前往保險公司對保前，渠並沒有跟任何人討論這件假保單的事，測謊結果，呈不實反應，固有上開鑑定書附卷可參（見九十三年度偵續一字第四號卷第四三五至四四八頁）。查測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，則在測謊儀器上愈會產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應。從而測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應時，雖僅得供審判上之參酌，然不得採為有罪判決之唯一憑據。被告乙○○就「臺南市○○路○○道路工程」以假保單擔保履約一案，是否參與或知情一節，測謊結果對所辯無參與或知情固有不實反應。惟並無證據得以證明被告乙○○對假保單參與或知情，同前所述，自不得以該測謊報告為被告有罪之論據。㈥依上所述，被告甲○○、乙○○如何與另案被告劉潤貞、張興華、許勝雄、潘佳萍、莊瑞邊共同基於如何之犯意聯絡，而於何時、何地、如何謀議、如何分工、如何偽造保單等牽涉犯罪構成要件之重要事項，公訴人迄未指出得以證明上述事項之證據方法，本院自無從得出被告二人有此犯行之心證。
陸、綜上各情，本件依公訴意旨所據積極證據所為之證明並未達到於通常之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，故不能遽為被告甲○○、乙○○二人行使偽造私文書及詐欺有罪之判斷。此外，復查無其他積極證據可資認定認被告二人涉有犯行，自應諭知被告無罪。原審為被告無罪之判決，認事用法，自無違誤。檢察官上訴意旨稱被告二人係正道負責人及常務董事，而該保險金額分別為一億八千萬及十九億零六百八十七萬五千元，金額為正道公司資本額二倍，認被告二人就行使偽造私文書及詐欺犯行，當係知情云云，尚無證據可佐，如同前述，自屬臆測之詞。據此，指摘原判決認定事實及適用法律違誤，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 10 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 蔡勝雄
法 官 蘇清水
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 陳嘉琍
中 華 民 國 97 年 1 月 10 日