臺灣高等法院 臺南分院96年度上訴字第501號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 96 年 07 月 17 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第501號上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　江信賢律師
蔡麗珠律師
曾靖雯律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第150號中華民國96年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第14366號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有彈藥，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案具殺傷力之爆裂物參枚均沒收。
事 實
一、甲○○為嘉義市永勝商行員工，受銀行委託辦理汽車協尋之工作，且其明知槍砲、彈藥為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得持有，詎其於民國95年上半年間某日時，在其協尋所得之不詳車號自小客車內取得具殺傷力，上插有引信之土製爆裂物（屬槍砲彈藥刀械管制條例所規定之彈藥）三枚後，即未經許可而持有之。嗣於95年9月18日
15時25分許，經警持搜索票至其臺南縣永康市○○○街八一巷五號住處內搜索，而當場查獲，並扣得上開具殺傷力之爆裂物三枚，始查獲上情。
二、案經臺南縣警察局善化分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面:
按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查證人侯森雄於偵查中之陳述，為審判外之陳述而屬傳聞證據，檢察官於法院審理中所提出或法院所調取函查之各項具傳聞性質之證據資料，公訴人、被告於本院準備程序中對於前述證人於偵查中之證述及其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示沒有意見（見本院卷第26頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌上開證人於偵查中經具結而在檢察官面前陳述及各項證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疪，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述及其他相關證據資料，自得採為證據，合先敘明。
貳、實體方面:
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於原審坦承不諱，且有扣押物品目錄表一紙及現場照片六張在卷可參，並有被告所持有之爆裂物三枚扣案可資佐證；又扣案之爆裂物三枚經送鑑定之結果，均以飲料瓶為容器，內裝黑色顆粒物檢出碳粉、硫磺、過氯酸鉀、硝酸鋇等成分，認係煙火類火藥，瓶蓋均加矽膠封口，均有爆引，而火藥填充之爆炸裝置結構，屬點火引爆式之土製爆裂物，具殺傷力或破壞性，認屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之爆裂物，此有內政部警政署刑事警察局95年12月6日刑偵五字第○九五○一八二五一三號鑑驗通知
書一份在卷可稽（見偵查卷第15頁）。足認被告確有持有具殺傷力之爆裂物之犯行無訛。至被告雖辯稱：伊係於95年上半年間某日自協尋所得之車輛內拾獲該三枚爆裂物，伊有代為保管之義務，並非未經許可而持有，況且被告不知該爆裂物係槍砲條例管制之物云云。惟查，上開爆裂物係以飲料瓶為容器，且均有爆引，此有該爆裂物之照片二張可證（見警卷第17頁），從外觀上明顯可辨識為危險物品，而被告為三十餘歲之成年男子，且任職於汽車協尋公司，無論係自公司管理內規或其職業上所必具之智能或其所具有之社會歷練，應有足夠之知識經驗可判定該物品係屬危險物品，且被告於本院審理時供述因恐該爆裂物被小孩拿到，故將之置放在衣櫃內，顯見其知悉該物具有危險性，否則何須放置衣櫃中，以防止小孩拿到發生危險。被告發現該物理應將該等物品送警處理，豈有可能再代為保管該危險物品之理；況該爆裂物為警查獲之地點係在被告家中之木櫃上方，業據被告所自承，亦有照片一張可參（見警卷第17頁），若果真被告係代物品所有權人為保管，更應將自協尋車輛內所拾獲之物品送至公司負責保管物品之處所，而非私自藏放家中，尤其本件係屬非常危險之爆裂物，更應如此，被告捨此正道不為，足以認定被告係為自己而持有該爆裂物無誤，是被告辯稱係代為保管云云，顯係卸責之詞，委無足採。至於被告之辯護人聲請傳喚永勝商行負責人即被告之老闆侯森雄到庭證明協尋車輛之人員有代為保管車上物品六個月之義務等情。惟查縱使協尋車輛人員有代保管車上物品之義務，然應亦不包括槍砲、彈藥、爆裂物等違禁物在內，協尋人員拾獲上開違禁物，仍應報警處理，而不可擅自持有，是就辯護人此部分之聲請，即屬無必要，而應予駁回。從而，本件事證明確，被告犯行，堪以認定。
二、被告所非法持有之爆裂物，既經鑑定為具有殺傷力、破壞性之爆裂物，核屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所
規定彈藥之一種，是以，被告非法持有之，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可，持有彈藥罪。又刑法第42條關於易服勞役之規定，於94年2月2日修正公布，自95年7月1日生效施行，而被告係於95年上半年間即非法持有上開爆裂物，於95年9月18日始經查獲，惟被告未經許可持有爆
裂物，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，但其犯罪行為之完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院92年度台非字第91號判決意旨參照），是就所處罰金之易服勞役部分自無新舊法比較之問題，應逕依行為時法即修正施行後刑法第42條第3項前
段規定，諭知如易服勞役之折算標準。
三、原審以被告之犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查: 原判決於理由欄敘明扣案之具殺傷力爆裂物三枚，均為違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收等語，惟主文卻漏未為沒收之宣告，顯有未洽。雖被告上訴意旨，否認犯罪，固不足取，惟原判決既上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段、持有該爆裂物之期間及其犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新台幣拾萬元，並諭知罰金部分如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案具殺傷力之爆裂物三枚，均為違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項，刑法第11條
前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　7　　月　　 17 　日刑事第六庭 審判長法　官 蔡崇義
法　官 董武全
法　官 曾文欣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官 李育儒
中　　華　　民　　國　　96　　年　　7 　　月　　18　　日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者
，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥
者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。