臺灣高等法院 臺南分院96年度重上更(八)字第261號

• 裁判案由: 違反貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 99 年 05 月 04 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　 96年度重上更(八)字第261號上　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　楊漢東　律師
被　　　告　乙○○
選任辯護人　李家鳳　律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院84年度訴字第3號中華民國84年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署83年度偵字第3997號、第4053號、第4080號、第4764號、第5936號；移送併辦案號:96年度偵字第
1612號），提起上訴，判決後，經最高法院第八次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○被訴如附件一所示部分撤銷。
甲○○、乙○○被訴如附件一所示部分免訴。
其他上訴(如附件二所示無罪部分)駁回。
理 由
壹、程序部分:
一、按刑事訴訟法採證人具結制度以擔保其證言之真實性，於第186條第1項前段規定「證人應命具結」，所稱「具結」，係指「依法」有具結義務之人，履行其具結之義務而言，是證人之陳述有無證據能力，不能單以證人有無具結為斷；又刑事訴訟法於92年1月14日修正、同年9月1日施行，於施行前
已繫屬於各級法院之案件，其後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序（包括相關證據法則之適用），其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文（最高法院97年度台上字第1293號判決參照）。次按證人應命具結，但與本案有共犯之關係或嫌疑者，不得令其具結，修正前刑事訴訟法第186條第3款規定甚明。又按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚
被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之
規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若非以證人身分傳喚，而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其
身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。前揭不論係本案或他案在檢察官或法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官或法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分在法官面前未經具結之陳述筆錄，有證據能力；而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未
經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力(最高法院98年度台上4639號、97年度台上字第2175、1373號判決參照)。查本件被告二人之選任辯護人雖於本院準備程序中具狀爭執證人即共同被告安接慶、莊福勳於調查站及偵查中以被告身分未經具結之陳述之證據能力(見本院卷第
126頁反面、第127頁)，惟查證人即共同被告安接慶、莊福
勳等人於83年間在調查站及偵查中向檢察官所為之供述，乃係於刑事訴訟法修正施行前，本於共同被告之身分而為陳述，並非以證人身分而陳述，且依當時有效之刑事訴訟法並無應具結之規定，況渠二人嗣業經本院分別於更五審及更六審中以證人身分傳訊詰問(詳見本院更五卷(一)第185-188頁、更六卷(二)第145-150、155-159、111-116頁)，揆諸上開判決說明，證人即共同被告安接慶、莊福勳等人於調查站及偵查中以被告身分未經具結之供述，仍得採為證據。
二、本判決其餘引用之傳聞證據，則經檢察官、被告及辯護人同意作為本案證據使用，本院審酌該等證據作成時之情況，並無任何取證之瑕疵或其他不當情事，且與本案事實有相當之關連性，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均適當作
為本案證據。
貳、公訴意旨略以:如附件一、二所示。
參、免訴部分(即被訴如附件一所示部分):
一、按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第4款定有明文。另按被告行為後，因刑法法律變更，致其規定之犯罪構成要件變更時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，而均應予科處刑罰，始生刑法第2條第1項規定之比較新舊法適用問題。故被告之行為，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」範疇，應依刑事訴訟法第302條第4款之規定諭知免訴，不得先就新舊法規定之犯罪構成要件，予以比較適用有利於被告之法律，或逕依新法規定之犯罪構成要件，審認被告是否成立犯罪(最高法院96年度台上字第2902號判決參照)。
二、訊據被告甲○○、乙○○對於下列事項均不爭執:
(一)被告甲○○部分:
1、被告甲○○於79年至85年間，曾擔任嘉義縣阿里山鄉鄉長，期間有承辦「阿里山鄉垃圾衛生掩埋場工程」(下稱本件工
程) 。
2、被告甲○○於80年6月間曾受前臺灣省議會議員連錦水之邀
請，至嘉義市公賣局酒廠斜對面潮汕餐館，與上鼎技術顧問股份有限公司（下稱上鼎公司）董事長蘇瑞煌等人用餐。
3、「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」係行政院於71年4月7日頒布施行。被告承辦本件工程，並未依行政院訂頒「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」規定，邀請兩家以上技術顧問機構辦理評審選定，選定後再依委託民營技術顧問機構承辦都市垃圾處理計畫規劃設計監造工作應行注意事項規定，呈報縣政府初核後，再報臺灣省政府環境保護處（下稱省環保處）備查，即逕由該鄉公所民政課長莊福勳（業經判決無罪確定）與上鼎公司董事長蘇瑞煌(業經判決無罪確定)簽約，再以該所80年6月29日80阿鄉
民字第4329號函報嘉義縣環境保護局，函轉省環保處以80年7月12日環四字第26931號函復其相關資料符合後，阿里山鄉公所即於80年8月間(契約書載為80年6月1日)與上鼎公司簽
訂「嘉義縣阿里山鄉公所工程規劃、設計、監造委託契約書」。
4、阿里山鄉公所於82年10月13日有收到嘉義縣政府函轉省環保處82年9月25日82環4字第44607函，重申各縣巿政府委託技
術顧問機構評選工作應遵照行政院71年4月7日頒行之上開處理要點之規定辦理。
5、阿里山鄉公所財政課技士林松雄嗣於81年6月22日，與蘇瑞
軒以生大營造有限公司(下稱生大公司)名義簽立工程合約時，並未依「臺灣省各機關營繕工程投標須知」規定，向蘇瑞軒(業經本院更二審判處罪刑確定)收取按決標金額百分之10計算之履約保證金約新台幣（下同）930萬6千元。
(二)被告乙○○部分:
1、被告乙○○於79年至83年間，曾任嘉義縣阿里山鄉公所機要秘書。
2、於80年6月間曾受前臺灣省議會議員連錦水之邀請，至嘉義
市公賣局酒廠斜對面潮汕餐館，與上鼎公司董事長蘇瑞煌等人用餐。
3、依行政院78年11月23日修訂之「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第18條規定，各機關委託技術顧問機構承辦技術服務者，除因專利權或因專業關係，僅有一家具此服務項目及承辦能力，或與採購之主要設施具有技術關聯，或其他特殊理由經其上級主管機關核定，得逕行議價辦理外，應以邀請兩家以上技術顧問機構予以評審比較選定為原則，經選定後再行議價委辦。本件工程依該要點規定需邀請兩家以上之技術顧問機構予以評審選定後議價。
4、阿里山鄉公所於80年6月29日以阿鄉民字第4329號檢送上鼎
公司之資格、證件，函請嘉義縣環保局及省環保處審核，經省環保處於80年7月12日以80環4字第26931號函覆稱：「本
案經核與委託民營技術顧問機構承辦都市垃圾處理計畫，規劃、設計、監造工作應行注意事項符合」。阿里山鄉公所據此於80年8月22日與上鼎公司完成簽約事宜。
5、嘉義縣政府於82年10月6日82府環字第102858號函轉省環保
處於82年9月25日以82環4字第44607號函示各縣市政府委託
技術顧問機構遴選工作應依「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」之規定辦理，阿里山鄉公所於82年10月13日有收受該公文。
6、依「台灣省各機關營繕工程投標須知」規定，應向得標廠商生大公司收取決標金額百分之十之履約保證金930萬6千元，係由生大公司提出二家廠商作為連帶保證人代之。
(三)以上被告二人不爭執事項，業經被告甲○○供述（83年偵字第3997號卷第60-66、72-76頁；原審卷㈡第4-13、212-220
頁；更一審卷㈠第90頁背面、第178頁；更二審卷第87、142頁；更四審卷第133頁；更五審卷㈠第148頁、卷㈡第61頁；更六審卷㈠第174、226頁；更七審卷第276、299頁）；及被告乙○○供述明確（83年偵字第3997號卷第74頁背面-76頁
；83年偵字第4053號卷第64-65頁；原審卷㈡第212-220、270-279頁；上訴卷第197、209頁背面；更一審卷㈠第138頁；更二審卷第87、142頁；更三審卷第150頁；更四審卷第133
頁；更五審卷㈠第152頁、卷㈡第61頁；更七審卷第199、276、299頁）；並有嘉義縣阿里山鄉公所工程規劃、設計、監造委託契約書（原審證物卷第9-15頁）、台灣省各機關營繕工程投標須知及附件（調查卷㈠第35-38頁）、嘉義縣阿里
山鄉公所80年6月29日80阿鄉民字第4329號函（原審證物卷
第3-5頁）、省環保處80年7月20日80環四字第26931號函（
原審證物卷第6頁）、各機關委託技術顧問公司機構承辦技
術服務處理要點（原審卷㈠第149-154頁）、嘉義縣政府82
年10月6日82府環字第102858號函（原審卷㈡第58-60頁）、省環保處82年9月25日82環四字第44607號函（原審卷㈡第59-60頁）等可資佐證，被告等此部分自白核與事證相符，堪
信為實。
三、訊據被告甲○○、乙○○二人均否認有何圖利犯行，並就此部分被訴事實爭執辯稱如下:
(一)被告甲○○部分:
1、被告甲○○在阿里山鄉公所與上鼎公司簽約（80年8月）前
，並不知悉行政院71年頒行之上開「各機關委託技術顧問機構承辦技術服處理要點」規定關於技術顧問公司須找二家以上評審之內容。
2、被告甲○○並不知悉發包金額超過5千萬元之工程，應向承
包廠商按承攬金額收取百分之10之履約保證金。亦不知本案未依規定向生大公司收取履約保證金而與生大公司簽約。
(二)被告乙○○部分:
1、阿里山鄉公所與上鼎公司簽定系爭工程委託規劃設計監造契約前，被告乙○○不知有上開行政院78年11月23日修訂「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第18條之規定。蘇瑞煌經營之上鼎公司設計規劃監造系爭工程並未獲有不法利益。
2、阿里山鄉公所未曾發包超過5千萬元之工程。被告乙○○亦
不知依台灣省各機關營繕工程投標須知第21條第1項規定應
向生大公司收取履約保證金930萬6千元。本件工程簽約係由安接慶依法辦理，被告並未刻意迴避主計張健雄，亦未指示得以舖保代替履約保證金。生大公司未繳交履約保證金並未獲有不法利益。
四、關於公訴人以被告甲○○、乙○○與已判決無罪確定之莊福勳、安接慶等人，明知本件垃圾掩埋工程之規劃設計監造委託契約，應依行政院訂頒「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」規定，邀請兩家以上之技術顧問機構予以評審選定，而故意違反該規定與蘇瑞煌簽約，因認圖利於蘇瑞煌及其所經營之上鼎公司部分《詳如附件一(一)所示》:
(一)訊據被告甲○○、乙○○二人，於歷次審理中均堅詞否認明知本案垃圾掩埋工程之規劃設計監造委託契約，須依行政院訂頒「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」（該要點影本附於原審卷(一)第149至154頁）規定，應邀請兩家以上之技術顧問機構予以評審選定，而故意違反上開規定，共同圖利蘇瑞煌，並均辯稱：阿里山鄉公所於82年10月13日，始收到嘉義縣政府82年10月6日82府環字第102858號函
轉省環保處於82年9月25日以82環四字第44607號轉知該處早於81年8月7日以環四字第30814號函飭各縣巿政府委託技術
顧問機構遴選工作，應依「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」之規定辦理，而本件阿里山鄉公所與上鼎公司訂立之「嘉義縣阿里山鄉公所工程規劃設計監造委託契約」係於80年8月間簽定，早於上開函示之前，其等顯非明
知故為違反云云。
(二)查本件阿里山鄉公所與蘇瑞煌為負責人之上鼎公司所訂立之阿里山鄉公所垃圾衛生掩埋場工程規劃設計監造委託契約之工程，阿里山鄉公所係於80年6月29日以阿鄉民字第4329號
檢送上鼎公司之資格、證件等，函請嘉義縣環保局及省環保處審核，嗣經省環保處於80年7月12日，以80環四字第26931號函稱：「本案經核與委託民營技術顧問機構承辦都巿垃圾處理計畫，規劃、設計、監造工作應行注意事項符合」（見原審證物卷第3至6頁），阿里山鄉公所乃於80年8月22日，
以80阿鄉民字第5586號函檢送委託合約書予上鼎公司，故該契約應於80年8月下旬始完成，而非契約書上所載之80年6月，先此敘明（見原審證物卷第9頁）。
(三)按「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」係行政院於78年11月23日以台孝授字第14448號函修正公布，
而行政院環境保護署於77年1月11日，以（77）環署廢字第
00086號函發之「委託民營技術顧問機構承辦都市垃圾處理
計畫規劃、設計、監造工作應行注意事項」，乃行政院所屬環保署依其法定職掌訂定之行政命令，不僅位階低於其上級機關行政院頒訂之「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」，其訂定時間，復在上開處理要點修正公布之前，依中央法規標準法第11條規定，行政院訂頒之上開處理要點，其效力顯高於其下級機關環保署訂定之前開注意事項。再綜觀前開注意事項第1條至第3條規定，該注意事項祇是就承辦都市垃圾處理規劃、設計、監造之民營技術顧問機構資格、負責人、專任主任技師及所僱專業人員應具備之學經歷與主管機關對於該機構及人員是否具備前開資格或學經歷之審核流程，予以規範，對如何評審選定承辦技術服務之技術顧問，則未規定。足見環保署本於法定職掌頒訂之上揭注意事項，應係行政院訂頒前開處理要點之補充規定，政府機關委託民營技術顧問機構承辦都市垃圾處理計畫規劃、設計、監造時，其委辦程序，應同時依循行政院頒訂之前開處理要點及環保署訂定之上述注意事項辦理，非可擇一適用。換言之，政府機關委託民營技術顧問機構承辦都市垃圾處理計畫規劃、設計、監造服務時，應先依行政院訂頒之前述處理要點規定，邀請兩家以上之技術顧問機構評審選定。經選定後，再依環保署訂定之上開注意事項，報請主管機關審核選定機構有關人員之學、經歷證明、營業執照、技師證書、開業執照等證件，經審核通過後，始完成此項技術顧問之委辦程序。故行政院環境保護署所頒「委託民營技術顧問機構承辦都市垃圾處理計畫規劃、設計、監造工作應行注意事項」，並非行政院所頒「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」之特別規定，自無排除該要點適用之效力。從而，本件阿里山鄉公所與上鼎公司訂立之嘉義縣阿里山鄉公所工程規劃設計監造委託契約，既係有關垃圾衛生掩埋場之設計監造工程，自應同時適用上開注意事項及處理要點之規定辦理。不能以依上開注意事項規定，有關垃圾處理計畫規劃設計監造工作，僅由省環保處核准即可，而無庸再適用「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」之規定辦理。(四)本院認為本件工程確經前省議員連錦水關說，而由上鼎公司受託規劃設計監造，理由如下:
1、查本件工程經費，原係由前臺灣省議會議員連錦水協助爭取獲得，上鼎公司董事長蘇瑞煌曾透過省議員連錦水關說，要求阿里山鄉公所委由該公司規劃、設計、監造。嗣連錦水乃於嘉義市內菸酒公賣局嘉義酒廠前潮汕餐館邀宴甲○○、乙○○、蘇瑞煌、許明月（即阿里山鄉民代表會主席）等人，席間連錦水向甲○○介紹蘇瑞煌，並推薦上鼎公司蘇瑞煌擔任本工程設計，業據被告乙○○於嘉義縣調查站及檢察官偵訊時供承:「連錦水曾邀我等至嘉義市公賣局酒廠斜對面一
家潮汕餐館用餐，席間並有蘇瑞煌，事後甲○○曾向我表示，連錦水替本鄉爭取該垃圾場經費，應予感謝，之後蘇瑞煌即前來鄉公所找鄉長甲○○洽談委託設計事宜。我有親見甲○○帶蘇瑞煌去找安接慶，事後安接慶即簽報要委託上鼎公司規劃、設計、監造」等語在卷(詳3997號偵查卷第74頁背
面、75頁及背面、76頁背面，4053號偵卷第64-65頁）。雖
省議員連錦水否認有推薦上鼎公司擔任工程設計，然卻不否認曾邀宴被告甲○○、乙○○及證人蘇瑞煌等人(見3997號
偵查卷第111-112頁、上訴卷第169-170頁、更一審卷(一)第177頁)。
2、被告甲○○於調查站及檢察官偵訊時亦供承：「上鼎公司蘇瑞煌，曾於80年5、6月間，數度至阿里山鄉公所拜訪，該工程事先由省議員連錦水打電話，至鄉公所關照，該所秘書乙○○乃連錦水競選省議員時，為其擔任阿里山鄉地區競選總幹事，向伊表示該工程應由上鼎公司設計」等語（詳3997號偵查卷第60頁背面至61頁背面）。
3、參以證人即共同被告蘇瑞煌於嘉義縣調查站供稱：「我曾於該垃圾場第一期工程公開評選廠商前，至連錦水省議員服務處，當面拜託連錦水打電話，給阿里山鄉鄉長甲○○關照上鼎公司，連錦水當時明白表示，要我直接找甲○○及乙○○即可順利洽辦該工程委託設計。隨後我至阿里山鄉公所鄉長室找甲○○及乙○○，甲○○明白表示連錦水已以電話交待渠配合，我即交付上鼎公司資格證件給甲○○所指示承辦人安接慶，以備審查」等語（詳3997號偵查卷55頁）。足見，本件工程確經省議員連錦水介入關說，而由上鼎公司規劃設計監造，應無疑義。
(五)本院認為被告甲○○、乙○○因受連錦水關說，遂違反「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」規定，未覓妥二家以上工程顧問機構，辦理評審選定，即逕行委託上鼎公司負責規劃、設計、監造，理由如下:
1、查各級政府機關興建工程，如委託國內外技術機構規劃、設計、監造，應邀請兩家以上工程技術顧問機構，予以評審選定，然後再依照行政院環保署訂頒「委託民營技術顧問機構承辦『都市垃圾處理計畫』規劃、設計、監造工作應行注意事項」第3條規定，逐級呈報縣環保局、省環保處審核通過
，始能委託經評選之技術顧問機構設計，已如前述。而共同承辦本件工程之共同被告安接慶(民政課員)，於接獲省林務局同意其經管土地，供興建該垃圾衛生掩埋場使用後，約於80年5、6月間，上鼎公司負責人蘇瑞煌即至阿里山鄉公所找被告乙○○，乙○○隨即指示承辦本件工程業務之安接慶，將該工程委託上鼎公司規劃、設計，並命安接慶即刻檢附上鼎公司證件，發函省環保處，說明該工程委由該公司規劃、設計，嗣蘇瑞煌即持事先已擬妥委託設計契約書，至鄉公所辦理訂約手續，安接慶奉秘書乙○○指示，至鄉長辦公室代鄉長甲○○在契約書簽名，俟鄉長甲○○返回後，始將該契約書，呈請鄉長過目，獲甲○○同意後，完成簽約手續。又安接慶原擬依規定，覓妥兩家以上工程顧問機構參加評選，惟因上鼎公司蘇瑞煌透過被告乙○○關係，安接慶在乙○○指示下，乃逕行委託上鼎公司規劃設計，並函報縣環保局、省環保處等上級單位等情，業經證人安接慶、莊福勳等人於調查站及檢察官偵訊時證述明確(詳3997號偵查卷第96頁、
97頁及背面、第74頁；4080號偵查卷第4頁背面至第5頁、第9頁背面至第10頁）。
2、依證人即原審共同被告安接慶於法務部調查局嘉義縣調查站及偵查中供稱：「大約80年5、6月間，上鼎技術顧問公司之蘇瑞煌、李大利二人前來公所找秘書乙○○，秘書即指示我要將該工程交由上鼎公司規劃設計，命我立即辦文給省環保處，說明垃圾場一期工程將委由上鼎公司規劃」、「我與上鼎公司人員並未認識，垃圾場一期工程之規劃、設計、監造，我原打算尋找兩家廠商評選，但上鼎公司蘇瑞煌透過秘書乙○○之關係，我在乙○○指示下，遂將委託上鼎公司辦理函阿里山鄉民政課課長莊福勳於嘉義縣調報嘉義縣環保局」、「（問：依行政院頒的規定，該工程規劃、設計、監造是否應找二家技術顧問後比價選定？）應該是這樣，我沒有這樣做，因為向林務局取得土地後，有一天突然上鼎公司來了二個人即李大利及蘇瑞煌，然後乙○○指示我該工程委託該上鼎公司，我有跟他反應（指需找二家以上評審之事），他跟我說上鼎規模大，有經驗，叫我直接委託上鼎公司」、「（問：你明知道錯誤〔指指定上鼎公司一家承辦〕怎麼不跟他〔指乙○○〕反應？）我有跟他反應」、「乙○○直接指定的（指該垃圾場第一期工程委託上鼎公司規劃）」等語（見偵4080號卷第4頁背面、第5頁、第24頁正、背面、第30頁）。
3、另原審共同被告即阿里山鄉民政課課長莊福勳於同前調查站供稱：「因為上鼎公司係前秘書乙○○所介紹，有關委託上鼎公司辦理垃圾場一期工程之規劃、設計、監造係乙○○指示民政課課員安接慶辦理」、「(依行政院頒的規定，該工
程必須選二家以上之廠商評審再選定)我知道的，我沒有依
規定辦理，因乙○○指示我們委託上鼎公司辦理，他是我的上級長官」、「甲○○問我過程後，秘書（指乙○○）叫我們直接報上鼎公司」等語(見偵4080號卷第9頁背面、第10頁、第29頁背面、偵3997號卷第74頁）。
4、參以被告甲○○於同前調查站供稱：「依上述規定（指行政院頒訂之前開處理要點）確應邀請兩家以上技術顧問機構予以評審比較選定，惟前秘書乙○○向我表示該垃圾場一期工程規劃、設計、監造應委託上鼎公司，我遂表同意」、「乙○○向我表示該垃圾場一期工程之規劃、設計、監造應委託上鼎公司時，曾告知我連錦水省議員有打電話到公所關照」等語(詳偵3997號卷第61頁)；及被告乙○○於調查站供稱：「他（指蘇瑞煌）主動去找鄉長，鄉長交承辦簽辦，呈省府去」等語(見上訴卷第197頁)。
5、顯見被告甲○○、乙○○就阿里山鄉垃圾衛生掩埋場規劃、設計、監造服務工作，未邀請兩家以上技術顧問公司評審選定，即違反行政院訂頒之前開處理要點，將系爭垃圾場一期工程委託上鼎公司規劃、設計、監造，應係受連錦水省議員關照之故。而乙○○逕行指定上鼎公司時，承辦人員安接慶已向乙○○反應如此做法違反規定，莊福勳亦明知逕行選定上鼎公司一家，有違規定，惟乙○○仍置之不理，各該承辦人員始不得不屈從辦理。綜上各情，足證被告甲○○及乙○○，係因受到省議員連錦水邀宴關說，而不惜違背上開規定，而未覓妥二家以上工程顧問機構，辦理評審選定，即逕行委託上鼎公司負責規劃、設計、監造，被告二人有圖利上鼎公司蘇瑞煌故意至明。
(六)雖被告甲○○、乙○○於歷次審理中一再否認上情，辯稱：阿里山鄉公所於82年10月13日，始收到縣政府函轉省環保處82年9月25日82環四字第44607號函令各縣市政府，委託技術顧問機構評選工作應依「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」規定辦理。本案阿里山鄉公所與上鼎公司訂立規劃設計監造委託契約，係在80年8月間簽訂，顯然在上
開函示前，應非明知故意違反云云；另證人安接慶、莊福勳嗣於原審及更(一)審、更(四)審復分別翻異前供，改稱:原
本不知要找二家，是合約訂約後才知道云云。惟查:
1、前開「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」，早於71年4月7日，即由行政院頒布施行，其後於72年12月15日、78年11月21日及81年2月28日，雖經三度修正，惟前述
應邀請二家以上技術機構參加評選規定，則並無更動，有該服務要點及行政院主計處78年7月11日78處孝字第08092號函在卷足憑(見原審卷(一)第149-154頁)。是有關委託技術服
務，應覓妥二家以上技術顧問機構辦理評選，行政院早有規定。至嘉義縣政府82年10月間，函轉省環保處前述公函，用意無非，因有若干單位未遵守該服務要點規定，特函飭各級政府機關，應切實遵照該服務要點，邀請二家以上工程顧問機構辦理評選，性質上乃重申前令，並非謂上開要點係自82年10月間始函送予阿里山鄉公所查悉。況被告乙○○於檢察官偵訊時，已供認事先知悉依規定，應覓妥二家以上技術顧問機構參加評選等情（詳3997號偵查卷61頁；4080號偵查卷24、29頁）。且本件與上鼎公司訂立規劃設計監造委託契約，係承辦人安接慶奉秘書乙○○指示後，至鄉長辦公室代鄉長甲○○在契約書簽名，俟鄉長甲○○返回後，始將該契約書，呈請鄉長過目，獲得甲○○同意後，始完成簽約手續等情，亦據證人安接慶、莊福勳於調查站及檢察官偵訊時供承在卷，已如前述，被告甲○○自難委為不知。足證被告甲○○、乙○○所辯，均屬卸責之詞，委無可採。
2、另證人安接慶、莊福勳雖於第一審及更(一)審、更(四)審分別翻異前供，改稱:「我原本不知要找二家，是合約訂約後
才知道」、「我也不瞭解要有二家以上來評選」云云(見原
審卷二第4-13、71-76、212-200頁，更一審卷(一)第94-95
頁、更四審卷第205頁)」云云。惟證人安接慶、莊福勳此部分供述，與渠前開於調查站及偵查中之供述，顯然矛盾。而被告甲○○、乙○○及證人安接慶、莊福勳等，復從未爭執該證人安接慶、莊福勳於嘉義縣調查站及偵查中所為上開供述係非出於自由意思。準此，倘彼二人果不知本件工程依上開要點規定須找二家評選之事，則渠等在意思自由之情況下，何以於調查站及檢察官偵訊中，均明確供述:伊等知道依
規定工程必須選二家以上之廠商評審再選定，亦有向被告乙○○反應此事，但乙○○叫伊等直接報上鼎公司等不利於己，復不利於其他共同被告之供述？況依行政院於78年11月23日以台孝授字第14448號函修正公布之「各機關委託技術
顧問機構承辦技術服務處理要點」第18條復明確規定：「各機關委託技術顧問承辦技術服務者，除因專利權或專業關係，僅有一家具此服務項目及承辦能力，或與採購之主要設施具有技術關聯，或因其他特殊理由經由上級主管機關核定，得逕行議價辦理外，應以邀請兩家以上之技術顧問機構予以評審比較選定為原則，經選定後，再行議價委辦。辦理前項評審時，應由委託機關列明委託服務項目及有關條件，通知國內或國際具有經驗與信譽者參加，先提出服務建議書，予以評審比較作公正之選定」（見原審卷(一)第149頁至154頁）。則以行政院訂頒之前述處理要點規定，與證人安接慶、莊福勳前開於調查站及偵訊之供述，相互印證。應認證人安接慶、莊福勳於調查站及偵訊供稱：「垃圾場一期工程之規劃、設計、監造，我原打算尋找兩家廠商評選」、「（問：依行政院頒的規定，該工程規劃、設計、監造是否應找二家技術顧問後比價選定？）應該是這樣，我沒有這樣做，因為向林務局取得土地後，有一天突然上鼎公司來了二個人即李大利及蘇瑞煌，然後乙○○指示我該工程委託該上鼎公司，我有跟他反應（指需找二家以上評審之事），他跟我說上鼎規模大，有經驗，叫我直接委託上鼎公司」（安接慶部分）、「我知道的（指關於技術顧問公司行政院曾訂頒需找二家以上評審之規定），我沒有依規定辦理，因乙○○指示我們委託上鼎公司辦理，他是我的上級長官」（莊福勳部分）等語，始與事實相符，自屬可信。至渠嗣於原審及本院更審翻供改稱:不知要找二家評選云云，顯係事後圖卸自己並迴護
被告甲○○、乙○○等人罪責之詞，自不足採。
(七)另省環保處審核本件委託技術顧問案後，雖以該處80年7月12日80環四字第26931號函覆稱：「本案經核與委託民營技術顧問機構承辦都市垃圾處理計畫，規劃、設計、監造工作應行注意事項符合」等語(見原審證物卷第6頁)。惟核其本意
應祇在認定本件技術顧問委託案，受委託之上鼎公司及其負責人等已具備上開注意事項要求之資格及學、經歷。非謂嘉義縣阿里山鄉公所選定上鼎公司之過程完全合法。則該公所相關人員，如係故違行政院訂頒「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第18條之規定，渠等應負之責任，並不因該案曾送省環保處審核上鼎公司及其負責人資格，認均合乎規定而生影響。自不能依上開函文內容，即認被告甲○○、乙○○係依上級機關審核符合之意旨，與上鼎公司簽訂本件委託契約。
(八)綜上，被告甲○○、乙○○二人確有因受連錦水關說，而違反「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」規定，未覓妥二家以上工程顧問機構，辦理評審選定，即逕行委託上鼎公司負責規劃、設計、監造之事實，堪以認定。
五、關於公訴人以被告乙○○指示王松雄與安接慶，於81年6月
22日，與蘇瑞軒以生大公司名義簽訂工程合約時，未依臺灣省各機關營繕工程投標須知規定，向蘇瑞軒收取決標金額百分之10履約保證金約930萬6千元，圖利蘇瑞軒部分《如附件一(二)所示》：
(一)依「臺灣省各機關營繕工程投標須知」第21條第1項規定：
「得標廠商訂約時，應繳納百分之10以上之履約保證金，工程金額未達稽察條例規定之『一定金額』者，並得以主辦工程機關認可之舖保二家代之。」（見嘉義縣調查站證據卷第二宗第40頁至第43頁），而上開投標須知所指「一定金額」，依「機關營繕工程及購製定製變賣財物稽察條例」第36條規定及審計部台審部五字第8002016號函旨，係指5千萬元而言。本件衛生掩埋場一期工程之投標金額既為9306萬元，依上開規定，得標之生大公司於訂約時，自應繳納履約保證金930萬6千元，且不得適用臺灣省各機關營繕工程投標須知第21條後段規定，以主辦工程機關認可之舖保二家代替甚明。況證人即原審共同被告張健雄(業經無罪判決確定)於調查站亦供稱:「依臺灣省各機關營繕工程投標須知第21條規定，
得標廠商訂約時，應繳納百分之10之履約保證金，但工程金額未達稽察條例規定之一定金額者，得以舖保二家代之，依審計部規定『一定金額』係指五千萬元」等語（見偵4053號卷第19頁背面、第20頁）。由此可知，生大公司標得本件工程而與阿里山鄉公所訂約時，應繳納投標金額百分之10之履約保證金無誤。然生大公司並未繳納履約保證金，僅以「新安營造股份有限公司」及「旭利土木包工業」為連帶保證人，有各該保證書存卷為憑（見原審證物卷第80頁），顯已違反上開「臺灣省各機關營繕工程投標須知」上開規定甚明。(二)另被告乙○○有指示安接慶等人，未按「臺灣省各機關營繕工程投標須知」規定，向蘇瑞軒收取決標金額百分之10履約保證金930萬6千元等事實，業經證人安接慶於同前調查站及偵查中分別供證:「乙○○指示我完成對保手續即可，不需
要收取履約保證金」、「（問：依臺灣省各機關營繕工程投標須知第21條第1項規定該工程是否要向生大公司收取930萬元的履約保證金？）對的。(問：有無向生大公司收取？）
無。（問：你有無要求得標的生大公司交付履約保證金？）有的」。（問：向何人講？）該公司的郭盈利說的。（問：得標廠商如何表示？）他拒絕交。（問：你如何知道？）林秘書（指乙○○）後來指示說只要對保即可，不必要索取履約保證金」等語（詳4080號偵查卷6頁背面、8頁、26頁）；核與證人即原審共同被告蘇瑞軒於偵訊中供稱:「依規定要
繳納履約保證金，但我沒有繳納，我也沒有用開標金去抵履約保證金」、「我去要求主計要回押標金，主計張健雄說依規定要換抵履約保證金，並要我補足不足金額，...但後來
我查了要5千萬元以下，才可以舖保」等語相符（詳4053號
偵查卷第67-68頁」。參以被告甲○○供稱：乙○○擔任主
計工作28年，經驗豐富，故找其擔任秘書工作等語及乙○○自承有擔任主計工作20年(見4053號偵查卷第8-9頁)。按被
告乙○○既曾擔任主計工作多年，衡情對於本件工程應繳納履約保證金一節，自難諉稱不知。況據證人安接慶上開供述，可知安接慶已明知並曾向生大公司要求收取履約保證金，後因被告乙○○指示，始改以對保代之，由此益證被告乙○○對於本件工程未依上開須知收取履約保證金一節，知之甚詳。被告乙○○猶辯稱：並不知一定金額，係指稽察條例所定5千萬元云云，顯係飾卸之詞，自難採信。
(三)嗣安接慶雖於原審、更一審、更四審及更七翻異前供，改稱：不知應向廠商收取履約保證金云云(詳原審卷(二)第11頁
、第274反面-275頁、上訴審卷第104頁、更一審卷(一)第140頁、第220頁、更一審卷(二)第105頁、更四審卷第205頁、更五審卷第188頁）。惟證人安接慶此部分供述，與渠前開
於調查站及偵查中之供述，顯然矛盾。而被告甲○○、乙○○及證人安接慶等，復從未爭執該證人安接慶勳於嘉義縣調查站及偵查中所為上開供述係非出於自由意思。準此，倘彼非果明知並有向生大公司要求收取履約保證金，及被告乙○○確有指示改以對保即可之事，則證人安接慶在意思自由之情況下，何以於調查站及檢察官偵訊中，均明確供述:係被
告乙○○指示對保即可，不用索取履約保證金等不利於己，復不利於其他共同被告之供述？況據證人蘇瑞軒前開證述，可知鄉公所主計人員亦曾要求生大公司換抵履約保證金，並補足不足金額甚明。且證人安接慶於調查站、偵訊所供，核與蘇瑞軒所證相符，自屬可信。至渠嗣於原審及本院更審翻供改稱:不知應向廠商收取履約保證金云云，顯係事後圖卸
自己並迴護被甲○○、乙○○等人罪責之詞，自不足採。另依安接慶前開證述及原審共同被告王松雄於同前調查站供稱:「該工程之訂約相關業務係由安接慶承辦，未收取履約保
證金要問安接慶」等語(見3997號偵查卷第12-16頁)，可知
，收取履約保證金業務，係由安接慶負責，並非王松雄之業務，故縱王松雄稱不知須向生大公司收取履約保證金之事，亦不能推認已從事主計至少20年之被告乙○○亦不知此規定。
(四)至阿里山鄉於承辦本件工程前未曾發包超過5000萬工程之事情，固經證人安接慶於前審證稱:阿里山鄉公所從未發包超
過五千萬元之工程，這是第一次承辦等語在卷(更五審卷(一)第185頁)；復經本院更六審調取台灣省嘉義縣吳鳳鄉總預
算資料查核無誤，有該鄉68至83年度總預算資料在卷可參(
見本院更六卷第303-357)。惟阿里山鄉既係首次承辦如是高額工程，理當更加謹慎查詢並依相關法令規定辦理才是，豈有恣意依循往例，逕以二家舖保代替履約保證金之理。況據證人安接慶上開供述，可知證人安接慶及被告林捷林於發包本件工程時，即已明知應向生大公司收取履約保證金之情，已如前述。自不能僅以阿里山鄉於承辦本件工程前未曾發包超過5000萬工程之情，資為被告卸責之理由而遽為被告有利之認定。
(五)又90年11月7日修正後貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管或監督之事務直接圖利罪，雖以明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得利益為構成要件，並刪除圖利罪原處罰未遂犯之規定。惟前開犯罪行為，祇要使自己或他人得私人不法利益即足成立，至於已否造成政府機關或他人之現實損害，則非所問。經查，依證人蘇瑞軒、安接慶、張健雄等人，分別於同前調查站及偵查中供稱：「我去要求主計退回押標金，主計張健雄說依規定要換抵履約保證金，並要我補足不足金額」（蘇瑞軒部分，見3997號偵查卷第26頁）、「乙○○指示不必收取履約保證金」（安接慶部分，見偵4080號卷第28頁背面）、「依臺灣省各機關營繕工程投標須知第21條規定，得標廠商訂約時，應繳納百分之10之履約保證金，但工程金額未達稽察條例規定之一定金額者，得以舖保二家代之，依審計部規定『一定金額』係指5千萬元，阿里山鄉公所與包商簽訂上述工程
之工程合約時，並未知會我到場簽約，我根本不知道有關辦理簽約人員未依規定向包商收取履約保證金」（張健雄部分，見偵4053號卷第19頁背面、第20頁）；參以被告甲○○供稱：乙○○擔任主計工作已達28年等語，及乙○○自稱:擔
任主計工作20年等語(見4053號偵查卷第8-9頁)，則從事主
計工作多年之乙○○刻意迴避阿里山鄉公所承辦主計業務之張健雄，擅自指示安接慶，違背規定不命得標廠商生大公司繳納履約保證金，顯有圖生大公司不法利益之意思甚明。且繳交履約保證金既為簽訂工程契約之前提要件，渠等不惜違背規定故意漠視該工程之履約保證而拒絕繳交，足以造成廢標的法律效果。而阿里山鄉公所如依規定收取本件履約保證金後，在按工程進度退還時，無庸計息，復經被告乙○○供認在卷（見原審卷(一)第166頁），則生大公司將原應繳交
之保證金留供己用，最低限度應可獲得原不應取得之相當於利息收入，該項收入亦可認係生大公司因而獲得之不法利益。故不能僅以本案工程已於82年12月5日完工，並於83年2月7日驗收完畢，阿里山鄉公所並未因未收取履約保證金而造
成損害，即反推被告等無圖利之犯意。
(六)另依證人安接慶前開調查及偵查所供，指示其不向生大公司收取履約保證金者，雖僅被告乙○○一人，而未提及被告甲○○亦有為此指示。然被告甲○○既身為阿里山鄉鄉長，而被告乙○○僅為機要秘書，衡情，被告乙○○對於本件工程造價高達9306萬元、應收取930萬6千元高額履約保證金之如是重大事項，自應報請被告甲○○裁示或向被告甲○○說明處理情形為是。且被告甲○○對於該鄉從未承辦之如是高額重大工程，亦應多加瞭解監督承辦情形才是，豈可能於被告甲○○未經授意或同意，甚至毫不知情下，即由被告乙○○擅自指示安接慶未向生大公司收取保證金。被告甲○○辯稱: 其不知本件工程未依規定向生大公司收取履約保證金云云，顯悖於常理，自不足採。況被告甲○○與被告乙○○二人，均因受連錦水邀宴關說，不惜違反「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」，未覓妥二家以上工程顧問機構辦理評審選定，即逕行委託上鼎公司負責規劃、設計、監造，而有共同圖利上鼎公司蘇瑞煌之故意，已如前述。而以生大公司名義與阿里山鄉公所簽約之蘇瑞軒，為上鼎公司董事，且與蘇瑞煌乃兄弟關係，業經蘇瑞軒陳明在卷(見3997
號偵查卷第3-7頁)，是被告甲○○對於被告乙○○指示安接慶，免向生大公司蘇瑞軒收取履約保證金，以圖利生大公司及蘇瑞軒之行為，自難卸免亦有共同犯意之連絡。
六、被告二人雖有違上開「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」規定，未邀請兩家以上之技術顧問機構評審選定，即逕予上鼎公司訂約，使上鼎公司因而獲取承接本件規劃、設計、監造契約之利益；復違反「臺灣省各機關營繕工程投標須知」規定，未向生大公司收取決標金額百分之10之履約保證金約930萬6千元，使生大公司因而獲取相當於保證金利息收入之利益，已如前述。惟:
(一)按被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第2
條第1項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時之法律
規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第302條第4款之規定諭知免訴；反之，依裁判時之法律規定雖應成立犯罪，但依行為時之法律無處罰明文者，即應本於刑法第1條罪刑法定主義規定予以無罪之諭知。不得先就新舊
法規定之犯罪構成要件，予以比較適用有利於被告之法律，或逕依新法規定之犯罪構成要件，為審認被告是否成立犯罪之準據。本件被告二人行為後，貪污治罪條例（即85年10月23日修正公布前之該條例）第6條第1項第4款之公務員對於
主管或監督事務圖利罪，係以「依法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務，直接或間接圖利」為構成要件；而裁判時法（即98年4月22日修正貪污治罪條例)第6條第1項第4
款之圖利罪，則修正為以「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」為構成要件。二者犯罪構成要件，已非完全相同。則被告等對於主管事務直接圖利之前開行為，自應先審酌是否符合裁判時即修正後貪污治罪條例第6條
第1項第4款直接圖利罪之構成要件，若其行為已不該當於裁判時之該條例6條第1項第4款之犯罪構成要件，即屬刑事訴
訟法第302條第4款規定之犯罪後法律已廢止其刑罰，依法應為免訴之諭知(最高法院96年度台上字第2902號判決參照)。(二)茲先就被告二人行為後貪污治罪條例第6條第1項第4款之修
正情形，說明如下:
1、被告行為時即81年7月17日修正之貪污治罪條例第6條第1項
第4款規定:「有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務
，直接或間接圖利者」。
2、85年10月23日修正之同條例第6條第1項第4款規定：「有下
列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者」。
3、90年11月7日修正之同條例第6條第1項第4款規定：「有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，【明知違背法令】，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，【因而獲得利益】者。」
4、98年4月22日修正之同條例第6條第1項第4款規定:「有下列
行為之一，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，【明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定】，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
(三)據上，貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之構成要件，
於90年11月7日修正公布時，從「對於主管或監督之事務，
直接或間接圖私人不法之利益者」，修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」。所謂「法令」，其立法理由雖已說明，係指「包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」者。然實務適用上關於「法令」之範圍，有不同之闡釋。因之，於98年4月22
日復修正公布為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」將違背「法令」之範圍明文化。而依現行即98年4月22日修正之該條例第6條第1項第4款規定圖利罪之構成要件，已明訂行為人須以「明知違背法令、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」為必要，並不及於行政程序法第159條所指「上級機關
對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定」之「行政規則」。茲再就該條款規定所謂之「法令」說明如下:
1、法律:依中央法規標準法第2條規定「法律得定名為法、律、條例或通則」。
2、法律授權之法規命令:
⑴依中央法規標準法第3條規定「各機關發布之命令，得依其
性質，稱【規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則】」。
⑵依行政程序法第150條規定:「本法所稱法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」、「法規命令之內容應明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神」。
3、法律授權之職權命令:依中央法規標準法第7條規定「各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立法院」，可知法律授權之職權命令，乃指各機關基於法律授權訂定之命令。
4、法律授權之自治條例、自治規則:依地方制度法第25條規定
「直轄市、縣(市)、鄉(鎮、市)得就其自治事項或依法律及上級法規之授權，制定自治法規。自治法規經地方立法機關通過，並由各該行政機關公布者，稱【自治條例】；自治法規由地方行政機關訂定，並發布或下達者，稱【自治規則】。同法第26條規定「自治條例應分別冠以各該地方自治團體之名稱，在直轄市稱直轄市法規，在縣(市)稱縣(市)【規章】，在鄉(鎮、市)稱鄉(鎮、市)【規約】」；同法第27條規定「直轄市政府、縣(市)政府、鄉(鎮、市)公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則。前項自治規則應分別冠以各該地方自治團體之名稱，並得依其性質，定名為【規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則】」。
5、法律授權之委辦規則:依地方制度法第29條規定「直轄市政
府、縣(市)政府、鄉(鎮、市)公所為辦理上級機關委辦事項，得依其法定職權或基於法律、中央法規之授權，訂定委辦規則。委辦規則應函報委辦機關核定後發布之；【其名稱準用自治規則】之規定。
(四)查本件被告等承辦本件工程，雖有違反「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」、「臺灣省各機關營繕工程投標須知」等規定，惟:
1、「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」乃行政院於71年4月7日頒布施行，從訂定機關及名稱可知，並非屬法律及自治條例、自治規則、委辦規則；另依該要點第一點規定：「各機關委託國內外技術顧問機構承辦技術服務之處理，除法令另有規定外，依本要點之規定」，可知該要點並無法律授權之依據，且從名稱上亦可辨知，並非屬法律授權之法規命令、職權命令。另由該要點第3、4點規定「本要點所稱上級機關，指主辦機關直屬之上一級機關。其無上級機關或院屬一級機關者，由該機關執行本要點所規定上級機關之職權」、「委託技術顧問機構承辦技術服務，應根據法定預算，並由上級機關訂定分層負責劃分辦理之範圍，其須報由上級機關決定之案件，應詳敘理由，並經核准後始得辦理。」，可知該要點乃行政院針對所屬各機關，依其職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定之「行政規則」。
2、「臺灣省各機關營繕工程投標須知」乃台灣省政府於65年9
月16日發布施行(業經中華民國88年5月24日臺灣省政府（88）府建四字第153020號函發布廢止)，從訂定機關及名稱即
可知，並非屬法律、自治條例、自治規則、委辦規則；另依該須知第1點規定「臺灣省政府為統一本省各機關、公立學
校、事業機構營繕工程招標事項及投標相關文件，特訂定本須知」，可知該須知並無法律授權，亦非法律授權之法規命令、職權命令。僅係台灣省政府針對該省各機關，依其職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力「行政規則」甚明。
3、按諸首揭說明，上開要點、須知既均非貪污治罪條例第6條
第1項第4款規定所指之「法令」，則被告二人縱有違反之事實，其違反之結果，亦不該當於裁判時即98年4月22日修正
後之貪污治罪條例第6條第1項第4款所定罪名之構成要件，
而不構成上開公訴意旨之罪責。
4、此外，公務員服務法係就公務員依法令執行職務時或任職期間所應遵守忠誠、服從、保密、保持品位之義務，暨濫權、經商、推薦關說、接受招待餽贈、贈送財物等之禁止，與(
在職期間與退職後)兼職之限制之概括性行政規範。公務員
違反上開規範，有因失職遭受懲戒處分之可能，除其行為與刑事處罰之構成要件合致外，不能追訴處罰（93年度臺上字第4499號判決酌參），附此敘明。
(五)綜此，上開要點、須知既非修正後貪污治罪條例第6條第1項第4款所稱之『法令』，被告等縱有違反之事實，其違反之
結果，亦不該當於修正後貪污治罪條例第6條第1項第4款所
定之犯罪構成要件，則檢察官起訴被告等明知違背前揭要點、須知，而直接圖上鼎公司(及蘇瑞煌)、生大公司(及蘇瑞
軒)不法利益部分，已因裁判時貪污治罪條例不加處罰，而
屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」範疇，自應依刑事訴訟法第302條第4款之規定諭知免訴。
七、撤銷改判之理由:
原審判決未予詳察及未及適用98年4月22日修正之貪污治罪
條例第6條第1項第4款論斷，即遽為被告二人無罪之諭知，
即有未洽，檢察官上訴以被告二人此部分犯行明確，應予論罪科刑，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被訴如附件一所示部分撤銷改判，另就被告此部分(即被訴如附件一所示)犯行為免訴之判決。
肆、無罪部分(即被訴如附件二所示部分):
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條、第301條第1項，分別定有明文。次按刑事訴訟上證
明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。又其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之合理情況逕予排除。亦迭經最高法院著有76年度臺上字第4986號、32年度上字第67號判例在案。
二、訊據被告甲○○、乙○○二人，均矢口否認有何圖利之犯行，並就被訴如附件二所示犯行部分，分別辯稱如下:
(一)被告甲○○辯稱：本件工程經費係省環保處及省林務局核撥補助，與一般預算須先送鄉民代表會通過者不同，省環保處函示於81年4月底前，若未依行政程序發包，經費即會收回
，故被告乙○○依行政程序簽請辦理招標、公告，其僅行政上予以核章，並無弊端，至於底價係先由上鼎公司粗估訂定，經鄉公所審核再送省政府審定，省政府送回後密封交承辦單位，無人洩漏底價，其未獲任何不法利益亦無為任何不法情事。又被告乙○○為負責工程驗收、發包之工程稽核小組召集人，因承辦單位已附水泥攪拌機器之讓渡書，表示承包商已受讓該水泥攪拌機器，況該公文註明係奉被告乙○○指示辦理，其僅行政上予以核章，絕無圖利之犯行等語。
(二)被告乙○○辯稱：伊係阿里山鄉公所秘書，職司襄佐鄉長甲○○綜理鄉政，為鄉長幕僚，並無最後決策權，此參酌卷附所有公文判行過程，即可知鄉長為最後決行之行政首長。且本件阿里山鄉興建垃圾衛生掩埋場，經費全部由行政院衛生署、省環保處、林務局分擔，有關掩埋場之設計，係主辦人安接慶簽報逐級而上，於公文中簽由上鼎公司設計，最後由鄉長甲○○決行，伊與蘇瑞煌不相識，更無親朋之誼，絕無圖利上鼎公司犯行。有關工程底價係由主辦之安接慶依據上鼎公司設計資料粗算然後逐級簽報，最後由鄉長決定底價後密封交主辦人保管，除鄉長外，無人可得知悉；履約保證金之發還及主辦人簽擬由嘉義農專測試均由主辦人據以簽報，逐級而上由其簽「可否請鄉座核示」之詞，其身為幕僚，基於公文流程，會簽轉請鄉長為可否之批示，又其雖有口頭指示及在公文上簽只要生大公司取得切結書，便准予估驗，然其事後發覺編列混凝土簡易預拌設備，僅山地鄉始有如此編列，平地鄉鎮市則無須編列，係因混凝土拌合完成至送達施工現場使用，有一定時間，否則混凝土乾硬即失其效用，或影響品質，因山地鄉不便，亦少有此設備，故編列有該設備作為補貼，並非一定有該設備，業者係租或買，或向他人買混凝土，只要混凝土新鮮並無乾硬或影響品質之情形即可，且驗收亦無該項設備之驗收，亦非完工後該設備為鄉公所所有，而如有該設備工程完工後該混凝土簡易拌合設備之所有權仍為業者所有，其先前實不知該情及為求手續較完備，始要包商提出證明，足見其無圖利他人之犯行等語。
三、關於公訴人以被告甲○○、乙○○與已判決無罪確定之莊福勳等人，與蘇瑞煌簽約，對於逾期之處罰及如因技術顧問機構之規劃設計錯誤或監造不實，致委託機關遭受損害之罰則均應於合約中明定，但均未納入合約中以保障阿里山鄉公所權益，而對受託人應負之職責無任何罰則或明確之約束力，因認圖利於蘇瑞煌及其所經營之上鼎公司部分《如附件二(
一)所示》：
(一)觀諸卷附本件「嘉義縣阿里山鄉公所工程規劃、設計、監造委託契約書」，其中六之４部分既已載明：「本工程如查係乙方（上鼎公司）之過失，而須辦理變更設計時，乙方應負重行設計、監造之責，甲方不另支付任何費用」，七之部分就契約之履行、中止等亦另有約定（見原審證物卷第13、14頁），公訴人遽指本件契約未對於如逾期之處罰，及如因技術顧問機構之規劃設計錯誤或監造不實，致委託機關遭受損害之罰則，均未納入合約中，已有誤會。
(二)況契約書中就訂約之雙方如有約定逾期及違約之處罰，固對訂約雙方之權益有較明確之分際，然如未訂有逾期及違約之處罰者，並非即表示免除對方之責任，且亦非即係對另一方為圖利之行為，蓋民法上對此尚有相關之規定可資遵循，本案阿里山鄉公所與上鼎公司所訂立之「嘉義縣阿里山鄉公所工程規劃設計監造委託契約」，其性質既屬民事之承攬契約，則雙方之權利義務關係，未另以明文約定部分者，非不得依民法債編總論之侵權行為、損害賠償、債務不履行等規定，及債編各論中承攬之規定解決。是被告甲○○、乙○○二人就此部分，縱有未將罰則納入合約中，用以保障阿里山鄉公所之權益，充其量僅止其等行政事務處理之疏失，要難遽認屬刑法圖利之行為。
(三)公訴人指該工程委託設計合約，未對於如逾期之處罰及如因技術顧問機構之規劃設計錯誤或監造不實，致委託機關遭受損害之罰則，均未納入合約中以保障阿里山鄉公所權益，且對受託人應負之職責無任何罰則或明確之約束力，認係圖利於蘇瑞煌及其所經營之上鼎公司，殊屬誤會。
四、關於公訴人以被告乙○○奉被告甲○○指派參加省環保處81年3月14日工程預算審查會，被告甲○○、乙○○兩人明知
會中規定工程預算書內容應儘速修正，於81年3月底前依行
政程序送省環保處，並於同年4月底完成發包，竟與蘇瑞煌
共同基於圖利蘇瑞軒之犯意，未立即以辦理專案預算審查方式送鄉民代表會，及時完成預算審查程序，拖延編列於82年度預算中，且明知鄉民代表會將於81年5月23日審查預算，
卻指示有共同犯意擔任該工程招標、估驗付款業務之王松雄，將開標日期訂於81年5月22日，在該工程預算尚未完成法
定程序前先行發包，以逃避鄉民代表會之監督部分《如附件二(二)所示》：
(一)按本案垃圾掩埋工程之經費，係由省環保處、省林務局編列預算補助建造，阿里山鄉公所並無負擔經費，不惟已迭為被告甲○○、乙○○及王松雄三人供明在卷，並有省環保處81年1月31日81環四字第0520號函附卷為憑（見原審證物卷第
17、18頁），則該款顯係專款專用，並非由阿里山鄉民代表會編列預算，該代表會亦無刪減之權，故動用該專款興建垃圾掩埋場，不須經該代表會通過始可為之，合先敘明。
(二)被告乙○○雖自承於81年3月14日，參加嘉義縣阿里山鄉垃
圾衛生掩埋場工程預算書審查會議，此有該會議紀錄影本在卷足稽，惟依該會議結論（四）載明：「為掌握本案執行期限，請阿里山鄉公所先準備發包工作，並於81年4月底完成
發包、訂約及撥款工作」（見原審證物卷第24、25頁）。而該會議紀錄於81年3月18日以81環4字第10967號函致阿里山
鄉公所，阿里山鄉公所於81年3月23日收文（見原審證物卷
第23頁），因原會議結論（一）要求工程預算書內容請依各單位意見儘速修正，並於81年3月底前依行政程序送達本處
，故承辦人安接慶於81年3月31日簽請重新報核（見原審證
物卷第23、25頁），阿里山鄉公所遂於81年4月1日，以81阿鄉民字第1919號函報嘉義縣政府轉省環保處核備（見原審證物卷第26、27頁），嗣嘉義縣政府於81年4月23日，以81府
環字第29150號函轉省環保處81年4月14日81環4字第13900號函准同意備查，並請儘速發包後將工程合約書及開工報告送達該處（見原審證物卷第29、30頁）。阿里山鄉公所於81年4月16日收受省環保處該81年4月14日81環四字第13900號函
後，即於同年月20日簽請分工事項積極辦理，嗣於同年5月
12日簽請辦理第一次公告（見原審證物卷第31、33至35頁），並定於81年5月22日上午九時公開開標，投標者得於同年5月13日起至同年月21日下午五時前寄達，有投標公告影本在卷足憑（見原審證物卷第36至42頁）。
(三)依上開作業流程觀之，及因當時每年會計年度至6月30日止
，再參以阿里山鄉鄉民代表會至82年12月間始通過准予動支該款，有82年12月30日82嘉阿鄉代字第425號函在卷可按，
是被告等辯稱：因會計年度將屆滿如不儘速發包致經費被收回，損害者為阿里山鄉全體鄉民，且阿里山鄉公所就本案垃圾掩埋工程之處理過程，並無故意將開標日期訂於81年5月
22日，實因時效所迫，及阿里山鄉公所於81年5月18日，以
81鄉財經字第2913號函知代表會，並於同日以81鄉財經字第2914號函知審計部臺灣省嘉義巿審計室等語（見原審證物卷第43至46頁），即非無據。
(四)況本案工程如依該經費須經代表會通過始可發包，則距81年5月已延宕1年7月之久，並超過二個會計年度，則上級之補
助款是否仍可保留而不被收回，亦有可慮，如被收回補助款，則受不利益者更係全體阿里山鄉鄉民，權衡利害得失孰重，不言可諭。故被告甲○○、乙○○擇定上開開標日期，應非故意逃避鄉民代表會之監督，蓄意圖利蘇瑞煌。自難遽謂其此部分有何不法之犯行。
五、關於公訴人以阿里山鄉公所就本案垃圾掩埋工程之公開招標過程中，被告甲○○、乙○○與原審共同被告王松雄及張李榮鈴等人，明知開標時間為81年5月22日上午9時，標函寄達截止時間為81年5月21日下午5時，竟由被告甲○○、乙○○指示王松雄違規，於81年5月20日即先行拆開廠商資格封，
以檢視投標廠商資格證件是否合格，另以王松雄在工程投標廠商資格證件表上由安接慶補蓋職章，係犯刑法第213條之
罪；又限制參與投標之廠商須取得「不透水布」五年內1萬
平方公尺以上之施工實績及有關學術機構證明文件，並於工程投標須知補充說明規定投標前投標廠商應親至工地「探查地質」及「地下水位」，有圖利罪嫌部分《如附件二(三)所示》：
(一)關於被告二人有無指示王松雄先行違規拆標部分:
1、訊據被告甲○○、乙○○均供稱：資格標確於81年5月22日
上午9時同時開標，並無命王松雄於同年月20日先行拆開廠
商資格封，以檢視投標廠商資格證件是否合格之情事等語(
見3997號偵查卷第62頁反面、4053號偵查卷第5頁反面、第6頁)；核與證人即共同被告王松雄於原審堅決否認有於81年5月20日先行拆開廠商資格封，以檢視投標廠商資格證件是否合格之情事，並供稱：在工程投標廠商資格證件表上所載「81.5.20」係筆誤，實際上確係於81年5月22日上午9時開標
時始開資格標等語，互核相符(見原審卷(二)第8頁)。堪信
被告甲○○、乙○○二人所辯上情非虛。
2、另查81年5月22日上午9時本案工程開標時，係由鄉長即被告甲○○主持，承辦課長張李榮鈴、承辦人王松雄、監標人主計員陳淑麗、政風室主任吳招穎及廠商人員生大公司之郭盈利、寶元營造有限公司之林明德、玉興營造有限公司之馮江漢、道成工程股份有限公司之林敏雄等人，均在場協同或觀看開標，且依臺灣省各機關營繕工程投標須知第8項規定：
標單封、證件封應一併裝入甲標封，內再封入乙標封內，均應密封，除乙標封外其封口應加蓋印鑑，故本案之投標封其最外者為乙標封，內再放置三個信封，一個裝廠商證件之證件封，一個裝廠商應具備之資格之資格封，另一個是出具投標金額之標單封，在開標之時確有將全部投標封經在場之人看過，所有投標封均未被事先開拆過始開封開標各情，既迭據被告甲○○及已判決無罪確定之王松雄、張李榮鈴供明在卷，核與證人即本案監標人主計員陳淑麗、政風室主任吳招穎及投標廠商寶元營造有限公司之林明德等人，在原審所結證之情節相符（見原審二(二)第255至260頁）。且所有參與投標廠商，拆開資格封之日期均為「81.5.20」，並無特定
對象而有不同之記載，並有各該投標廠商資格證件表、標單、退還押標金申請單、開標紀錄表等件在卷為證（見原審證物卷第51至63頁）。則本案開標時既有眾多相關之人在場觀看，且須經驗標程序，故王松雄應係於81年5月22日上午9時開標時，始拆開廠商資格封，而非於同年月20日先行拆開廠商資格封無疑，所辯工程投標廠商資格證件表上登載「81.5.20」，係誤載應可採信。
3、況王松雄苟真有先行違規拆開廠商資格封，則其只須在工程投標廠商資格證件表上，登載「81.5.22」，即無從被人發
覺，豈有愚至仍登載為「81.5.20」，而徒留把柄之瑕疵？
據此益證王松雄確無先行違規拆開廠商資格封之情事。至王松雄在調查站所為不利於己之供述，不惟與其嗣後在歷次審理中所供不符，更與上開事證相左，自難採信，且王松雄業經本院前審判決無罪確定，尚難認被告二人有指示王松雄先行違規拆封之事實。
(二)關於被告等有無以限制參與投標之廠商，須取得「不透水布」五年內1萬平方公尺以上之施工實績，及有關學術機構證
明文件，並於工程投標須知補充說明規定投標前，投標廠商應親至工地「探查地質」及「地下水位」，而有圖利之不法情事部分，經查：
1、原審於84年3月20日，已向行政院環境保護署函詢：「請查
明於81年底以前，是否所有垃圾衛生掩埋場之施工標準，都需要廠商取得『不透水布』五年內1萬平方公尺以上之施工
實績及有關學術機構證明文件？」，並據該署於84年4月8日，以84環署廢字第15458號函，檢附臺灣省環境保護局75年6月9日環保5字第12504號函、衛生署環境保護局75年7月9日
75環專字第7116號函及省環保處82年4月10日82環四字第16097號函各影本等件存卷足稽（見原審卷(一)第155至164頁）。而依上開臺灣省環境保護局75年6月9日環保五字第12504
號函及衛生署環境保護局75年7月9日75環專字第7116號函內容，均係規範所有垃圾衛生掩埋場之施工標準，都需要廠商取得「不透水布」五年內1萬平方公尺以上之施工實績，及
有關學術機構證明文件之函示。至82年4月10日省環保處，
始以82環4字第16097號函示取銷上開限制。省環保處於82年3月18日開會之決議（七）並載明：「關於本會議討論修正
後之不透水布施工規範，適用於尚未核定工程設計預算書者，至於已經核定者，則仍按原核定施工規範辦理」（見原審卷(一)第164頁）。
2、另原審函查全省曾經辦理垃圾衛生掩埋場之各鄉鎮公所有關其公告招標時，是否規定「投標廠商需取得不透水布五年內1萬平方公尺以上之施工實績及有關學術機構之證明」之條
件？經答覆結果：有規定上開條件者，計有嘉義縣溪口鄉公所、臺南縣楠西鄉公所、澎湖縣七美鄉公所、白沙鄉公所等四鄉（見原審卷(二)第83頁、86頁、93頁、90頁）；未規定上開條件者，計有嘉義縣梅山鄉公所、苗栗縣三義鄉公所、桃園縣大溪鄉公所、臺南縣學甲鎮公所等四鄉鎮（見原審卷(二)第79、80、82、84頁），足見各鄉鎮之作法亦不一。是本件阿里山鄉公所垃圾掩埋工程之上開限制，已難認有何異常之處。
3、況本件垃圾掩埋工程係於81年5月22日開標，揆諸上開臺灣
省環境保護局75年6月9日環保5字第12504號函及衛生署環境保護局75年7月9日75環專字第7116號函示，規範所有垃圾衛生掩埋場之施工標準，都需要廠商取得「不透水布」五年內1萬平方公尺以上之施工實績，及有關學術機構證明文件之
函示辦理，及依上開省環保處82年3月18日開會之決議（七
）「關於本會議討論修正後之不透水布施工規範，適用於尚未核定工程設計預算書者，至於已經核定者，則仍按原核定施工規範辦理」之旨，本件工程之上開限制並非資格綁標，自不得以開標後之82年4月10日，因省環保處始以82環4字第16097號函取銷上開限制，而認先前之限制廠商資格為不法
。
4、至於工程投標須知補充說明規定投標前投標廠商應親至工地「探查地質」及「地下水位」部分，因依本件招標公告所示，有投標資格者為國內開業之甲級以上營造廠商，開標時先審查資格及規格，合格後再行開啟標單封，並未將投標前投標廠商應親至工地「探查地質」及「地下水位」列為投標之必備要件，故上開記載應係提醒投標者應予注意之事項，亦無所謂有圖利之不法情事。
六、關於公訴人以被告乙○○指示王松雄與安接慶，於81年6月
22日，與蘇瑞軒以生大公司名義簽訂工程合約時，未依規定知會主計張健雄到場監約，圖利蘇瑞軒部分《如附件二(四
)所示》:
經查，阿里山鄉公所與生大公司於81年6月22日所簽訂之工
程合約，契約之雙方分別為阿里山鄉公所及生大公司，阿里山鄉公所是否應另派主計張健雄到場監約，乃其內部關係，於簽約雙方之法律關係不生影響，如阿里山鄉公所依規定須知會主計張健雄到場監約，而未依規定知會者，充其量僅止行政程序違失問題，不影響雙方之契約效力，更不因之即可認乙○○係圖利生大公司。
七、關於公訴人以阿里山鄉公所曾據王松雄初估報告所提缺失，於82年3月17日行文生大公司要求改善後申請複估，竟旋於
同年月18日由被告乙○○決行，行文嘉義縣環境保護局表示生大公司已改善缺失，請派員於同年3月22日會勘，認圖利
蘇瑞軒部分《如附件二(五)所示》：
(一)查王松雄於82年3月16日提出一份查估報告，阿里山鄉公所
遂於同月17日以82阿鄉民字第1744號行文生大公司要求改善後申請複估（見原審證物卷第94至97頁），惟上開缺失均屬小瑕疵，生大公司均即時改善，亦經蘇瑞軒供述明確，生大公司於改善後，始於同年月18日提出查估報告答覆表，由阿里山鄉公所以82年3月18日阿鄉民字第1776號收件（見原審
卷二第285頁），嗣阿里山鄉公所於同年3月18日以82阿鄉民字第1776號函以承包商具書答覆缺失已改善，定同年月22日複勘（見原審卷二第98頁至第100頁），嗣已判決無罪確定
之安接慶於同年月26日，擬具公文報告第一期工程第一次估驗工作業已完成初驗及複驗工作（見調查站移送卷二第70頁），且本案第一期第二次、第三次估驗工作亦有進行完成，不惟已據證人即阿里山鄉公所技士莊楊惠琴、主計張健雄在本院前審結證屬實，並有第二期（第二次）、第三期（第三次）營繕工程估驗明細表在卷足稽（見調查站卷一第81、82頁），觀其間之作業程序，尚難認有何不法。
(二)再參諸阿里山鄉垃圾衛生掩埋場第一期工程竣工結算書所載，本案工程係於82年3月22日開工，於同年12月5日完工，於83年2月7日驗收（見原審證物卷第168頁）；及委請國立嘉
義農業專科學校，於82年10月29日送樣、試驗，分別於82年11月5日、82年11月10日，完成材料試驗場鑽心混凝土抗壓
試驗報告合格，有該報告單二紙在卷憑信（見原審證物卷第171頁、172頁）；暨另有其他瀝青、混凝土試驗報告合格之文件，附於上開阿里山鄉垃圾衛生掩埋場第一期工程竣工結算書內（見原審證物第173至176頁）各情。本件工程確有鑽心取樣送驗合格，並已完工且施工品質亦無不良致損及阿里山鄉公所之權益至明，自無圖利包商可言。
八、關於公訴人以王松雄明知蘇瑞軒所提出之82年3月5日第一期估驗明細表，所編列之「混凝土簡易預拌設備」，並未經「生大公司」購買，係「春富公司」做隧道駁坎工程所設置，蘇瑞軒所提出之證明書係虛偽，王松雄竟據以登載於其職務上所掌公文書，復層轉被告乙○○、甲○○後，即准以辦理估驗領取混凝土簡易預拌設備款項，圖利蘇瑞軒部分《如附件二(六)所示》：
(一)查王松雄於82年3月26日，在安接慶簽擬付款之公文會辦時
，擬具「擬混凝土簡易拌合設備請主辦單位查明為生大營造租用或興建」等文，而呈由被告乙○○批示:「一、擬由主
辦人會同工程人員查明。二、擬請補符混凝土簡易拌合設備證明後再行簽辦」等文（見原審證物卷第185頁）。嗣因蘇
瑞軒提出春富公司負責人王水得所提載明「茲座落於台18線66Ｋ附近全自動拌合機為李世華先生私人擁有與本公司無關，特此證明」之證明書，及提出李世華所出具載明「本人擁有座落於台18線66Ｋ附近全自動拌合機一套，已於82年1月1日以新臺幣壹佰柒拾萬元出售予生大營造有限公司，特此證明」之證明書，王松雄乃於82年3月27日簽擬：「簡易預拌
混凝土場經秘書口頭指示：責由生大營造有限公司取得原興建廠商春富營造有限公司（生大營造指稱）之切結書便准予估驗，可否？請核示」；並將該二證明書附於簽呈，轉由被告乙○○批示「查該承包商已取得證明書在案，是否同意付款，請鄉座核示」；經由被告甲○○批示「可」等情，此有該簽呈影本1紙及證明書影本2紙附卷可佐（見原審證物卷第186至188頁）。雖該證明書係為取得混凝土簡易預拌設備款項，且有關該拌合機已出售予生大公司並非事實；然該內情係屬承包廠商之內部關係，衡情實難遽指必為被告等所知悉。
(二)且證人即知悉本件衛生掩埋場設置之嘉義縣政府環保局人員【黃朝琴、蔡世成】二人，於本院更二審中亦證稱：「山上地區鄉鎮是要有編列預拌混凝土設備之預算，因山地區較不方便，而該設備經費是由承包商運用，設備非屬鄉公所所有，並非要承包商須擁有該設備，不管承包商是租或買，而只要達到品質要求，是要如何運用設備，只要運到現場預拌度要新鮮度即可，因此山地區編列預算較高」等語（見本院更二審卷第117、118頁）；核與被告【乙○○】供稱：「編列『混凝土簡易預拌設備』，僅係山地鄉才有如此編列，平地鄉鎮市則無須編列，係因混凝土拌合完成至送達施工現場使用，有一定時間，否則混凝土乾硬即失其效用，或影響品質，因山地鄉不便，亦少有此設備，故編列有該設備作為補貼，並非一定要有該設備，業者係租或買，甚或向他人買混凝土，只要混凝土係新鮮並無乾硬或影響品質之情形即可，且驗收亦無該項設備之驗收，亦非完工後該設備為鄉公所所有，而如有該設備工程完工後，該混凝土簡易拌合設備之所有權仍為業者所有」等語相符(見更二審卷第117頁)；亦與原
審共同被告【蘇瑞軒】在原審供稱：「混凝土拌合完成至送達施工現場使用，一般時限為不超過90分鐘，否則混凝土乾硬即失其效用，本案垃圾掩埋場工程在阿里山上，因離拌合混凝土場過遠為確保工程品質，而編有混凝土簡易拌合設備之費用，但工程完工後該混凝土簡易拌合設備之所有權仍為業者所有，又一個簡易混凝土預拌設備，除了該設備、場地外，並須有專業之拌合師及多部運送混凝土至工地之混凝土拌合車，又查每部運送混凝土至工地之混凝土拌合車均值上百萬元，而本案工程所編之簡易混凝土預拌設備之預算金額僅150餘萬元，顯非必須有該設備，因伊無該設備始以每立
方公尺約2500元較巿價約1500元為高之價格向李世華購買混凝土」等語大致相符(見原審卷(一)第71頁背面、原審卷(二)第12、219頁)。如上所述，蘇瑞軒既確有以較高價格購買
混凝土用以施工，則其除因持不實之證明書，交予王松雄據以登載在公文書上，有使公務員登載不實文書罪外，因該簡易混凝土預拌設備經費，具有補助山區費用較高之性質，且本件工程復有依規定施作完工，並驗收合格在案，則蘇瑞軒領取該混凝土預拌設備款，自無不法得利；被告甲○○、乙○○與王松雄等亦無所謂圖利可言；且此部分王松雄亦經前審(本院更六審)判決無罪確定。
(三)最高法院本次發回意旨雖以:「依卷附阿里山鄉垃圾衛生掩
埋場第一期工程合約書所載，生大公司應依據設計圖樣及施工規範與說明書施工（合約第6點），該合約第13點，復有
關於新增工程及變更設計應如何處理之約定（見第一審證物卷第75頁至第81頁），原判決認定該工程曾編列『混凝土簡易拌合設備』，如若無誤，則該簡易拌合設備，既係約定之工程項目，而其施作費用之編列方式，復係按工程細目（如電腦自動攪拌設備、砂石輸送帶、秤重設備、攪拌容器、水泥貯存槽、用電設備、控制室及鋼架工料、用水設備、材料搬運費等）、數量，逐項編列施工費用（見嘉義調查站證物卷第二宗第60頁），若承包商生大公司，未依合約規定施作該項簡易拌合設備，應否依合約約定辦理變更？若未辦理，該項設備既係合約約定施工項目之一，其未施作，應否視為違約？若屬違約，能否領取該部分工程之價款？。至於證人嘉義縣政府環保局人員黃朝琴、蔡世成在更(二)審雖證稱：山上地區鄉鎮是要有編列預拌混凝土設備之預算，因山上地區較不方便，而該設備經費是由承包商運用，設備非屬鄉公所所有，該設備並非要承包商須擁有該設備，不管承包商是租或買，而只要達到品質要求，是要如何運用設備，只要運到現場預拌度要新鮮度即可，因此山上地區編列預算較高等語。惟依系爭合約約定，該項『混凝土簡易拌合設備』係按細目、數量編列費用，並列入合約工程項目之一，該設備即屬承攬人應施作工程之一，何以完成後，所有權仍歸承攬人生大公司所有？證人黃朝琴、蔡世成上開證述，是否與本件合約之約定相符﹖渠二人證述：編列設備經費供承包商運用之情形，與本件工程發包情形（即就該拌合設備按細目、數量逐一編列施作金額）是否相同？仍待剖析釐清。至於蘇瑞軒供稱其係以較高價格向有此拌合設備之李世華購買混凝土施工云云，縱令屬實，惟該混凝土簡易拌合設備，既屬合約約定應施作之工程項目之一，承包商生大公司能否以不影響混凝土品質為由，即片面決定不設置該設施？如可由承包商片面決定，上開合約約定豈不形同具文？能否以本件掩埋埸工程已依規定完工，並驗收合格，即認生大公司領取其未施作之混凝土簡易拌合設備工程款，並非不法利得？仍待研求。」等語(見最高法院96年度台上字第2902號判決書第10-11頁)。
(四)惟查:
1、關於本件承包商生大公司，未施作該項簡易拌合設備，應否依合約約定辦理變更？若未辦理，該項設備既係合約約定施工項目之一，其未施作，應否視為違約？若屬違約，能否領取該部分工程之價款？
⑴依本件合約內附之廠商估價表及卷附估驗明細表所列工程項目及工程款中，關於「混凝土簡易拌合設備」部分，僅於合約書中廠商估價單第17頁載明「17、混凝土簡易拌合設備：①電腦自動攪拌設備497000、②砂石輸送帶198800元、③稱重設備149100元、④1.0立方公尺攪拌容器149100元⑤水泥
貯存槽149100元、⑥用電設備99400元、⑦控制室及鋼架工
料198800元、⑧用水設備49700元、⑨材料搬運費94430元、⑩零星工料及其他4970元（均一式）等10項，總計159040」等語(見調查卷(二)第60頁)。至於該設備係由承攬人自行設置或向他人購買租用、該設備之所有權係歸定作人即阿里山鄉公所所有或承攬人即生大公司所有，則均未無約定。
⑵按混凝土拌合完成至送達施工現場使用，一般超過一小時即發生初凝現象，時限不得超過90分鐘，否則混凝土乾硬即失其效用等情，此有台灣區預拌混凝土公業同業公會84年5月
26日預拌業字第7622號函附卷可稽(見原審卷(一)第204頁)
。且依工程慣例，向於偏遠地區之營建工程，編列預算，由承建之營造業者在施工現場鄰近設置「混凝土簡易預拌設備」，就近拌和混凝土，供營建工程使用，以確保混凝土品質，進而維護施工品質，而承建營造業者就此項設備以原有或租、或買，非定做人所得置喙，蓋一個簡易混凝土預拌設備，包括設備及安裝費用約需400萬至550萬元，亦有台灣省土木技師工會91年2月20日（91）省土技字第0910號函附於本
院93年度上更(二)字第1號民事案卷可稽(參見本院93年度上更(二)字第1號判決事實及理由欄五(三)之記載)。且除該設備、場地外，並須有專業之拌合師及多部運送混凝土至工地之混凝土拌合車，又每部運送混凝土至工地之混凝土拌合車均值上百萬元，則設置一個「混凝土簡易預拌設備」至供應營建工地可使用之狀況下，至少需上千萬元。參以證人李大利於本院民事庭另案審理時證稱：「全新設備一千多萬元」等語；及證人蕭嘉源於同前民事另案更一審中證稱：「機器設備設在山上要4、5百萬元，平地要三百多萬元。」等語（，參見本院93年度上更(二)字第1號判決事實及理由欄五、(四)第1至3行之記載)，可知設置「簡易混凝土預拌設備」之造價斐少，非5百萬乃至上千萬難以成辦。然上本件工程合
約，就「混凝土簡易拌合設備」部分，僅編列總價近160萬
元之預算（數量為一，單價為0000000元），與全新狀況設
備之價格差額甚鉅，則本件工程所編列之預算顯不足以購得嶄新之機器甚明。
⑶復衡諸一般重工程機械設備之折舊率，混凝土製造設備之耐用年數為8年（此有固定資產耐用年數表可參），計算該等
設備之殘餘價值（即耐用年數後之價值）尚有111萬元（殘
存價值=取得成本╱耐用年數+１，00000000/8+1=0000000），則依本件工程所編列之金額款項，亦難購得中古之設備。由此，本件工程合約就「混凝土簡易拌合設備」部分，僅編列159萬4百元，既與一般設置「個簡易混凝土預拌設備」須高達數百萬乃至數千萬元之費用，差距甚大，且亦不足購得中古型設備，則本件工程於編列預算及訂定合約之初，是否即具希冀承攬人生大公司須設置全新或購得中古之「混凝土簡易拌合設備」，即非無疑。
⑷再者，上開「混凝土簡易拌合設備」，如以租用方式，每月租金約在20萬元左右，有上揭台灣省土木技師工會函附於同前民事案卷可憑(參見本院93年度上更(二)字第1號事實及理由欄五(五)3之記載)。而本件工程期限依兩造契約約定在
330工作天內完成，則依前述設備、安裝、人員及運輸費用
所需之龐大費用，與工程預算書所編列之160萬元比較，該
160萬元顯較近於租金數額，而非購買全新或中古設備之價
格甚明。
⑸況依證人蕭嘉源(即原審共同被告李世華之下包)於前審證稱：「我於82年間，由新安營造公司李世華介紹，販售預拌混凝土予生大公司（指上訴人蘇瑞軒），而我並借用李世華於台18線66公里附近簡易混凝土拌合設備出料」、「每立方公尺並須支付350元之攪拌費用予李世華」、「我販賣之預拌
混凝土，有三種規格，2000psi混凝土，82年價格每立方公
尺2285.73元、83年價格每立方公尺2193.23；2500psi混凝
土83年價格每立方公尺2285.71元；3000psi混凝土，82年價格每立方公尺24763.19元、83年價格每立方公尺2380.92元
，實際上另加百分之五營業稅」、「此項價格包括運費在內」（見上訴卷第78-80頁）。足見生大公司確有支付費用予
證人蕭嘉源使用原審共同被告李世華之上開設備，生產本件工程所需之混凝土，且依生產混凝土之單位計付使用上開設施之攪拌費予李世華，是以生大公司確係使用李世華所有之上開設備生產完成本件工程所用之混凝土。本件工程所施用之混凝土既已合乎約定，且兩造所約定之工程，於第一期估驗時，其餘各項業經驗收完成，足徵生大公司確已提供合於約定之混凝土，而達成該類工程計畫中，編列「混凝土簡易拌合設備」」設備款項之目的無訛，基於本件工程合約書及估驗明細表之約定，阿里山鄉公所自應支付此部分合約編列之款項。準此，生大公司雖未親自施作設置全新或中古之「混凝土簡易拌合設備」，但於雙方合約約定本旨並無違背，自不能認其有違約而不得領取工程價款之情事存在。至上開合約內附之廠商估價表及卷附估驗明細表中，就有關「混凝土簡易拌合設備」部分之記載約定，是否未依實際狀況記載詳實或變更契約記載，致生疑義？此乃契約條文用語有瑕疵或行政業務上之疏失，尚難憑此即認生大公司有違約，或被告等有以此圖利生大公司之情。
2、關於該項「混凝土簡易拌合設備」於完成後，其所有權，應否歸承攬人生大公司所有？證人黃朝琴、蔡世成於本院更二審前開所證，是否與本件合約之約定相符？
⑴按關於承攬人應取得系爭設備之所有權，要屬工程契約之重要條件，如承攬契約雙方之當事人真有此等約定，且徵諸一般交易習慣，契約雙方當事人對此並未達成工程共識或慣例時，為避免事後饒生爭議紛端，多以明載於契約為常見。惟查該工程預算書關於「混凝土簡易拌合設備」項目下，其說明及附註欄均未為任何註記，則與一般常情有悖。再者，依本件工程合約所附施工規範混凝土工程:「五、拌合（一）
通則２混凝土之拌合所需之一切設備及秤量器具，除另有規定外，概由乙方（即生大公司）自備，不另給價，上項設備必須式樣大小適當...。」，可見上開備所編列之160萬元，並不足以支付所有相關設備費用，故要求生大公司自行設置，不再給付該設備之購買價格。雖被告乙○○嗣於生大公司請款時，要求生大公司出具證明書，證明已由生大公司蘇瑞軒購得上開設備，始得領取估驗明細表中編列之「混凝土簡易拌合設備」款項。然此並非合約所約定之領款要件，則該證明書內容所證，關於上開設備屬於生大公司所有與否，與上開款項之領取即無關聯。更何況雖所出具之證明書之內容為虛偽，惟上開設施並無約定完工後，需移歸定作人即阿里山鄉公所之約定或慣例，另依交通部公路局90年10月9日90
路新工字第9039687號函文，亦可知一般「混凝土簡易拌合
設備」設施依常例並無使用後歸屬定作人之習慣。況且，上開設備消耗維修費用甚高，定作人所要求者為工程品質而已，設備何來及何屬？因該設備工程完工後不歸定作人所有（亦無必要歸定作人所有），在定作人立場，本無需過問，僅需設置有該設備，而該設備所生產之混凝土，確係僅供本件工程使用即可，亦即上開設備之設置僅為求保證混凝土限供約定工程所用已足，至於該設備是所有權是否應歸定作人阿里山鄉公所所有，並不在契約約定之內。自不能僅因生大公司蘇瑞軒未購置「混凝土簡易拌合設備」，及於完工後未將該設備之所有權交予阿里山鄉公所，即認生大公司有違約，或被告等有以此圖利生大公司之情。
⑵再依證人即本件工程設計人李大利於同前另案民事庭審理中證稱：「因工地很遠，按一般混凝土無法在時間內送到，所以必需有此（攪拌）設備。」「（系爭設備）工程完工後即可拆除。」「（系爭設備）全新設備1千多萬元，我們編1百多萬元，用意要承攬人可以承租方式來做，工程做該設計是類似租金項目。」「（該設備用畢後）歸工程公司所有」「設計本意是要達到設備功能，須要一百多萬元」、「我們設計阿里山這工程是非常遠的山區，附近一個小時內沒有混泥拌廠，他們編列一個假設工程，讓承包商去做這個設備已完成這工程，所以這個設備公所（即被上訴人）以後也不可能再用，所以他們的目的也是要完成主工程，而不是要設備的所有權。這個東西到底是租或買的我們不管，只是要管制品質，如果用買的方式，是買不到的，舊的價錢我就不清楚。依照公路局的話在現場設一個舊的攪拌機，我們公路局方面是要給機器的租金、搬運費的損耗，這些都是損耗，不可能擁有所有權。」等語；及證人即本件工程之混凝土代工（即原審共同被告李世華之下包）蕭嘉源於同前另案民事庭證稱：「慣例上工程在偏遠的地區，攪拌機其實都是用租的，因為用買的太貴了，不合工程成本。就連向人家租載到現場都要花很多的錢，我去載一趟都要花好幾10萬元。」、「我的經驗裡面也有租機器。」等語（詳見同前民事另案上訴卷第93至第94頁、更一審卷第77、79、175頁筆錄，參見本院93
年度上更(二)字第1號判決事實及理由欄五(五)之1之記載)
；以及被告乙○○於本院更二審審理時供稱：「編列『混凝土簡易預拌設備』，僅係山地鄉才有如此編列，平地鄉鎮市則無須編列，係因混凝土拌合完成至送達施工現場使用，有一定時間，否則混凝土乾硬即失其效用，或影響品質，因山地鄉不便，亦少有此設備，故編列有該設備作為補貼，並非一定有該設備，業者係租或買，或向他人買混凝土均可只要混凝土係新鮮並無乾硬或影響品質之情形即可，且驗收亦無該項設備之驗收，亦非完工後該設備為鄉公所所有，而如有該設備工程完工後，該混凝土簡易拌合設備之所有權仍為業者所有」等語（見更二審卷第117-118頁）。核與證人即知
悉本件衛生掩埋場設置之嘉義縣政府環保局人員黃朝琴、蔡世成二人於本院更二審證稱：「山上地區鄉鎮是要有編列預拌混凝土設備之預算，因山地區較不方便，而該設備經費是由承包商運用，設備非屬鄉公所所有，該設備並非要承包商須擁有該設備，不管承包商是租或買，而只要達到品質要求，是要如何運用設備，只要運到現場預拌度要新鮮度即可，因此山地區編列預算較高」等語(見更二審卷第117-118頁)
，均大致相符。益證，該項「混凝土簡易拌合設備」於完成後，其所有權並非歸定作人阿里山鄉公所所有，而證人黃朝琴、蔡世成於本院更二審前開所證，與本件合約約定並無違悖甚明。
3、關於生大公司未設置該設施，被告等能否以本件掩埋埸工程已依規定完工，並驗收合格，即認生大公司領取其未施作之「混凝土簡易拌合設備」工程款，並非不法利？
經查，生大公司依約承攬本件工程後，由蕭嘉源使用李世華之系爭設施，完成生產混凝土之代工，所付之價金中，並由蕭嘉源將其中有關設備費用付與李世華，再由該設備供給合於規定之混凝土，並以依前述生產之混凝土施作於本件工程，既如前述，則生大公司所為即合於前述之工程慣例。且本件工程編列系爭款項之目的既已達，依約自應支付該筆編列之款項金額予生大公司。至蘇瑞軒雖持李世華所出具，偽稱上開「混凝土簡易拌合設備」已出售予生大公司之證明書後，始領得該筆款項，然該證明書所證之內容，實與上開編列款項是否核發無關，亦如前述。則縱生大公司以此不實文書完成行政上之程序，而領得編列款項，亦難認有係不法利益。
4、綜此，生大公司雖未實際設置「混凝土簡易拌合設備」，亦未將該設備所有權歸於阿里山鄉公所，然於本件工程合約本旨並無違悖，其依約領取此部分工程價款，亦非不法利得。自不能因此即認被告二人有以此圖利生大公司及莊瑞軒之情。
九、再本件依98年4月22日修正之第6條第1項第4款規定，須以「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」為構成要件，然本件公訴人就被告二人究係明知而違背何種法令？又究圖得何自己或其他私人之「不法利益」？及該所獲得之利益為多少等節，均未明確說明，即與該條款規定之構成要件有所不符。綜上各情，參互觀之，被告甲○○、乙○○二人所為，容因行政處理缺失不當，而有可議之處。然就被訴如附件二所示部分，尚查無明知違背前開法令、圖自己或其他私人不法利益之犯意、因而獲得利益等事實。此外，復查無其他積極證據，足證渠等二人有何公訴意旨所指之犯行。原審依刑事訴訟法第301條第1項規定，就此部分諭知其二人均無罪，經核並無不合。檢察官上訴意旨，仍執陳詞指摘原審此部分判決不當，為無理由，應予駁回。
十、另按檢察官以實質上或裁判上一罪案件提起公訴，如經法院審理結果，認為一部無罪，他部不受理或免訴者，其判決主文應分別諭知，蓋其一部既應諭知無罪，即與他部不生不可分之關係，且他部應諭知不受理或免訴者，如具備訴訟條件，仍得再行起訴，並不生實質的確定力，如一概諭知無罪，殊非適當(最高法院55年6月28日刑庭總會決議可資參照)。
本件被告二人就被訴如附件一所示犯行部分，應為免訴諭知；就被訴如附件二所示犯行部分，應為無罪諭知，既已分別如前所述，揆諸前開決議意旨，自應於主文分別諭知免訴、無罪，併此敘明。
伍、移送併辦部分:
一、臺灣嘉義地方法院檢察署96年度偵字第1612號移送併案意旨略以：被告甲○○為阿里山鄉鄉長，該鄉公所於82年2月間
發包之「樂野村辦公廳新建工程」，由被告甲○○違法私相授受，指定特定承包商長發土木包工業承包，且未依法訂立合約，復未經驗收即結算付款，因認被告甲○○涉有貪污治罪條例第6條第1項第4款直接圖利罪嫌，並與本件起訴部分
具有連續犯關係云云部分（見本院卷(一)第206-208頁）。
二、因本案被告甲○○被訴圖利罪嫌，既經分別諭知免訴及無罪在案，即與併辦部分無連續犯之裁判上一罪關係，且併辦部分復未經起訴，本院自無從併予審理，應檢還原移送機關依法偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第301條第1項、第302條第4款，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 4 日刑事第六庭審判長 法 官 董武全
法 官 沈揚仁
法 官 賴純慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡宜均
中 華 民 國 99 年 5 月 5 日【附件一】(免訴部分):
一、本件公訴意旨略以：
被告甲○○原係嘉義縣阿里山鄉鄉長、被告乙○○原任該鄉公所機要秘書，均係依據法令從事公務之人員，因承辦阿里山鄉垃圾衛生掩埋場工程，竟為下列之犯罪行為：
(一)緣前臺灣省議會議員連錦水，自認向前臺灣省政府爭取補助阿里山鄉垃圾衛生掩埋場工程經費有功，乃於民國80年6月
間，電邀被告甲○○、乙○○，至嘉義市公賣局酒廠斜對面潮汕餐館，與上鼎技術顧問股份有限公司（下稱上鼎公司）董事長蘇瑞煌（業經判決無罪確定）用餐，席間達成逕將該工程委由蘇瑞煌經營之上鼎公司擔任規劃、設計、監造等技術服務工作之默契後，被告甲○○、乙○○，明知該工程委託設計應依行政院訂頒「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」規定，邀請兩家以上技術顧問機構辦理評審選定，選定後再依委託民營技術顧問機構承辦都市垃圾處理計劃規劃設計監造工作應行注意事項規定，呈報縣政府初核後，再報臺灣省環境保護處（下稱省環保處）備查。乃竟共同基於圖利蘇瑞煌之概括犯意，逕指示亦有共同犯意聯絡，負責該工程土地、預算、委託設計、訂約之民政課長莊福勳（業經判決無罪確定），違反上開規定，與蘇瑞煌簽約後直接以該所80年6月29日80阿鄉民字第4329號函報，經嘉義縣
環境保護局函轉省環保處以80年7月12日環四字第26931號函復其相關資料符合，即與之簽訂「嘉義縣阿里山鄉公所工程規劃、設計、監造委託契約書」，明顯圖利於蘇瑞煌及所經營之上鼎公司。
(二)被告甲○○、乙○○復承前概括犯意，共同基於圖利蘇瑞軒及生大公司之犯意，由乙○○指示與渠等有犯意聯絡之林松雄(應係王松雄之誤，惟依安接慶及王松雄歷次證述可知，
訂約及收取工程履約保證金之相關業務，應係由安接慶負責，並非王松雄，附此敘明)，於81年6月22日，與蘇瑞軒利用生大公司名義簽立工程合約時，故意未依「臺灣省各機關營繕工程投標須知」規定，向蘇瑞軒收取按決標金額百分之10計算之履約保證金約新台幣（以下同）930萬6千元，而圖利蘇瑞軒相當於該保證金之利息。
二、案經法務部調查局嘉義縣調查站移送偵辦，因認被告甲○○、乙○○共同涉犯有貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利
罪。
【附件二】(無罪部分):
一、本件公訴意旨另以：被告甲○○、乙○○，於承辦本件工程期間，復共同基於承前圖利之概括犯意，而為下列行為:
(一)被告甲○○、乙○○共同基於圖利蘇瑞煌之概括犯意，指示與之有共同犯意聯絡，負責該工程土地、預算、委託設計、訂約之民政課長莊福勳（業經判決無罪確定），與蘇瑞煌簽訂「嘉義縣阿里山鄉公所工程規劃、設計、監造委託契約書」，並於該工程委託設計合約中對於逾期之處罰，及依各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點規定，因技術顧問機構之規劃設計錯誤或監造不實，致委託機關遭受損害之罰則，均未納入合約中以保障阿里山鄉公所權益，而對受託人應負之職責無任何罰則或明確之約束力，明顯圖利於蘇瑞煌及所經營之上鼎公司。
(二)被告乙○○奉被告甲○○指派參加省環境保護處81年3月14
日之工程預算審查會，明知會中規定工程預算內容應儘速修正於81年3月底前，依行政程序呈報省環保處，並於同年四
月底完成發包，竟與蘇瑞煌共同基於圖利上鼎公司之董事蘇瑞軒（業經判處使公務員登載不實文書罪刑確定）之犯意，未立即辦理專案預算審查方式送鄉民代表會，及時完成預算審查程序，竟拖延編列於該鄉82年度預算中，且明知該鄉鄉民代表會將於81年5月23日審查該項預算，卻指示擔任該工
程招標、估驗付款業務有共同犯意之財經課技士王松雄（業經判決無罪確定），將開標日期定於81年5月22日，在該工
程預算尚未完成法定程序前先行發包，以逃避該鄉民代表會之監督。蘇瑞煌則利用前揭設計、監造權責，訂定限制參與投標之廠商須取得「不透水布」五年內一萬平方公尺以上之施工實績及有關學術機構證明文件，並於工程投標須知補充說明規定投標前投標廠商應親至工地「探查地質」及「地下水位」，卻未於招標公告及投標說明中詳加明確規定，致其他廠商無法備齊招標資格文件參與投標，使事先知情之蘇瑞軒得以得標。
(三)被告甲○○、乙○○復為確保蘇瑞軒能順利得標，明知開標時間為81年5月22日上午9時，投標函截止收件時間為前一日下午5時，被告甲○○、乙○○竟指示王松雄違規提前於81
年5月20日，即先行拆閱投標廠商所寄投標函中之「資格封
」，檢視其中資格證件是否符合，並根據拆閱後已知押標金額為投標金額百分之六之比例，推算生大營造有限公司（下稱生大公司）確可以極接近之投標價格得標。又被告王松雄明知民政課課員安接慶(業經判決無罪確定)未參與審查，竟於開標後始持其職務上所掌之「工程投標廠商資格證件表」公文書，交予安接慶補蓋職章，表示參與審查之不實登載，足以生損害於阿里山鄉對文書正確之管理。
(四)王松雄於81年6月22日，與蘇瑞軒利用生大公司名義簽立工
程合約時，未依規定知會該鄉公所主計張健雄到場監約，而圖利蘇瑞軒。
(五)王松雄明知蘇瑞軒於工程預算尚未完成法定動支程序前，所提出之82年3月5日第一期估驗明細表，要求支付該期估驗工程款時，該工程尚存有七項缺失。其中「整地工程」編列土方數量、金額，高估約四分之一及估驗明細表中另項編列之「混凝土簡易預拌設備」，未經生大公司購置，而係與前開垃圾衛生掩埋工程無關之富春營造有限公司（下稱富春公司）為興建台18線隧道駁坎工程所設置，本不應通過估驗。被告乙○○竟口頭指示王松雄，只要蘇瑞軒取得購入該預拌設備切結書，便准予估驗，對於土方數量高估乙事，則棄置不論。蘇瑞軒獲悉後，乃要求知情之富春公司總經理兼新安營造有限公司（下稱新安公司）嘉義工地主任李世華（業經判處業務登載不實文書罪刑確定），明知坐落台18線66公里附近之「「混凝土全自動拌合機」，係供其所負責工地駁坎工程，混凝土拌合出料所購置，名義上為其私人所有，並未售予生大公司。竟與蘇瑞軒基於共同犯意之聯絡，由李世華於82年1月1日，出具該拌合機以170萬元售予生大公司之不實
證明書予蘇瑞軒，再由蘇瑞軒持交王松雄，而行使該業務上登載不實之文書，並經王松雄據以登載於其職務上所掌公文書，復層轉被告乙○○、甲○○後，即准以辦理估驗，致生損害於阿里山鄉公所，旋於82年3月27日，向該鄉公所領取
上開估驗明細表內，所虛列「混凝土簡易拌合設備」之九成金額159萬零400元，而圖利蘇瑞軒。
(六)被告甲○○、乙○○二人明知王松雄於第一期估驗時，發現該垃圾衛生掩埋場構造物於灌注混凝土時未予搗實，產生多處蜂窩狀現象，而於82年3月27日簽請囑託國立嘉義農專擇
期鑽心取樣，並未依王松雄所擬請嘉義農專取樣合格，理應將該明細表內所列第7項進場道路之7、8、9項重力擋土牆工程款132萬3千4百55五元扣除，竟仍予全部估驗，且於82年
3月27日，當日支付第一期工程估驗款1077萬零993元，交予蘇瑞軒提領後，給付生大公司956萬9900借牌費。其間該鄉
公所雖曾根據王松雄初次估驗報告所列缺失，而於82年3月
17日函生大公司要求改善後辦理申請複驗手續；惟竟於翌（18）日即由被告乙○○決行，發函嘉義縣環保局表示生大公司已改善全部缺失，請該局派員於同月22日會勘，圖利於蘇瑞軒。
二、因認被告甲○○、乙○○共同涉犯有貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪。