臺灣高等法院臺南分院96年度重上更(三)字第29號｜法律人

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　96年度重上更(三)字第29號上　訴　人即　被　告　丙○○ 選任辯護人　蔡碧仲　律師陳偉展　律師上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　林春發　律師上　訴　人即　被　告　丁○○ 選任辯護人　林德昇　律師謝耿銘　律師上　訴　人即　被　告　戊○○ 選任辯護人　蔡碧仲　律師選任辯護人　陳偉展　律師上　訴　人即　被　告　乙○○ 選任辯護人　蔡清河　律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院87年度訴字第719號中華民國89年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署87年度偵字第5360號），提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：主文原判決關於丙○○、乙○○、戊○○、甲○○、丁○○部分撤銷。丙○○、乙○○、戊○○、甲○○、丁○○均無罪。理由一、公訴意旨略以：被告丙○○係民國（下同）八十五年間嘉義縣溪口鄉第十二屆鄉長，乙○○、陳瑞山（陳瑞山業經判決無罪確定）分別係嘉義縣溪口鄉公所（以下簡稱溪口鄉公所）總務、及民政課辦事員，其三人行為時均係依據法令從事公務之人員，於八十五年四月間，溪口鄉公所獲得行政院文化建設委員會補助新台幣（下同）一千一百二十五萬元經費，且溪口鄉公所自行提撥二百五十萬元配合款，共計一千三百七十五萬元，作為辦理「八十五年度充實鄉鎮展演計畫」（以下簡稱充實鄉鎮展演計畫）之經費，藉以充實溪口鄉之展演活動場所，工程施作地點為溪口鄉溪口國民小學，因該工程金額為一千三百七十五萬元，依據當時「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」及「嘉義縣政府暨各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序表」之規定，金額在二百萬元以上，應採取公開招標之方式發包，不得以比價方式辦理。然丙○○為使其友人丁○○及其姑丈甲○○得以順利承攬上開工程獲取不法利益，乃於八十五年五月間該「充實鄉鎮展演計畫」工程設計規劃時，將該工程委由其熟識設於嘉義市鎮一一二號「六興工程顧問有限公司」（以下簡稱六興公司）之實際負責人戊○○設計規劃，且指示戊○○將上開工程細分為七項工程，金額設計為依據前開嘉義縣作業程序表得比價之範圍。而戊○○亦明知其事，竟基於與丙○○共同圖他人不法利益之犯意聯絡，將前揭「充實鄉鎮展演計畫」工程設計規劃細分為舞臺音響工程、舞臺布幕工程、舞臺燈光工程、空調工程、窗簾工程、土木工程、座椅工程共計七項。每項細部工程發包金額均在二百萬元以下，俾便於丁○○、甲○○得以比價方式承攬前開工程。而王大川（大川水電材料工程行，以下簡稱大川工程行）、謝土城（滿城水電工程行）、李明賢（明輝水電工程處）、劉俊宏（一允營造股份有限公司，以下簡稱一允公司）、黃麗玉（玉霖營造有限公司，以下簡稱玉霖公司）、林正雄（上立營造有限公司，以下簡稱上立公司）、邱允條（太龍營造股份有限公司，以下簡稱太龍公司）、林松賢（天翔水電工程行）、李水清（宏建土木包工業）、沈惠長（東億水電行）、許見池（光洋水電行）、陳清雄（已歿，銘晟營造有限公司，以下簡稱銘晟公司）（以上王大川、謝土城、李明賢、劉俊宏、黃麗玉、林正雄、邱允條、林松賢、李水清、沈惠長、許見池等十一人所涉違反公平交易法行為，業經原審判決無罪確定，陳清雄因死亡而經檢察官為不起訴處分確定）均明知其事，竟允諾甲○○及丁○○借用公司之牌照作為參與比價承攬前開七項工程之用，並將該廠商名單資料交予丙○○。而丙○○將該十二家廠商資料交付乙○○，指示乙○○簽擬前開細部七項工程之比價廠商資料之公文書送批閱，乙○○於八十五年六月二十九日依丙○○之指示，將①舞臺音響工程及②空調工程簽註交由大川工程行、滿城水電工程行、明輝水電工程處三家比價；③土木工程及④座椅工程交由一允公司、玉霖公司、上立公司三家比價；⑤舞臺燈光工程交由天翔水電工程行、東億水電行、光洋水電行三家比價；⑥舞臺布幕工程及⑦窗簾工程交由太龍公司、宏建土木包工業、銘晟公司三家比價。丙○○於核閱簽呈後即指示乙○○通知丁○○、甲○○領取前開七項細部工程之投標資料。乙○○亦依丙○○指示將舞臺音響工程、空調工程之投標資料交付甲○○，而其餘五項工程之投標資料則交付丁○○，甲○○、丁○○二人於領得投標資料後，即假借前開廠商之名義，將參與比價之投標資料填寫後寄回溪口鄉公所。丙○○及乙○○均明知前開參與比價廠商之投標資料均係甲○○、丁○○二人借牌後所提出，仍於八十五年七月六日上午十時辦理開標作業時，使甲○○、丁○○順利以大川工程行名義及幾近底價方式標得舞臺音響工程（核定底價一百九十九萬五千元，決標金額一百九十六萬元）及空調工程（核定底價一百九十九萬八千元，決標金額一百九十七萬五千元）；以天翔水電工程行名義標得舞臺燈光工程（核定底價一百九十九萬八千元，決標金額一百九十六萬一千一百元）；以一允公司名義標得座椅工程（核定底價一百九十九萬六千元，決標金額一百九十五萬六千元）及土木工程（核定底價一百九十九萬元，決標金額一百九十五萬八千元）；以太龍公司名義標得舞臺布幕工程（核定底價一百九十九萬四千元，決標金額一百九十六萬五千元）及窗簾工程（核定底價一百零三萬五千元，決標金額九十五萬五千元），甲○○、丁○○二人以借牌圍標比價方式標得上述工程後，因無施作能力，乃經由戊○○之介紹，藉由轉包方式，將前述舞台音響工程、舞台燈光工程轉包予超進音響燈光有限公司（以下簡稱超進公司），轉包金額分別為一百零三萬九千五百元及一百零一萬三千二百五十元，空調工程轉包予益祿空調設備有限公司（以下簡稱益祿公司），轉包金額一百二十九萬一千五百元，座椅工程轉包予台南椅業企業有限公司（以下簡稱椅業公司），轉包金額一百二十萬元，舞台布幕工程轉包予奇億裝潢企業有限公司（以下簡稱奇億公司）一百萬元，窗簾工程轉包予侯啟文六十萬元。八十五年九月間，前開工程完工驗收後，陳瑞山明知甲○○、丁○○與上開廠商並無任何關連，竟仍批示付款予上開廠商，並由二人將款項領走，至少圖利甲○○、丁○○二人共計四百六十八萬八千八百五十元之不法利益。案經法務部調查局嘉義縣調查站移送台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵辦，因認被告丙○○、甲○○、丁○○、戊○○、乙○○所為涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪嫌云云。二、公訴意旨以被告五人涉嫌貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪嫌，無非係以原審同案被告王大川、謝土城、李明賢坦承出借牌照、及被告乙○○、陳瑞山坦承依被告丙○○之指示簽擬由六興公司進行規畫設計、並簽擬上開廠商比價、且交付投標資料予甲○○、丁○○二人，並讓二人將款項領走、被告戊○○坦承依被告丙○○指示細分七項工程、甲○○坦承知悉有上開工程而廠商資料由被告丙○○提供指示被告陳瑞山、乙○○等情，為其主要論據。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十六條第二項分別定有明文。所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院二十九年上字第三一○五號、五十三年台上字第二七五○判例足資參照）。再按認定被告有罪之事實應憑證據；如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定；倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。申言之，證據資料在證據法則上尚有對被告有利之存疑時，如無法依客觀方法排除此項合理之可疑時，依「罪疑利益歸被告原則」，不得以此項證據資料作為有罪判決之依據，此為當然之法理。再者，事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院三十年上字第四八二號判例意旨參照），故被告否認犯罪事實所持之辯解縱使不能成立，如無積極證據足以證明其犯罪行為，自不能以推測或擬制之方法以為裁判之基礎，亦即被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則。又按被告之自白，雖為證據之一種，但必與事實相符者為限，若其自白顯有疑義，而審理事實之法院，就其職權調查之所得，仍未能證明其自白確與事實相符者，自不得據為認定犯罪事實唯一之基礎；被告雖自白犯罪事實，如果提出反證證明其自白非真正事實者，在審理事實之法院，自不得置而不問（最高法院十八年度上字第一０八七號、十九年度上字第一二二二號等判例參照）。末按貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款所規定之圖利罪，為身分犯之一種，若無公務員身分之人與公務員共犯該罪時，必該無身分關係者與公務員相聚合，朝同一目標，共同圖私人不法利益，始克相當；倘公務員所圖得之不法利益，係取自該無身分關係之人，或公務員圖利之對象即為該無身分關係之人，因係處於對向關係，該無身分關係者，除涉犯他項罪名外，尚不能遽依公務員圖利罪之共犯論擬。此觀無身分關係者，向公務員行賄，而公務員對之圖利時，關於職務上行為賄賂，僅處罰公務員；對於違背職務行為賄賂，則就行賄者與受賄者，分設不同之處罰規定，該無身分關係者，均不與該公務員論以共同正犯自明（最高法院八十七年度台上字第二二五一號、八十八年度台上字第五七四一號判決參照）；經查，本件公訴意旨內容所述，被告丁○○、甲○○二人係受被告丙○○、乙○○、戊○○三人所圖利之對象，彼此係處於對向關係，又被告丁○○、甲○○二人並無公訴意旨所指圖利犯行之公務員身分關係，是縱使被告丙○○、乙○○、戊○○有如公訴意旨所稱之圖利犯行，被告丁○○、甲○○二人之行為，仍與圖利罪要件未合，是公訴人所指述被告丁○○、甲○○所涉圖利犯行，尚有誤會，合先敘明。四、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項分別定有明文。本件證人陳春成、顏金湖、侯啟文、虞鎮隆（原名虞廷正）、潘基水、沈慶章、王大川、謝土城、李明賢、莊芳時、林肇基、邱允條、李水清、劉俊宏、許見池及涂炎燦於法務部調查局嘉義縣調查站之供詞，及相關書面證據，雖係被告以外之人於審判外之陳述，業據被告等及其辯護人就該陳述及書面證據，於本院準備程序中明白表示同意有證據能力，且本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，並無違反程序規定，故認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，自有證據能力，附此敘明。五、實體方面：訊據上訴人即被告丙○○、甲○○、丁○○、戊○○、乙○○等五人均矢口否認前揭犯行，⑴被告丙○○辯稱：前開「充實鄉鎮展演計畫」工程，係經由行政院文化建設委員會核定結果委託細部設計，而後經由縣政府審核，各項工程之底價亦係由縣政府核定，溪口鄉公所僅係受委託設計之單位，伊並無決策或裁奪之權，自亦無主管之責，工程分項設計、比價發包是否違反規定，預估底價是否適當，審核單位自有權責加以否定或予以變更，非伊所得決定，又伊並無指示戊○○將前開工程細分為七項，戊○○係依據專業之判斷將工程規劃為七項，其亦基於尊重專業之立場，將設計規劃之工程送交縣政府審核，丁○○、甲○○是否參與工程之招標，伊並不知悉，並無圖利他人之行為等語；⑵被告甲○○辯稱：前開工程進行招標比價當時，伊係任職於溪口鄉公所之臨時僱員，因工程之比價非機密事項，就工作之便知悉本件工程，因此借用大川水電行之名義參與投標，另借得滿城及明輝水電行之牌照陪標，此事丙○○並不知情，且伊承作之工程，雖有請益祿空調設備有限公司、超進音響燈光有限公司承作，但伊本身亦有施工，所獲利益亦僅係市場上認同之合理利潤，非有圖利之行為等語；⑶被告丁○○辯稱：係受僱於一允公司為本件土木工程及座椅工程之工地負責人，每月薪資五萬元，有承包商工地負責人名單及薪資所得扣繳憑單可證，且伊受太龍營造有限公司委託現場監工，並非事先參與工程之圍標，並無圖利之行為等語；⑷被告戊○○辯稱：本件工程僅係受委託設計規劃，並未參與發包作業，且上開工程在設計規劃當時，將各項目細分，目的係要專業人員施工，以提高品質，有實際需要，至於工程邀標對象與設計理念無法密合乙事，伊並未知情。又上開工程之底價雖經公共工程委員會認為核定底價、決標金額與再轉包金額差價太大，亦顯有誤會，因轉包部分僅係工程之一部份，轉包價僅係工程之部分金額並非工程之總額。另工程之核定底價及工程預算曾送嘉義縣政府審核，縣政府八九府教社字第三二五九八號函亦表示係查詢當時市價為依據而審核，故本案工程之設計及單價並無不妥之處等語；⑸被告乙○○辯稱：前開工程之金額既符合辦理比價之規定，故伊簽呈鄉長選取廠商進行比價，係符合相關招標規定，伊雖於調查站筆錄中自白將空白標單交付甲○○、丁○○二人，且由甲○○、丁○○二人領走工程款，然該自白不僅前後不符，且與廠商到庭陳述情節相異，顯與事實不符，故該自白不得採為認定犯罪之證據，另伊擔任總務，負責工程發包、圖說、標單之發放事宜，不知甲○○有借牌圍標之情事，亦無圖利甲○○、丁○○二人之行為等語。經查：㈠、按：【八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；而同條例於八十五年十月二十三日修正公布，修正後第六條第一項第四款規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金；九十年十一月七日又修正第六條第一項第四款為：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金。】修正條文除將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益外，其犯罪構成要件並以行為人「明知違背法令」為必要，並將圖利罪規定為實害犯。而所謂「違背法令」，依立法理由之說明，該「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之（最高法院九十三年台上字第四四九九號判決酌參）。又貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人為犯罪主體，無此身分者若僅單純為有此身分者圖利之對象，則該無此身分者與有此身分者間，具對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而獲得不法利益，然彼此之行為各有其目的，尚不能遽論以上開圖利罪之共同正犯；惟無此身分者與有此身分者，若非單純處於對向關係，而係具有「合同平行性」之犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得不法利益並因而獲得利益，依同條例第三條規定，並非不得成立本罪之共同正犯（九十四年台上字第六○○八號判決酌參）。又按該圖利罪，係以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，為構成要件，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，亦難遽以圖利罪相繩；惟是否意在圖利，仍須以具體證據憑以認定，非可以行為之結果因而使他人獲利，或措施之不當而使人得利，即據以推定（最高法院八十六年度台上字第一四六三號判決參照）。㈡、查八十五年四月間，溪口鄉公所獲得行政院文化建設委員會補助一千一百二十五萬元經費，且溪口鄉公所自行提撥二百五十萬元配合款，共計一千三百七十五萬元作為辦理「充實鄉鎮展演計畫」之經費，藉以充實溪口鄉之展演活動場所，該工程由該鄉公所民政課負責，施作地點則為嘉義縣溪口鄉溪口國民小學。因溪口鄉公所無工程技士之編制，而須委託工程設計顧問公司規劃設計，由被告即鄉長丙○○找「六興公司」、「文亞工程顧問有限公司」（以下簡稱文亞公司）、「誠揚工程顧問有限公司」（以下簡稱誠揚公司）三家公司提出估價單交由民政課辦事員陳瑞山比價，因「六興公司」之規劃設計監造費最低，經鄉長丙○○核定後，乃由「六興公司」得標進行規劃設計。而後「六興公司」將該「充實鄉鎮展演計畫」工程分別設計規劃為七項工程，待設計完成，由陳瑞山將規劃設計案送經嘉義縣政府核定底價後，陳瑞山即將前開工程簽由被告即當時任職溪口鄉公所總務負責工程發包之乙○○於八十五年六月底前辦理發包比價作業等情。業據陳瑞山於調查、偵查及原審審理中陳述綦詳在卷（見陳瑞山調查筆錄、八十七年十月二日偵查筆錄、原審卷一第一０一頁至第一０二頁），並據證人即溪口鄉公所民政課長莊芳時於調查中證述屬實（見八十七年六月二十三日調查筆錄），復有卷附「六興公司」、「文亞公司」、「誠揚公司」三家公司之估價單三紙及簽呈一紙足資佐證。參以被告戊○○否認「文亞公司」、「誠揚公司」所出具之估價單為其所一併提交被告丙○○（見調查站調查筆錄第二六頁背面），並謂其提出估價單係依據被告丙○○之通知。而證人即文亞公司負責人劉明哲證稱：做那工程前不認識丙○○，有做溪口鄉公所設計規劃比價，在鄉公所有見過丙○○，不認識陳瑞山、乙○○等語（見原審卷一第一八二頁、第一八三頁）。是則陳瑞山於調查站及原審迭稱伊未曾通知三家比價乙情，應足信實。因之，上開三家比價單應係鄉長即被告丙○○自行接洽而交付陳瑞山以為比價無訛。而陳瑞山既實際進行比價，並取價格最低者得標，又未與參與比價廠商有所聯繫，是難謂其與鄉長即被告丙○○有何犯意聯絡或有何為自己或第三人圖取不法利益之犯意亦明。雖陳瑞山於簽呈比價後，該簽呈經一層一層會簽，首先送交民政課課長莊芳時，再交財政課課長林肇基，再交總務課辦事員乙○○，再轉交主計員呂穗枝於比價簽呈上表示「擬請依各機關委託技術顧問機構承辦技術處理要點第十八條規定辦理」之意見後，又轉至秘書張銅蓋章後，再由鄉長丙○○作最後審核。而鄉長審核並無意見後，再送回陳瑞山交由總務課辦事員乙○○發包，此有該簽呈在卷足稽。本院酌以前開證人即溪口鄉公所民政課長莊芳時證述：因溪口鄉公所無工程技士之編制，因此由民政課負責之工程，在委託工程顧問公司設計規劃，均是由鄉長丙○○自行找三家顧問公司比價等語，是本件既已層層會簽。又上開「各機關委託技術顧問機構承辦技術處理要點」於八十六年十二月十二日修正後之要點第二十三並規定，服務費用未達「公告金額」且性質較單純之案件，為簡化遴選作業程序，各機關得規定由應徵之技術顧問機構逕行報價或提出技術服務建議書及密封之報價資料等送交主辦機關自行評審議價順序，上開公告金額依行政院函示為四百五十萬元，有上開法條及行政院公共工程委員會八十六年十一月十七日（８６）工程企字第８６１２７５６號函文等資料附本院重上更（一）審卷一足稽，而前揭要點第十八條已於八十八年五月二十七日廢止，足見修法後對於本件委託設計服務費金額四十五萬元之案件，已可逕行報價，並由主辦機關評審議價順序。㈢、上開「六興公司」係將該「充實鄉鎮展演計畫」工程分別設計規劃為七項工程，設計完成後送經嘉義縣政府分別就該七項工程各為核定底價。被告乙○○則分別簽擬前開七項工程之比價廠商資料之公文送丙○○批閱，即於八十五年六月二十九日，以簽呈將前開「充實鄉鎮展演計畫」舞臺音響工程及空調工程簽註交由大川工程行、滿城水電工程行、明輝水電工程處三家比價，土木工程及座椅工程交由一允公司、玉霖公司、上立公司三家比價，舞臺燈光工程交由天翔水電工程行、東億水電行、光洋水電行三家比價，舞臺布幕工程及窗簾工程交由太龍公司、宏建土木包工業、銘晟公司三家比價。再於八十五年七月六日上午十時辦理開標作業，並由乙○○製作前開七項工程之比價紀錄表，經丙○○核定後，其中舞臺音響工程及空調工程核定由大川工程行得標，舞臺燈光工程由天翔水電工程行得標，座椅工程及土木工程由一允公司得標，舞臺布幕工程及窗簾工程由太龍公司得標。而後座椅工程即由得標承包商向臺南椅業公司購料，金額為一百二十萬元，空調工程則向益祿公司部分轉包，金額即達一百二十九萬一千五百元，程度亦達為空調工程百分之八十，舞台音響工程則向超進公司購料，金額達一百零三萬九千五百元，但範圍為不含包商估價單所示「各式線料接頭」、「各式五金另件」等之部分（詳後另述），舞台布幕工程透過超進公司向奇億公司購料一百萬元，範圍為包商估價單所列編號一至十六項部分，舞台燈光工程則向超進公司購料一百零一萬三千二百五十元，範圍為包商估價單所列編號一至八項之部分，窗簾工程則部分轉包予侯啟文六十萬元，轉包部分為包商估價單所示一、二之部分，其餘並未包括；土木工程部分，其中花黎木地板施作則非由株茂木業有限公司（以下簡稱株茂公司）施工之事實，業據株茂公司職員沈慶章於原審到庭證實（係賣給材料，詳後述之）。則被告丙○○、乙○○、陳瑞山、戊○○固分別於偵查、原審及本院審理中坦承有進行「充實鄉鎮展演計畫」，復有陳瑞山所製作「充實鄉鎮展演計畫」工程設計規劃比價簽呈一紙、嘉義縣政府八十五年六月二十七日八五府教社字第七三九七０號函影本一紙、「充實鄉鎮展演計畫」工程預算書七本、「充實鄉鎮展演計畫」工程合約七本、「充實鄉鎮展演計畫」工程標單二十一本、工程比價紀錄表七紙在卷可證。惟被告等並非所謂全部轉包之情節，此亦有證人即益祿公司負責人陳春成、椅業公司負責人顏金湖、侯啟文、超進公司負責人虞廷正、奇億公司負責人潘基水、株茂公司負責人沈慶章等人調查及原審審理中證述在卷，自非可遽認被告丙○○、甲○○、丁○○、戊○○、乙○○等有被訴圖利之犯行。㈣、又依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」及嘉義縣政府八十年八月一日頒行「嘉義縣政府暨各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序標準表」，規定營繕工程金額在二十萬元以上未達二百萬元者，授權由主辦單位自行依規定程序確實取具三家以上殷實廠商估價單進行比價，至於如何擇定三家以上殷實廠商之資格，係由主辦單位依⑴為合格廠商曾承包本府工程無不良紀錄者。⑵如囿於時效、季節或偏遠地區，因一般廠商較乏意願競標，得參採地方人士推薦之信譽良好廠商參與比價，此有上開條例及標準表附卷可稽（見偵字卷第三十頁至第三四頁）。職是，如何擇定三家以上殷實廠商之資格，係主辦單位之行政裁量權。本案上述七項工程均為小型營繕工程，被告丙○○既為溪口鄉之鄉長，自有職權得依法進行二百萬元以下金額之工程比價，且只要指定殷實廠商三家以上即可，甚且得由主辦單位自行指定殷實廠商比價為之至明。從而本件被告丙○○自行指定殷實廠商取具估價單確實比價之舉，乃屬其行政裁量權範圍，並無何不法可言。因之，被告甲○○於調查站及檢察官偵訊時供稱：於乙○○就該溪口鄉展演設施計畫之七項工程尚未經乙○○經辦發包作業之前，丙○○曾私下要求本人就能力所及提供該七項工程得參與比價之廠商資料，因大川、滿城、明輝等三家廠商負責人均屬業務上有來往之友人，本人當有能力請求渠等提供相關資料，所以當場即提供大川、滿城、明輝等三家廠商全名資料予丙○○，丙○○亦藉此指示乙○○就前開舞臺音響工程、空調工程簽註大川、滿城、明輝等三家廠商得參與比價等語（見調查卷第二十二頁背面、偵卷第四十四頁）。而於原審審理中同案被告王大川、謝土城、李明賢固亦坦承借牌給甲○○（見原審卷一第一０二頁背面、第一０三頁背面、第一０四頁），然此僅能證明被告丙○○確曾依上開稽察條例及作業程序標準表所規定之權限，要求被告甲○○提供三家以上廠商資料，而被告甲○○確有提供等情無訛。何況被告丙○○業已供稱：我因甲○○本身從事水電工程，我僅要求甲○○提供廠商名單參考，至於係於何時我已記不清，我並無請甲○○以前述三家廠商名義來標工程等語（見偵卷第六七頁）。又被告甲○○亦僅於調查站調查時陳稱：依溪口鄉公所相關行政作業，凡採比價方式發包之工程，其得參與比價之廠商，其決定權在於鄉長。因此前開二項工程雖乙○○簽擬由大川等家廠商得參與比價，惟仍需丙○○批定，若丙○○有異議，劉某亦得自行批示由其他廠商參與比價。惟就前開二項工程得參與比價之廠商，丙○○就乙○○所擬定並未表示異議，最終仍由大川、滿城、明輝等三家廠商分別參與該二項工程之比價等語。至比價方式因廠商僅以書狀標單投標，未在現場觀看或比價，投標單上亦未有顯現被告甲○○之名義，有上開標單在卷足憑。是客觀上亦無從依標單之記載即可認被告甲○○已然參與比價。且不惟甲○○並未於獲案之初指述被告丙○○比價之前即已知情有與甲○○基於圖利犯意之聯絡、或有索賄情事，而有為如何之圖利被告甲○○及索取回扣貪贓之情節（如捨棄低標而就高標等情形）。且在場參與實際比價之證人即當時為溪口鄉公所民政課長莊芳時亦於本院前審時到庭證稱：溪口鄉公所本件當時開標之人有伊及被告丙○○、陳瑞山、乙○○等人在鄉公所簡報室開標，比價時標單是密封的，開封是依照底價寫的，是審查比價後才開封，那時係依最低價得標的，七項工程比價單是開標時做的，經據實比價後做成紀錄表等語（見上訴卷二第一五三頁、第一五四頁），復有比價紀錄表及標單在卷足稽（見他字卷第十頁、偵卷第一一七頁以下至第一三七頁），足見本件工程確係由最低標者得標無誤。且係審查比價後才開封縣政府之底價封，則相關人員顯然無法事先知曉嘉義縣政府核定之底價為何。再者，嘉義縣政府係以市價為依據加以核定底價，此有該縣政府八十九年四月七日八九府教社字第三二五九八號函文附原審卷足稽。而溪口鄉公所依嘉義縣政府核定底價辦理比價，並由最低價之廠商得標，則本件工程之發包、施工應無不法可言。從而溪口鄉公所確實依規定開標、比價、填寫比價紀錄表，因之，難認被告丙○○、乙○○、溪口鄉公所民政課長莊芳時於比價時，即有何偏袒甲○○，與之共謀而為本件圖利犯行或行使公務員登載不實之文書等情事。又被告乙○○於嘉義縣調查站自白稱「空白標單僅交付甲○○、餘則交付丁○○」乙情（見調查站調查筆錄第四頁背面、第七頁正面、第九頁背面、第十頁正面），則被告乙○○雖有將舞臺音響工程、空調工程之空白標單六份交付甲○○，惟此並未能證明被告丙○○有授意甲○○或已對參與比價廠商間有借牌（圍標）情事已屬知情。㈤、再以「充實鄉鎮展演計畫」七項工程並非分別全部轉包予臺南椅業公司、益祿公司、超進公司、奇億公司、侯啟文、株茂公司等廠商施工，此觀諸實際施工暨利潤所得亦可明瞭：１、空調工程部分：據證人即益祿公司負責人陳春成證稱，其同學邱得良有告知學校工程伊是否要做，原得標人以一百三十萬元交付他人施作，因渠認為仍有利潤，益祿公司即以一百二十九萬一千五百元承作該空調工程，承作部分為原工程百分之八十並非全部工程。其餘土木部分、零碎工作由他們做，不知道此消息是否來自戊○○等語（見原審卷二第九二頁、八十八年十二月二十九日訊問筆錄、調查筆錄第九一頁背面、證人陳春成八十七年七月六日調查筆錄），是並非全部工程轉包予益祿公司，且依據益祿公司負責人陳春成所述伊承做部分比重至少有百分之八十，其中機器設備、基礎吊裝防震、配管、風管是伊等做的，勞工安全設備部分伊沒有等語（見原審卷二第九二頁背面）。則空調工程部分：丁○○領得工程款金額計一百九十六萬八千五百元，益祿公司就承作部分所領得之工程款金額計一百二十九萬一千五百元，未承做部分亦達三十七萬七千零五十一元，計配電工程十五萬三千五百五十四元、勞工衛生設備費二萬四千七百十三元、包商什稅十九萬八千七百八十四元（見他字卷第三四頁包商估價單）之多，二者合計一百六十六萬八千五百五十一元，與上開領得之工程款只相差三十萬六千四百四十九元，而比合理利潤百分之十五（即二十九萬六千二百五十元，按常規而合理利潤之比例有行政院公共工程委員會之委員林傑到庭證述合理利潤係依經驗利潤為工程所決標金額百分之十至百分之十五左右，且按有利被告證詞方式計算，為百分之十五。倘依工程底價之百分之十五計算則合理利潤更高，見本院上訴字卷二第四一頁）僅多出一萬零一百九十九元，則被告甲○○就此部分應無超額利潤。２、座椅工程部分：據臺南椅業公司負責人顏金湖證稱：戊○○曾向其詢問沙發連結椅之價格，渠曾告知實際售價為牌價表價格百分之五十五，實際價格為每張三千一百三十五元，戊○○即介紹丁○○向其購買沙發連結椅，每張二千五百元（見調查筆錄第九三頁背面、顏金湖八十七年七月六日調查筆錄）。惟臺南椅業公司並非據此承作該座椅工程之事實，亦據顏金湖在本院前審中證述在卷。而對照比較丁○○就座椅工程領得工程款金額一百九十五萬六千元，雖臺南椅業公司之座椅之金額為一百二十萬元，其中差額為七十五萬六千元，惟其既為牌告價之百分之五十五（換算為實際應為二百十八萬一千八百十八元，元以下四捨五入），且不含施工安裝等情，自係商人間為削價競爭縮小利潤之結果，此亦經證人顏金湖於調查站調查時即已陳明在卷（見調查筆錄第九五頁）。此外，證人顏金湖亦於原審及本院上訴審訊問時陳明伊等只有二人去施工（實際係指導），其餘均由他們的人（指丁○○等人）來做，伊不認識戊○○，伊派去之人是負責指導安裝，沒有安裝費等情（見上訴卷二第十四頁），顯見上開證人顏金湖所為「施工」應僅就材料、指導所為估價。而其餘工程由被告丁○○等自行負責施工安裝，此就承做費用估價單其中有關工資、勞工衛生設備項目等均非其所做等情，亦可見丁○○（實際負責人應為劉俊宏）並非轉包。則再加上勞工衛生設備費一萬九千六百元、包商什稅十八萬六千五百十二元、模具損耗四萬七千零四十元、工資七萬五千二百六十四元、運費七萬五千二百六十四元、現場安裝費五萬六千四百四十八元（見他字卷第二十二頁），合計為四十六萬零一百二十八元，尚有利潤二十九萬五千八百七十二元，以百分之十五計算，合理利潤為二十九萬三千四百元，與上開利潤比較僅有二千四百七十二元之不合理利潤。此亦核與劉俊宏於本院上訴審中到庭陳稱座椅安裝費及工資均要自己安裝，利潤僅在一成至一成五等情相符（見本院上訴卷四第四六頁）。３、舞台音響工程部分：工程款金額為一百九十六萬元，材料購自超進公司一百零三萬九千五百元，而該進價範圍不含估價單所示「各式線料接頭」七萬八千六百元、「各式五金另件」三萬九千三百元等之部分之事實，有溪口鄉公庫支票影本一紙、超進公司發票影本一紙在卷可證，且據被告甲○○陳述在卷，惟被告甲○○就舞台音響工程購料部分花費，並非即為獲利八十萬二千六百元（1,960,000－78,600－39,300－1,039,500=802,600）。蓋虞廷正（超進負責人，嗣改名為虞鎮隆）亦於本院上訴審到庭陳明：伊還幫他買一些線料接頭等雜料，因他買伊等設備，伊等才幫他買的，那些雜料約二十萬元至四十萬元之間，僅賣東西給他，並沒有去施工等情（見上訴卷四第七十一、七十四頁），已超出上開線料接頭、五金零件之費用，且核與甲○○於本院前次審經隔離訊問之供詞大致相符。另甲○○叫工人施工每次或五個人次或多達十人，除證人徐今南、洪榮郎合計工資八萬至十萬元外，亦約花了二十萬元，此亦有被告甲○○之供詞及證人即工人徐令南、洪榮郎於本院上訴審中到庭之證詞可據，總計上開八十萬二千六百元扣除上開施工費用、雜料，約有五十八萬元（工資算二十八萬、雜料取中間數以三十萬計算），約剩下二十二萬二千六百元而已，再扣除其他運雜費一萬四千七百三十八元、包商稅什十八萬六千零四十元、勞工衛生設備費等雜費一萬九千六百五十元（見他字卷第十二頁、合計二十二萬零四百二十八元），僅剩二千一百七十三元。本件依合理利潤之計算方式為工程百分之十五，得為二十九萬四千元，是上開餘額亦應在合理利潤之內，無所謂暴利、超額利潤差價。４、舞台布幕工程部分：得標之工程款為一百九十六萬五千元，透過超進公司轉向奇億公司購買材料一百萬元及指導施工，範圍為廠商估價單所列編號一至十六項之事實，有溪口鄉公庫支票影本一紙、奇億公司發票影本二紙在卷可稽（見偵查卷他字卷第三二頁有二紙發票可據），另超進公司亦有出售五十萬元貨品即舞台布幕電動架、各式五金零件配件等，亦有虞廷正出具之發票可按（見同上卷宗第三二頁附件），以上發票均未包括施工費用。故再加上施工費用工資、搭架費、運雜費、安裝測試調整費、勞工衛生設備費、稅金等三十三萬三千二百零九元（採元以下四捨五入法、見他字卷第三一頁包工估價單），工程費用合計為一百八十三萬三千二百零九元，與施工總額，相差為十三萬一千七百九十一元金額，自應為合理利潤（工程總額百分之十五以下）以內，亦顯見所獲利潤無多，且經被告戊○○陳述在卷（見原審卷二第七三頁、第九六頁、八十八年十二月九日及同月二九日之訊問筆錄），並無不合理之利潤存在。５、舞台燈光工程部分：得標工程款金額為一百九十六萬一千一百元，材料購自超進公司一百零一萬三千二百五十元，範圍為廠商估價單所列編號一至八項之事實，有溪口鄉公庫支票影本一紙、超進公司發票影本二紙在卷可稽（見他字卷第二八頁），且據證人即超進公司負責人虞廷正證述在卷（見原審卷二第一０九頁、八十八年十二月三十日訊問筆錄），再扣除估價單編號九至十九之金額七十八萬八千一百七十元（見他字卷第二六頁），所剩獲利為十五萬九千六百八十元，亦在承包工程金額百分之十五之內，所得利潤並非不合理。６、窗簾工程部分：得標領得工程款九十九萬五千元，其中部分轉包予侯啟文六十萬元，轉包部分為包商估價單所示一及二之窗簾及安裝、窗簾軌道等之事實，有溪口鄉公庫支票影本一紙在卷可證，已據證人侯啟文證述在卷（見調查筆錄第一０二頁；證人侯啟文八十七年四月二十三日調查筆錄），是就窗簾工程計算獲利之計算即九十九萬五千元除減去上開六十萬外，尚須扣除窗簾盒四萬九千三百七十七元、運雜費二萬四千零三十五元、勞工衛生設備費一萬四千四百二十一元、包商稅什十二萬九千五百二十九元（見他字卷第十五、十六頁），所餘為十七萬七千六百三十七元，以百分之十五合理利潤計算為十四萬九千二百五十元，所餘雖較合理利潤多出二萬八千三百八十八元。惟查承包商太龍公司負責人邱允條已到庭陳稱當時工資很貴一個師父工，一天要二、三千元，尚須工地清潔費、繳交營業稅金百分之五、營利事業所得稅百分之三等，利潤只約一成多等情在卷，足見尚非暴利，而仍在工程合理利潤之範疇。７、土木工程部分：得標金額為一百九十五萬八千元，其中花黎木地板施作則向株茂公司購料，株茂公司提出之統一發票，每平方公尺為一千二百十元（每台坪四千元），而就包商估價單所載為每平方公尺二千七百五十四元，其中差距一千五百四十四元，而施作之面積為二百三十三平方公尺之事實，有株茂公司統一發票影本一紙、土木工程包商估價單影本一紙在卷可證，此部份並非轉包工程，而應係材料之買受，此有證人即株茂公司職員沈慶章於原審調查時到場陳明係被告向他們買，伊賣給他，是否施工伊不清楚等情，顯見並非承攬關係之轉包工程，否則何以並無施工印象。計①株茂梨花木地板工程二十六萬二千五百元、②連寶油漆工程十萬零五千元、③天花板工程自三十平方公尺增為二百八十平方公尺，費用為九萬六千四百二十四元、及④編號一至五、七至十、十二至十四、十六至二一之金額為一百十六萬九千九百九十元。則一百九十五萬八千元減一百六十三萬三千九百十四元（詳見他字卷十七至二十頁，即上開①至④之金額），獲利為三十二萬四千零八十六元。扣除依百分之十五合理利潤計算為二十九萬三千七百元，剩餘三萬零三百八十六元。此經得標承包商一允公司負責人劉俊宏於本院上訴審到庭陳稱伊得標椅子及土木工程，土木及椅子均都自己做，利潤只有一成至一成五等情在卷（見本院上訴字卷四第四十六頁）。㈥、且被告丁○○就上揭七項工程，代領工程款後，即交由各該得標承包商取得並無回扣、偷工減料等情，亦經上開邱允條、劉俊宏等證述屬實無訛。依上述金額之比較可知，亦難認被告戊○○有被訴明知空調工程及座椅工程之實際成本及合理利潤，未將該成本及利潤反映在其所設計規劃「充實鄉鎮展演計畫」工程之預算書中，反而介紹被告丁○○將各該工程轉包予其訪得之廠商，致使甲○○、丁○○得藉轉包得利等情。再者，被告戊○○於調查站陳稱：「六興公司」得標設計規劃前開工程後，戊○○曾至溪口鄉公所造訪丙○○，研討有關設計之相關細節，丙○○除告知該計劃經費金額外，亦當場告知施作內容之概要，並詢及戊○○可否依據施作內容之互異，而分別設計為數項工程，因戊○○曾事先親至該計劃預定施作現場勘查過，致乃當場主動向丙○○提出將該計劃分為七項工程予以設計，經丙○○認可後，戊○○乃要求「六興公司」所屬設計人員將該計劃分為七項工程進行設計，因丙○○已明示將該計劃分別設計為數項工程，戊○○已知悉丙○○欲將該計劃分為數項工程，以俾採比價方式發包，所以戊○○要求所屬就各工程之設計及其發包金額均管制在二百萬元以下，以符合嘉義縣政府所頒營繕規定中，得採比價方式發包之相關規定等語（見調查站筆錄第二七頁背面、被告戊○○八十七年七月二十三日調查筆錄），足見被告戊○○係應丙○○之要求，從事工程設計規劃時，在著意符合比價規定，已據實反應工程之實際成本及廠商合理之利潤；而該七項工程即依專業規劃分為舞臺音響工程、舞臺布幕工程、舞臺燈光工程、空調工程、窗簾工程、土木工程、座椅工程共計七項，每項細部工程發包金額均在二百萬元以下，亦有經本院上訴審傳訊之嘉義縣政府稽核小組成員即證人陳健雲到庭證述陳稱：伊等稽核小組有三、四人是將送來成品加以分析價格，並與市場一般行情及專業評估，再呈核縣長，密封後給承辦人員辦理；這些工程都有專業分類，不是細分，譬如房子隔間發包才會有細分的問題，而且伊等審核時有問過專業人員，與他們沒有事前聯絡等語（見本院上訴字卷三第二○九頁）。足見溪口鄉公所之上級機關嘉義縣政府稽核小組成員即證人陳健雲亦不認上開七項工程之分類為有非法圖利之所謂「細分」問題。因之，難遽認戊○○之規劃分成七項工程，即有與被告丙○○共同謀議非法圖利之嫌。又本件工程並曾送嘉義縣政府審核，審核單位亦係專業人員，並無未盡審核之責，是以本件工程既曾送縣政府核定底價，即已屬正當；雖本件「充實鄉鎮展演計畫」工程經原審囑託行政院公共工程委員會工程技術委員會鑑定，認為：「本案依原設計單位宣稱為實際規劃設計需要細分為七項，如以專業分工以追求更高品質的前提下，尚可接受；惟審議本案各項工程邀標及得標廠商類別，顯與設計單位宣稱理由不符，此時，分開發包成七項工程將造成施工時產生多重界面，並不符合成本效益及品質控制，亦有違類似工程專業分標之慣例；緣此，該工程設計規劃細分為七項工程，似有意符合『嘉義縣政府暨各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序表』中，金額在二百萬元以下之工程僅須辦理比價手續即可之規定，以利辦理比價；該工程底價之訂定，根據核定底價、決標金額與再轉包金額，顯有違常規，且差價太大。」有行政院公共工程委員會八十九年七月十三日（八九）工程術字第八九０一九六０六號函及所附鑑定書（編號：０一三號）在卷可稽。惟該鑑定誤為本件七項工程均全部轉包下手，且漏計其他費用支出，除前半段之認「細分七項工程以專業分工追求更高品質可以接受」應屬正確外，非可盡採而認本件工程分為七項，未符合規劃之目的。又上開行政院公共工程委員會工程技術委員會之鑑定委員林傑亦於原審到庭陳稱：「對鑑定意見書第一項內容（見原審卷二第二四四頁），為了專業分工，找的小包（指轉包之下手承包商），應是專業廠商，不應該是找營造商或水電行，且其等未至現場鑑定，按委託給伊等之資料來看，不知道品質如何，所以沒有評斷品質，對於鑑定意見書第二項之八十五年間合理價格查訪，伊等無法知道確實價格資料，第三點是依照伊等價格及單價來看，差價很大，大到多少無法得知。應加入轉包金及小包工資及稅金，但是比例多少沒有確切數字，伊等無法算出，依照經驗利潤是百分之十至百分之十五左右，有關電子產品、音響、喇叭、燈光是無法判定價格的」等語。顯見鑑定結果亦與上開調查結果不符，除有誤解為全部轉包外，因鑑定意見未有當時各工程材料單價價格以供參考，而遽認現場監工之人即係直接轉包之小包商，疏未注意即以上開非施工之材料商所提供之材料價即為下包之轉包價，或部分轉包為全部轉包，其間差價自然不言可喻，不足以認定係暴利之利潤。按工程計算，本應兼顧工程之實際成本及廠商合理之利潤。矧本件亦經報請嘉義縣政府核定底價，其均在底價之下，理應無超額利潤可言。從而被告戊○○亦無被訴基於共同圖利不法利益之犯意聯絡，細分七項工程，未依工程實際成本及得標廠商合理利潤認列，俾使被告丁○○、甲○○得以藉承攬前開工程而獲取合理利潤以外之不法利益等情。㈦、又溪口鄉公所本件七項工程比價情形：當時開標之被告丙○○、陳瑞山、乙○○、及溪口鄉公所民政課長莊芳時等人確有在鄉公所簡報室開標，七項工程比價單是開標時做的，經比價後做成紀錄表附卷可據，已如上述。依上開比價紀錄表均係於八十五年七月六日上午十時比價，並由最低標之廠商得標，其中①舞臺音響工程（核定底價一百九十九萬五千元，由大川工程行得標，決標金額為一百九十六萬元）及②空調工程（核定底價一百九十九萬八千元，由大川工程行得標，決標金額一百九十七萬五千元），③舞臺燈光工程（核定底價一百九十九萬八千元，天翔水電工程行名義得標，決標金額一百九十六萬一千一百元），④座椅工程（核定底價一百九十九萬六千元，由一允公司得標，決標金額一百九十五萬六千元）及⑤土木工程（核定底價一百九十九萬元，由一允公司得標，決標金額一百九十五萬八千元），⑥太龍公司名義標得舞臺布幕工程（核定底價一百九十九萬四千元，決標金額一百九十六萬五千元）及⑦窗簾工程（核定底價一百零三萬五千元，決標金額九十五萬五千元）。並無出現甲○○、丁○○二人名義之公司，亦有比價紀錄表附卷可按（見他字卷第十至第三三頁）。雖證人莊芳時於調查站時陳稱：伊只要是民政課負責之工程，都是由丙○○自行找三家顧問公司比價，民政課依指示作書面簽呈等語（見調查站筆錄第六六頁莊芳時八十七年六月二十三日調查筆錄），或有推託由丙○○負責之意，應係證人為維護自己所做之陳述，惟並未指訴被告丙○○、乙○○等與甲○○就上開所投標之工程有如何圖利犯意之聯絡或有意圖利甲○○之情形。本件「充實鄉鎮展演計畫」工程從設計規劃至發包施工，乃至設計規劃內容，固係由被告丙○○所主導，惟並無確切證據足以證明被告丙○○涉有圖利之犯行。㈧、至有關被告乙○○辦理「充實鄉鎮展演計畫」工程之比價作業：按本件工程之圖說費，依據卷附之音響舞台工程、舞台燈光工程、土木工程、舞台布幕工程、窗簾工程、座椅工程之溪口鄉公所公庫繳款書，每一份均記載三家比價廠商所繳納之三份圖說費共計九百元，有各該工程公庫繳款書可證。與溪口鄉公所財政課長林肇基所證述溪口鄉公所發包各項工程，各有意參與投標之廠商如欲購買工程圖說時，須先向鄉公所秘書室中總務人員申請，由總務人員開立公庫繳款書四聯單，轉交財政課加蓋財政課長印鑑後，再轉交給工程承包商持向鄉公所公庫辦理繳款，工程包商再持該繳款書其中一聯向公所總務人員領取工程圖說，完成手續之情可稽（見八十七年六月二十三日調查筆錄、調查站調查筆錄第八四頁）。①查依正常程序，開具繳款書與收款單位既非同一機關單位，則每一份公庫繳款單應係一廠商就一工程所繳納之圖說費三百元，顯見被告甲○○供述其向乙○○領取空調及音響工程標單，並繳納六份空白標單、圖說費共計一千八百元之情，金額並無不合而可信。而此亦僅甲○○與乙○○就空白標單、圖說費之領取數量過多之不當而已，難遽認乙○○即有與被告丙○○形式比價圖利之犯意聯絡。②至有關一允公司負責人劉俊宏所陳伊領取標單，將圖說費三百元繳給總務收執，未取得收據一事（見調查站筆錄第四五頁正面），亦僅係指述被告乙○○之脫誤情形並非與圖利有關，非可即遽認為被告等如何圖利犯行之不利證明，或認係劉俊宏之供詞與上開證人林肇基所述領取標單繳款程序不合，而認劉俊宏即並未領取標單；③其他如太龍公司負責人邱允條於調查中供述領取舞台布幕及窗簾工程之空白標單各三份（參與比價廠商為宏建土木包工業、銘晟營造有限公司），繳納一千八百元（見邱允條調查筆錄），至伊公司標單由伊親自領取，再雇請公司會計人員填寫，乙○○之供述由丁○○領取，並不正確等語（見調查站筆錄第四二頁）。④宏建土木包工業負責人李水清固稱伊委託友人代為購買標單、圖說，但並非委託邱允條購買圖說、領取標單，自亦難遽認邱允條、李水清與被告丙○○、乙○○間，即有形式比價之情。宏建土木包工業負責人李水清所供述委託友人購買圖說及領取標單並於限期內郵寄溪口鄉公所並無不合（見調查筆錄第五七頁背面、李水清調查筆錄）；⑤而天翔水電工程行實際負責人林松賢先則供述舞台燈光工程係由其領取投標資料，經調查人員提示乙○○所供述空白標單交由丁○○領走之記載，林松賢則改口「溪口鄉公所總務會將舞台燈光工程得參與比價廠商始得領取之投標資料計三份，交由丁○○領走，本人亦沒辦法阻止」等語，即縱有該丁○○領走空白標單之情形，亦非可即認為林松賢未親自領取空白標單（見調查筆錄第五三頁背面、第五四頁林松賢調查筆錄），且除乙○○之供詞外，並無收據可資佐證確為被告丁○○所領走，徒憑被告乙○○之供詞即有未洽；⑥至許見池（光洋水電工程行）於調查站訊問時已陳明伊經溪口鄉公所總務通知時，即請當時受雇於該行之林姓小姐前往公所領取標單等情（見調查筆錄第六三頁、許見池調查筆錄），在在顯示上揭五項工程標單，均係由個別廠商所領取無誤；⑦至於其餘沈惠長（東億水電行負責人）、張淑滿（林松賢之配偶）、黃麗玉（玉霖營造有限公司負責人），雖或供稱不清楚標單之領取情形，但亦均未指訴委由被告丁○○領走標單及有何形式之比價圖利；依上所述，各該工程之標單既由個別廠商多人所分別領取，而與被告乙○○一人所供述五項工程標單交由被告丁○○領取一事不符，自應認乙○○所供顯有瑕疵而有不實。⑧原審同案被告之廠商負責人王大川、李明賢、謝土城、林松賢、沈惠長、許見池、邱允條、李水清、劉俊宏、林正雄、黃麗玉等均已獲判無罪確定在案（見原審卷二所附之判決）。而廠商之圍標究與被告丙○○等是否形式比價有間。㈨、再據①益祿公司負責人陳春成雖證稱：其在施工現場係與甲○○、丁○○二人商議施工事宜，施工完畢，亦應丁○○之通知，向丁○○領取工程款（見調查筆錄第九二頁、原審卷二第九三頁、八十八年十二月二十九日訊問筆錄）；②椅業公司負責人顏金湖證稱：均係與丁○○談論購買沙發連結椅事宜，並與丁○○就沙發連結椅之買賣，簽有合約書一紙，從未與得標廠商一允公司洽談（見調查筆錄第九三頁、第九四頁），並有合約書影本一紙在卷；③侯啟文證稱：先由一位邱先生洽談施工事宜，後來由一位劉先生負責，施工現場亦見劉先生在場，事後亦向劉先生請款，劉先生即為丁○○無誤等語（見調查筆錄第一０二頁）；④超進公司負責人虞廷正證稱：對於丁○○有印象等語（見調查筆錄第一０六頁）；⑤另大川工程行一百九十六萬八千五百元工程款之公庫支票係由丁○○所領取，其餘工程共計六張公庫支票，也有由丁○○所領取之事實，業據溪口鄉公所出納涂炎燦證述在卷（見調查站調查筆錄第六九頁正面）可證，且被告丁○○領取之事實，亦據證人即嘉義縣溪口鄉農會職員陳美莉、張月意證述在卷（見調查站調查筆錄第六九頁、第八七頁、第八八頁背面），且有嘉義縣溪口鄉農會提領一百萬元以上現金交易紀錄簿影本在卷；⑥而被告丁○○亦坦承在前揭工程施工現場督工、僱工及進料等情，亦承認領取本件工程款（見調查筆錄第七十正面、第七二頁背面、偵查卷第七六頁、八十七年十月十五日偵查筆錄）。⑦惟何人領取工程款，充其量係施工後之有無委託領取之問題，仍非可遽予推定丁○○事前自標取工程已有何借牌攬得前開工程、或共同圖利之犯意，亦無明顯之非合理利潤可言。即被告乙○○依法收取甲○○繳交之圖說費、及六份空白標單外，並無何圖得獲利之自白及犯行（至其所述由丁○○、甲○○七項工程標單之陳述，未通知廠商領取標單，並非真實而有瑕疵，不足採取，已如上述）；⑧另被告戊○○雖坦承經被告丙○○許可後，有將工程規劃分為七項工程，並均在二百萬元以下施作，有七項工程預算書附卷可按。惟查被告戊○○並未使得標廠商有合理利潤之外之非法利益或暴利，已如上述，難認其所為供述暨規劃，係圖利他人之證據暨不利於己之自白，合併在此敘明。㈩、再以前開工程經「六興公司」設計規劃後，陳瑞山即將工程送交嘉義縣政府審核底價，待嘉義縣政府審核後，陳瑞山即將工程交由總務即被告乙○○負責發包之事實，亦據被告乙○○、證人莊芳時陳述在卷。而其後工程參與比價廠商之選擇，乃至於比價之進行，均係由被告乙○○所承辦，陳瑞山僅止於選擇參與比價廠商之簽呈上會簽及於工程比價進行時列席，此皆有乙○○所製作選擇參與比價廠商之簽呈及工程比價紀錄在卷可稽，是陳瑞山並未承辦前揭工程之比價發包甚明。 、又前揭工程於完工後，陳瑞山負責驗收，驗收後迄今並無事證證明前揭工程有瑕疵問題，亦經溪口國小之訓導主任暨老師李弘泉、總務主任蔡伯期於本院上訴審審理中到庭經隔離訊問，均陳稱：迄今音響、燈光器材等設施均很好使用，工程品質甚佳，伊等有在使用，沒有參與驗收，驗收是鄉公所人員實施等情（見上訴卷一第二一五頁至二一八頁），足見本件工程之品質亦無問題。六、綜上所述，本件被告丙○○、甲○○、丁○○、乙○○、戊○○等人所辯，尚堪採信。公訴人所述被告丙○○、乙○○、戊○○圖利甲○○、丁○○之證據尚有不足，無法據以認定被告等有公訴意旨所指之犯行，此外，本院復查無其他積極證據足認為被告等五人有圖利犯行，既不能證明被告等犯罪，自應依法諭知被告等五人無罪之判決。原判決疏未詳查，遽認乙○○、戊○○等具有瑕疵之證言，且未深入細心勾稽種種有利於被告丙○○、甲○○、丁○○、乙○○、戊○○等之證據，即予論罪科刑，尚有未洽。丙○○、甲○○、丁○○、乙○○、戊○○等之上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於丙○○、甲○○、丁○○、乙○○、戊○○等部分撤銷改判，另為被告丙○○、甲○○、丁○○、乙○○、戊○○無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　1 　　月　　31　　日刑事第一庭審判長法官黃崑宗法官蔡長林法官夏金郎以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。書記官劉岳文中　　華　　民　　國　　97　　年　　1 　　月　　31　　日

臺灣高等法院 臺南分院96年度重上更(三)字第29號

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