臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

庚○○

選任辯護人

陳文忠律師

　　　　　　蔡青芬律師

　　　　　　黃溫信律師

上列上訴人因被告違反銀行法等案件，不服臺灣臺南地方法院95年度金重訴緝更 (一)字第1號中華民國96年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署83年度營偵字第658、700號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件公訴意旨略以：㈠被告庚○○與其兄弟蔡保宏及余瑞芬等3人，共同意圖為自己不法之所有，由蔡保宏掛名明清建設股份有限公司（以下簡稱明清公司）名義負責人，余瑞芬掛名大路易開發建設有限公司（以下簡稱大路易公司）名義負責人，被告庚○○則為2家公司之實際負責人。並於民國82年2月間，由被告庚○○出面向己○○、張松平、楊文化等多數人詐稱：伊公司在臺南縣白河鎮關子嶺地區開發雷諾瓦市第5期（即史特勞斯山莊）、第6期（即柏拉圖村）房屋，已銷售7、8成，若提供資金供其開發，1年即可完工，保證獲利百分之四十或百分之二十五以上，使己○○、張松平、楊文化等人信以為真而均同意投資，並分別交付新台幣（下同）三千萬元、五百萬元、八百萬元予被告庚○○，被告庚○○並開具如起訴書附表編號1至6支票共6張給己○○，編號14至18支票共5張給張松年，佯作支付屆期償還之本息。惟1年期間尚未屆滿，被告庚○○又對己○○詐稱：要繼續開發第7期（即第1代之梅園、第2代之法國村）、第8期（即大峽谷俱樂部）、第9期（即第1代翠綠城、第2代西班牙廣場），需要資金云云，使己○○再陷於錯誤交付七百二十萬二千七百五十元給被告庚○○，被告庚○○則仍交付如附表編號7至13所示之支票及本票共7張予己○○。詎上揭票據屆期，均因拒絕往來未獲兌現，被告庚○○之工程也未繼續進行，己○○等人始查知受騙。㈡被告庚○○另基於概括之犯意，連續自83年1月間起，以其開發之腦力開發事業有限公司，將坐落在臺南縣白河鎮○○段6之47及6之143號土地，興建雷諾瓦森林渡假世界俱樂部7層大樓為詞，對外大肆招攬會員購買，每1單位包含土地持分、1個房間30分之1之應有部分計價10萬元，會員卡1張計價5萬元，儲存金3萬元，合計18萬元。詎被告庚○○於出售給張坤和等人約530個單位，合計收取九千五百四十萬元後，竟未向建管機關申請建造執照興建大樓，且將其所收款項全部中飽私囊。因認被告庚○○涉犯有刑法第339條第1項之詐欺取財罪及違反銀行法第29條第1項、第29條之1之規定，應依修正前銀行法第125條第1項處以收受存款罪嫌等語。

二、原審判決意旨略以：

㈠除前開於80年9月15日所刊登之報紙廣告及其後陸續所製作之廣告宣傳內容（中華日報80年9月15日第17、24版之「臺灣第1座『１００億森林溫泉國家』建國藍圖」報紙全面廣告、「腦力開發關係企業」所印製之「臺灣第1座『家庭渡假新樂園』雷諾瓦森林渡假世界俱樂部」之宣傳廣告），業已包括「雷諾瓦建國計畫ＮＯ. １至ＮＯ. １７」之建設，而已經涵蓋上開檢察官起訴之雷諾瓦市第5、6、7、8、9期及雷諾瓦森林渡假世界俱樂部之大部分範圍等情，堪認被告庚○○不論係興建雷諾瓦市第5、6、7、8、9期房屋抑或興建雷諾瓦森林渡假世界俱樂部，均係於本案檢察官所起訴之前開公訴意旨欄㈠、㈡之時間點前即81年以前所為之整體規劃外，且由上開被告以腦力開發公司名義委託天開規劃設計顧問有限公司於81年7月所製作之「關子嶺雷諾瓦森林休閒世界開發計畫服務建議書」之文件內容觀之，該等計畫內容所包括旅館、遊樂區、休閒農場、度假中心、俱樂部及住宅等各相關開發計畫，亦已包括「雷諾瓦市第5、6、7、8、9期」之房屋建設及「雷諾瓦森林渡假世界俱樂部」之俱樂部建設等項目，佐以被告庚○○所陸續製作之各該廣告宣傳資料及休閒設施說明書，顯見被告庚○○於81年以前策劃完成上開「雷諾瓦市第5、6、7、8、9期」及「雷諾瓦森林渡假世界俱樂部」之建設計畫後，即依計畫內容逐一向被害人遂行前開公訴意旨欄㈠、㈡之招攬投資及銷售建案等行為，因此足認被告庚○○以興建雷諾瓦市第5、6、7、8、9期房屋為由及以興建雷諾瓦森林渡假世界俱樂部為由，對上開公訴意旨欄㈠、㈡所示之被害人等施以詐術，以詐取其等之投資、購屋及入會等款項，應均自始包括於1個預定之犯罪計劃，而係基於1個概括之犯意而為。

㈡又被告庚○○就上開公訴意旨㈠部份之被害人收款之時間，在82年2月間，而向前揭公訴意旨㈡部分之被害人收款之時間則係始於83年元月間，因2者時間相距將近1年，而使被告上開2行為之犯罪間客觀上似難認屬緊接之情狀。然查，前案即本院83年度上易字第1525號案件，該案判決所認定被告庚○○向龍騰公司所為之詐欺犯行之時間，係在上開公訴意旨欄㈠、㈡間之犯罪期間內，即82年5月，是倘若被告庚○○為上開3詐欺犯行係出於同1概括之犯意，即不能僅以上開公訴意旨欄㈠、㈡之犯行間因有將近1年之時間上之差距，而謂上開公訴意旨欄㈠、㈡被告庚○○所為之詐欺犯行，難以成立連續犯之關係。且另參以本案檢察官移送併辦之被告庚○○其他所涉之詐欺案件之犯罪事實時點，其中原臺灣臺南地方法院檢察署84年度偵字第5465號案件偵辦之被告庚○○以明禧建設事業有限公司之名義，開票向被害人丁○○購買混凝土之犯罪事實，被害人丁○○指述被告庚○○詐欺犯行之犯罪時間，係在81年4、5月間至82年8、9月間；原同署84年度偵字第8029號案件偵辦之被告庚○○利用公司員工以人頭公司支票，開票向被害人丙○○借款之犯罪事實，被害人丙○○指述被告庚○○詐欺犯行之犯罪時間，係在82年6月26日；原同署93年度偵緝字第820號案件偵辦之被告庚○○向被害人戊○○詐取款項之犯罪事實，被害人戊○○指述被告庚○○詐欺犯行之犯罪時間，係在82年10月間；原同署84年度偵字第2570號案件偵辦之被告庚○○向被害人壬○○詐取款項之犯罪事實，被害人壬○○指述被告庚○○詐欺犯行之犯罪時間，係在82年9月間；原同署84年度偵字第5356號案件偵辦之被告庚○○向被害人辛○○詐取款項之犯罪事實，被害人辛○○指述被告庚○○詐欺取財之犯罪時間，係在82年2月15日間（前開案件，目前該署均另以95年度偵字第5238至5251號等案號移送原審併辦）。故倘若前揭檢察官移送併辦之被告庚○○所涉之其他詐欺行為均成立犯罪，則更可認定被告庚○○在上開公訴意旨欄㈠、㈡所認定之犯罪時點間，因已有多次犯罪時間相緊接之詐欺行為，而使上開公訴意旨欄㈠、㈡所認定之詐欺行為與其他詐欺行為間，相連結成犯罪時間緊接之犯罪行為，益徵不能僅因上開公訴意旨欄㈠、㈡所指述之被告庚○○之詐欺犯行間差距近1年，而認為公訴意旨欄㈠、㈡之犯行非屬犯罪時間緊接之裁判上1罪之連續犯。

㈢再者，前揭公訴意旨欄㈠部分之犯罪事實，檢察官起訴書係訴稱：被告庚○○以向被害人己○○、張松平及楊文化等人佯稱伊公司在臺南縣白河鎮關子嶺地區開發雷諾瓦市第5、6、7、8等期建設，若被害人投資則可保證獲利為手段，然被告庚○○陸續向被害人詐騙投資資金後，工程卻未繼續進行等情；而公訴意旨欄㈡部分之犯罪事實，檢察官起訴書則訴稱被告庚○○佯以興建雷諾瓦森林渡假世界俱樂部7層大樓為手段，對外大肆招攬會員購買，然被告庚○○向被害人等收取款項後，竟未向建管機關申請建築執照興建大樓。而詳析上開公訴意旨欄㈡部分之犯罪事實，應係分指被告庚○○興建「雷諾瓦森林渡假世界俱樂部」及另供俱樂部會員居住「7層大樓」2部分而言，而前揭「7層大樓」係指前揭公訴意旨欄㈠部分事實之雷諾瓦市第8期即大峽谷俱樂部房屋，此經被告庚○○供述甚詳，並有被害人之指訴在卷可稽。是由上開公訴意旨欄㈠、㈡所指：被告庚○○犯罪手法所使用之標的，彼此間既有重疊；復參以上開公訴意旨欄㈠、㈡所指訴被告庚○○所為詐欺行為之犯罪事實，又均係被告庚○○成立公司佯以開發臺南縣關子嶺地區之開發案為由，分別向被害人等詐取投資或購買建案之款項。故上開公訴意旨欄㈠、㈡所載被告庚○○施以詐術之犯罪行為，堪認應屬犯罪手法相同之詐欺行為。

㈣基上，上開公訴意旨欄㈠所訴稱之被告庚○○以興建雷諾瓦市第5期（即史特勞斯山莊）、第6期（即柏拉圖村）、第7期（即第1代之梅園、第2代之法國村）、第8期（即大峽谷俱樂部）、第9期（即第1代翠綠城、第2代西班牙廣場）建設，詐欺被害人己○○、張松平、楊文化等人之犯行部分；以及上開公訴意旨欄㈡所訴稱之被告庚○○以興建雷諾瓦森林渡假世界俱樂部7層大樓為由，對外招詐欺會員購買該俱樂部單位（包含土地持分、房間應有部分、會員卡及儲存金，）部分，應為被告庚○○自始包括於1個預定之犯罪計劃，而係基於1個概括之犯意而為之。雖公訴人就上開公訴意旨欄㈠、㈡2犯行間認為係屬數罪，但並無拘束法院之效力，是上開公訴意旨欄㈠、㈡應論以連續犯，而非公訴意旨所稱之數罪為由，而認本件被告庚○○被訴違反銀行法等案件（以下簡稱本案），與本院83年度上易字第1525號案件（以下簡稱前案），有修正前刑法連續犯及牽連犯之裁判上1罪關係，而上開本院83年度上易字第1525號判決業已依詐欺取財罪，判處被告庚○○有期徒刑6月確定，認被告庚○○被訴之本件犯行自為前揭確定判決既判力所及，乃不經言詞辯論為免訴判決之諭知。

三、本院經查：

㈠按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在1個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同1犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同1罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯，有最高法院70年台上字第6296號判例足參。因而是否連續犯自應審究被告之多次犯意是否「自始均在1個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同1犯意之進行」，否則即不能貿然認為連續犯，而依裁判上1 罪處斷。

㈡關於投資詐欺部分：

⒈原審認被告庚○○就與此開發案有關之詐欺行為，被告庚○○均自始出於1個預定之犯罪計畫，基於1個概括犯意，即被告庚○○興建雷諾瓦市第第5、6、7、8、9期房屋或興建雷諾瓦森林渡假世界俱樂部，均係於81、82年以前所策劃，並以被告庚○○在81、82年間印製「臺灣第1座『家庭渡假新樂園』雷諾瓦森林渡假世界俱樂部」之廣告及其後陸續所製作之廣告宣傳內容暨「關子嶺雷諾瓦森林休閒世界開發計畫服務建議書」等為據，認上開廣告內容業已超越檢察官起訴範圍內之第1至17期房屋云云。

⒉然上開廣告等，充其量僅能認定被告庚○○於推此開發案時，以廣告等提出願景，吸引買氣而已，係屬其企業營運之計劃，該企劃日後是否果能實現，係實現1部或全部，原屬不確定狀態，自與犯罪計劃尚屬有間。是被告庚○○事後每次分批推展企劃中，如有因經營不善、資金短絀，不甘損失而起意詐欺前來投資之人或起意詐騙被害人繳費入會，應分別以觀，要難以其最初企業營運計劃所提之廣告文宣，即遽斷被告自始即以1個概括犯意而詐欺。又概括故意，有關其犯罪目的手法侵害方式原須特定，從而，被告如原以銷售建案取得價金為手法，嗣因建案資金不足改以招攬投資建案，則該2詐騙手法客觀不同，是否可認自始出於1個預定犯罪計劃內，尚非無疑。

⒊又本院83年度上易字第1525號確定判決所認定被告詐欺之事實為：被告庚○○於80年12月21日（原審判決書第3頁誤載為判決日期為83年12月14日）向被害人蔡來興偽稱：「臺南縣白河鎮○○段136之5、137之28、138之5等地號土地，欲興建雷諾瓦梅園別墅」云云，致蔡來興不疑有詐，而訂購編號702號別墅1棟，總價為八百九十九萬元，訂立有雷諾瓦梅園土地預定買賣契約書，支付價金一百五十萬元，詎被告庚○○未依約動工興建，亦未申請建造執照。其認定被告庚○○有罪理由則為：被告庚○○既未申請建造執照無法開工，即推出房屋出售，並向被害人蔡來興收取價金，顯有不法所有之詐欺犯行甚明，被告庚○○所辯雷諾瓦梅園因建築執照尚未申請核准故遲未開工云云，不足採信。而本件被告庚○○被訴犯罪事實則為：被告庚○○於82年2月間，以開發雷諾瓦市第5期、第6期房屋，已銷售7、8成，若提供資金供其開發，1年即可完工，保證獲利百分之四十或二十五以上，使被害人己○○、張松平、楊文化等人信以為真均同意投資，並分別交付三千萬元、五百萬元、八百萬元予被告庚○○，被告庚○○並開具如起訴書附表編號1至6支票共6張給己○○，編號14至18支票共5張給張松年，佯作支付屆期償還之本息。惟1年期間尚未屆滿，被告庚○○又對己○○詐稱：要繼續開發第7期（即第1代之梅園、第2代之法國村）、第8期（即大峽谷俱樂部）、第9期（即第1代翠綠城、第2代西班牙廣場），需要資金云云，使己○○再陷於錯誤交付七百二十萬二千七百五十元給被告庚○○，被告庚○○則仍交付如附表編號7至13所示之支票及本票共7張予己○○。詎上揭票據屆期，均因拒絕往來未獲兌現，被告庚○○之工程也未繼續進行，己○○等人始查知受騙等情。

⒋觀諸前揭確定判決，被告庚○○係興建雷諾瓦梅園別墅住宅計畫用以銷售建案出售房屋收取價金，而併案部份之被害人甲○○、乙○○，亦分別於80年間、同年12月23日，向被告庚○○預購房屋4間或史特勞斯山莊編號3樓19號房地而繳交價金1部或全部，堪認被告庚○○最初企業營運計劃係以銷售建案而收取價金。核與被告庚○○本件係詐騙被害人己○○欲繼續開發第7至9期，需要資金興建房屋，方起意招攬己○○投資建屋，兩者目的、手法明顯不同，是否即可認被告庚○○自始出於同1概括犯意所為之連續詐騙行為，亦有疑義。再者，前開確定判決之犯罪時間，蔡來興部分為80年12月，而本件己○○、張松年、楊文化3人部分，則為82年2月，兩案犯罪時間差距達1年3月之久，已無接密關係；復佐以兩案詐欺手法不同，可否足認兩者自始出於概括犯意，亦有研求之餘地。參以後案即本件其中部分之土地，為關子嶺段137之21（第5期）、151、151之1、之3、之27、之28、之29等地號土地（第6期），亦明顯與前揭確定判決之土地地號有別。且就本件被害人己○○、張松平、楊文化部分而言，被告庚○○與己○○等人簽約時，被告庚○○已興建至第2層，方詐騙己○○等人投資，此有己○○、張松年與被告庚○○所訂立之契約附卷可稽（參見臺灣臺南地方法院檢察署83年度營偵字第658號卷第21、59頁），與前開確定判決，被告庚○○尚未取得建造執照，而與被害人訂約買賣別墅並收取價金之情節，亦不相同，是否足認兩案是基於同1概括犯意，即有疑義。

⒌原審雖以本件投資詐欺犯行時間，介於前開確定判決所肯認犯罪事實之間，且參酌併案被害人丁○○（受害時間：81年4、5月至82年8、9月間。）、被害人丙○○（受害時間：82年6月26日）、被害人戊○○（受害時間：82年10月）、被害人壬○○（受害時間：82年9月）、被害人辛○○（受害時間：82年2月15日）等法益遭侵害時間，更可認定被告庚○○在上開公訴意旨欄㈠、㈡所認定之犯罪時點間，因已有多次犯罪時間相緊接之詐欺行為云云。然查，本件招攬投資詐欺手法，與前開確定判決銷售建案，是否足認同1概括犯意範圍，尚有疑義，前已敘明尚無從逕視為連續犯之數行為時間。又併案被害人丁○○、壬○○部份，均屬民事紛爭，非刑事罰範圍，亦有本院87年度上易字第2451號判決可參。至而併案被害人丙○○、戊○○部份，觀諸渠等被詐害之時間乃在82年6月或10月間，與起訴事實㈠同屬被告庚○○需用資金時期，安資金用途將影響被告庚○○故意之判斷，此部分未見原審判決說明，則被告庚○○對其借款詐欺是否因需資金另行起意，實有疑義，因而原審認前開確定判決及本件併案犯行等犯罪時間，與本件犯罪時間係相緊接，同有違誤。

㈢關於招攬會員部分：

⒈原審認公訴意旨欄㈡部分之犯罪事實，應係分指被告庚○○興建「雷諾瓦森林渡假世界俱樂部」及另供俱樂部會員居住「7層大樓」2部分，而前揭「7層大樓」係指前揭公訴意旨欄㈠部分事實之雷諾瓦市第8期即大峽谷俱樂部房屋，則由上開公訴意旨欄㈠、㈡所指被告庚○○犯罪手法所使用之標的，彼此間既有重疊，認應屬犯罪手法相同之詐欺行為，係基於1個概括之犯意而為云云。但查：

①本件被告庚○○及共犯蔡保宏在82年底83年初，因經營不善，資金短絀而告停工，在無力支付應付帳款，陷於困境時，不甘損失，方起意對外招募會員，此部分之被害人張坤和等人，均係在83年以後，方被招攬繳納入會款項，並無在80年至82年間入會之被害人，與前揭被告庚○○詐騙蔡來興購買別墅之時間係80年12月間，至少相差2年，2者時間之間隔甚遠，顯難認係基於概括犯意之連續犯，而與前述本院83年度上易字第1525號確定判決所認定事實之犯意，應屬有別（參見本院87年度上易字第241號另案被告蔡保宏確定判決）。是以，本件攬會員部份，被告庚○○顯係另行起意，並非事前自始即特定之概括犯意，應可確定。

②又公訴意旨欄㈠以招攬投資犯罪手法，與前述確定判決以銷售建案收取價金之詐騙手法不同，兩者是否出於同1概括故意，亦有疑義，詳如前述。又原審認公訴意旨欄㈡就第8期即大峽谷俱樂部房屋與公訴意旨欄㈠有重疊，即公訴意旨欄㈡為㈠之部分乙節。然查，公訴意旨欄㈠部分既與確定判決銷案建案取得價金，非屬相同詐騙手法，則公訴意旨欄㈡部分，亦應非屬相同詐騙手法甚明。乃原審誤認銷售建案取得價金與因建案資金不足招攬投資案，均屬同1概括犯意之相同詐騙手法云云，亦有未洽。

㈣又如行為人之取得款項，自始係基於不法原因如詐欺行為時，因其並無「返還或給付相當或高於本金」之意思，縱有給付利息之約定，亦僅為詐欺取財之方法而已，即非所謂之「收受存款」，應逕以詐欺論處，並無成立銀行法第125條第1項結果犯罪之餘地。乃原審判決1方面認定被告蔡保宏取得款項出於詐欺方法，1方面又認被告庚○○構成刑法第339條及銀行法第125條第1項之罪，其適用法律，同有違誤。故原審判決認定被告庚○○之取得款項，係出於詐欺之不法原因，又以被告庚○○向不特定人收受存款、吸收資金，其取得款項係出於合法方法，而認被告庚○○應構成刑法第339條之詐欺取財罪及銀行法第125條第1項之罪，並均為前案確定判決之詐欺罪效力所及，亦有矛盾。

四、綜上所述，被告庚○○本件犯罪行為，核與本院83年度上易字第1525號確定判決之詐騙手法有別，且犯罪時間亦非密接（差距至少1、2年之久），可否即認兩案有裁判上1罪之連續犯關係，顯有疑義，尚有研求餘地。從而，原審誤認被告庚○○本件行為與上開確定判決前案之詐欺行為為連續數行為，論以連續犯，而為免訴之諭知，自有不當之處。檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由，自應由本院不經言詞辯論，將原判決撤銷，並為審級利益，發回另由原審為適法之判決。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。