臺灣高等法院 臺南分院97年度上訴字第765號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 97年度上訴字第765號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院97年度訴字第605號中華民國97年5月8日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺南地方法院檢察署97年度毒偵字第588號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於民國（下同）88年6月22日，以88年偵緝字第569號不起訴處分確定。又再度施用第2級毒品安非他命，經該署檢察官提起公訴並送強制戒治，於91年7月11日戒治期滿，並經臺灣臺南地方法院於90年10月29日以90年度南簡字第454號判處有期徒刑6月。復於5年內再度施用毒品，經前揭法院於95年5月15日以95年度易字第185號判處有期徒刑6月，於95年7月18日易科罰金執行完畢。

二、詎甲○○復基於施用第1、2級毒品之犯意，分別於96年8月16日晚間7時、及8時許，在臺南市○○路某朋友住處，先後分別將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式施用1次及將海洛因毒品加入針筒注射方式施用1次。嗣於96年8月18日，在高雄市苓雅區○○○路61巷14號前，因形跡可疑為警盤查，並經甲○○同意採集尿液，送驗結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

三、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署偵辦，嗣經該署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、前揭事實迭據被告於偵查、原審及本院審理中自白不諱，又被告之尿液經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有該公司之濫用藥物尿液檢驗報告在卷可憑，足認被告確有於上揭時間分別施用甲基安非他命及海洛因情事。是被告自白與事實相符，可資採信。

二、又被告前曾於經強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用第1、2級毒品罪，自應依法論科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。

三、查海洛因、安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第1、2級毒品；核被告所為，係犯同條例第10條第1、2項之施用第1、2級毒品罪；其施用第1、2級毒品前持有第1、2級毒品之行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。又被告前有多項偽造文書、竊盜及違反毒品危害防制條例等前科，最近之前科係於95年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院於95年5月15日以95年度易字第185號判處有期徒刑6月確定，於95年7月18日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均應依累犯規定加重其刑。

四、原審以被告犯行明確，依法論罪科刑，固非無見。惟按：㈠被告係於96年8月16日晚上先7時許施用第2級毒品甲基安非他命，繼於同晚8時許施用第1級毒品海洛因（見偵卷第16頁、本院卷第29頁，原判決認施用之時間為96年8月17日尚有未妥。㈡又被告施用之地點係在臺南市○○路其朋友住處（見偵卷第16頁、本院卷第29頁），而非原判決所認定之在臺南縣某處，容有未合。㈢且被告係先施用甲基安非他命，嗣於一小時許，再施用海洛因（見本院卷第28頁），原判決認係先施用海洛因再施用安非他命，亦有未洽。被告上訴以有老邁、行動不便之公公婆婆，及十歲之幼兒待照顧，並自願參加減害替代療法，希予自新機會云云。其上訴理由雖不可採。然原判決既有上開未當之處，自應由本院予以撤銷改判。茲審酌被告前已因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治及判處罪刑，仍無法戒除惡習，足見陷溺已深，惟念施用毒品僅屬戕害自身健康之行為，並未造成他人明顯危害，被告本件犯罪之情節及其事後坦認犯行，態度尚稱良好等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11 條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。