臺灣高等法院 臺南分院度易字第三二八號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 97 年 12 月 17 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○○
被　　　告　丁 ○ ○
共　　　同
選任辯護人　賴 鴻 鳴　律師
黃 俊 達　律師
莊 信 泰　律師
上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院九十六年度易字第三二八號，中華民國九十六年十一月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十四年度偵字第一一七０七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告甲○○○與丁○○係叔姪關係，甲○○○係設於中國廣東省東莞之邁威工藝製品有限公司（以下稱邁威公司）負責人；丁○○係擔任邁威公司總經理。甲○○○與丁○○二人共同意圖為自己不法之所有，明知邁威公司之財務狀況已無力支付買賣貨款，竟仍於民國 (下同）九十三年三月間向英全化學工業股份有限公司（以下稱英全公司）表示邁威公司營運良好，且將有美金八十二萬元之信用狀可辦理押匯，可支付貨款，而向英全公司訂購新台幣（下同）一千七百五十七萬一十元之樹脂化學原料，雙方並約定於同年三月二十四日起交貨，使英全公司陷於錯誤，誤信邁威公司有支付貨款能力，自同年三月二十四日起，至同年五月一日止，陸續將以上開金額所訂購之樹脂運至邁威公司。然甲○○○與丁○○二人收受該樹脂後，竟未將上開信用狀辦理押匯，以支付英全公司，嗣後僅支付三百九十三萬二千三百元為搪塞，尚欠一千三百六十三萬七千七百一十元未付，至此，英全公司始知受騙，而受有損害。因認被告甲○○○、丁○○二人共同犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。
貳、程序方面：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦定有明文。本件公訴檢察官及被告等人於原審及本院準備程序及審判程序中對於本案證人等於警詢之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，經本院於審理時逐一提示，被告等人均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據，先予敘明。
參、實體方面、
一、訊據被告甲○○○、丁○○二人則堅決否認有上開犯行，辯稱確實收有來自惠安公司之馬桶蓋訂單及據該訂單所開發之信用狀後，方持該信用狀向英全公司訂購樹脂原料，而其所訂購之原料已全部投入生產馬桶蓋，並無公訴人所指之詐欺犯行等語。
二、經查：
㈠按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號分別著有
判例可資參照。
㈡按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同
條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並
指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有92年度台上字第128號判
例可資參照。
㈢刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，須行為人意圖為自己或他人不法之所有，施用詐術使人陷於錯誤而交付財物始能成立。而民事法律行為成立債之關係者，在債權人與債務人之間，根據一般交易之常態，恆不待對造當事人另為表示，當然期待他方依誠信原則履行，此觀諸民法第二百十九條之規定意旨自明，不生因他方表示必將履約而陷於錯誤之問題。故以債務不履行之客觀結果，推斷違約當事人是否同時涉嫌詐欺犯罪之情形，除非被告已自白具有犯意，或依其他積極證據足認被告確係假藉民事違約手段從事刑事詐欺行為外，尚不得以債務人曾經申明依約履行，遽指其施行欺罔而謀取不法利益。
㈣本件公訴人認被告二人涉有詐欺罪嫌，無非以：
⑴被告丁○○於偵查中已自承：邁威公司於九十二年美國攻打伊拉克時因原料大漲，即有財務問題等語。
⑵證人即安惠實業股份有限公司（以下稱安惠公司）副總經理丙○○於偵查中證稱：安惠公司與邁威公司有二次交易，一次是2004年2月訂馬桶蓋，另一次是2003年11月29日由在海
外設立的公司向邁威公司訂86433個馬桶蓋，金額是八十四
萬九千元美金，但至2004年4月1日交貨日，邁威公司沒有依約交貨，他們逾期後，再於同年5、6月交付19002個馬桶蓋
，我們有依約開立信用狀，但他們沒有依約交貨，致信用狀無法押匯，我們有付邁威公司十萬美金…甲○○○在交貨前沒有告訴我們無法如期交貨，我們在交貨前幾天有一直催他，逾期後也沒有說是何原因未交貨，在四月一日交貨前，我有到邁威公司看過，他們的模具不夠，無法在短期內生產，他們公司沒有我們所訂的貨所需的450公噸材料，至2004年3月我去邁威公司看，才知道邁威公司開發模具不足，生產意願不是很高等語。
⑶被告辯稱因原料遭海關查扣，未能提出證明，且縱屬實，亦與本件被告無法付款予英全公司無關。況被告二人亦無法提出告訴人所交付樹脂原料去處之證明，渠等所辯不足採信。⑷證人林文彥、童富枝結證之證言，及英全公司訂貨變更通知單、訂貨日報表、陽明海運股份有限公司、正利航業股份有限公司所出具之載貨證券、柯壹流所出具的同意書、支票及退票理由單等書證在卷足憑。
㈤按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使交付，必須被詐欺人因其詐欺而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院46年度台上字第20號著有判例可參。故詐欺罪之成立，首要即被告有施用詐術使被害人陷於錯誤。
㈥本件被告二人所經營之邁威公司確實於九十二年十二月起二次受有來自安惠公司總計高達八萬六千四百三十三套、金額美金八十四萬餘元之馬桶蓋訂單，並自安惠公司處取得開狀時間九十四年二月十七日、失效日期九十三年五月十三日、號碼４NIAI100001、以玉山銀行為開狀銀行、香港恒生銀行為通知銀行、第一受益人為邁威公司為貨款之不可撤銷信用狀，嗣邁威公司乃於九十三年三月間持該信用狀向英全公司訂購樹脂原料，此有該信用狀影本（影本參原審卷P33-36頁）及證人丙○○於原審結證在卷，故邁威公司確實已獲有訂單，並依國際商業買賣慣例取得相當貨款之信用狀，始向英全公司訂購樹脂原料而非向英全虛構需求要求出貨一節，應堪確定。是縱如公訴人所指，被告丁○○自承邁威公司於九十二年間即有財務問題云云，亦無所謂已無力支付買賣貨款之情。又邁威公司與安惠公司已有一年以上生意往來經驗，而安惠公司之副總經理即證人丙○○於下單前亦確曾親至邁威公司，考查該公司之人員、設備、廠房規模，嗣安惠公司再依其自身之經驗判斷及考量交貨時間，認定邁威公司足以執行本件系爭馬桶蓋製造合約，方向邁威公司下單。再者本件馬桶蓋合約，最早向邁威公司下單日期係在九十二年十二月，且數量僅有五萬五千五百二十套，係後來再追加數量至八萬餘套一節，此據證人丙○○於原審審理時證稱在卷（原審P164）。故邁威公司向英全公司一次訂購高達四百五十噸之樹脂原料，確有所需，並無故意多購之情，難認邁威公司意圖藉此轉售圖利。再安惠公司該批馬桶蓋訂單，原係一德國公司所訂購，安惠公司乃轉交邁威公司代工，故邁威公司是否能如期、依約交貨，事涉安惠公司之商譽甚或與原訂購馬桶蓋之德國公司間之高額損害賠償責任（此據證人吳建忠證稱嗣後該德國公司向安惠公司求償美金一百萬元之損害賠償即可得知，參原審卷P173），而英全公司則僅係出貨取款單純問題，故依經驗法則判斷，安惠公司就邁威公司是否有能力承接完成本件系爭高額訂單，當較英全公司更為重視，故安惠公司最後終向邁威公司下單，應認安惠公司確實認定邁威公司有能力承接該筆高額訂單。另邁威公司之生產模具是否足夠應付安惠公司之訂單，不惟安惠公司已派丙○○前往查驗，認為邁威公司確有能力承接該筆訂單，已如前述，且此事涉以樹脂原料製造馬桶蓋之專業，當屬直接從事製造之被告二人最為清楚，此亦據證人安惠公司人員吳建忠證述在卷。基此，縱或事實證明邁威公司無法如期完成訂單，此亦屬接單之初錯估產量或良率之判斷錯誤問題，要與施行詐術無涉。綜上所述，邁威公司確實受有安惠公司之訂單，而有必要向英全公司訂購大量樹脂原料，而其於訂購原料之初，依其己身之經驗判斷，亦有足夠能力完成如此大量之訂單，故邁威公司於九十三年三月間向英全公司訂購本件樹脂原料時，即難認有何明知無償債能力，仍向英全公司訂貨，而以此施用詐術可言。
㈦邁威公司取得安惠公司之上開信用狀，其開狀日期係在九十三年二月中旬，該信用狀失效日期則為九十三年五月十三日，此有如前述，復有告訴人所提之信用狀中譯在卷可稽。同年三月中，邁威公司始持信用狀向英全公司訂購樹脂原料，並請英全公司分批送貨，最後一次送貨係在九十三年五月一日，此有卷附英全化學工業股份有限公司訂貨變更通知單、訂貨日報單、陽明海運股份有限公司之載貨證券（出貨單）、正利航業股份有限公司之載貨證券（94發查字第876號P4-24）附卷可稽。綜上整個時程觀之，邁威公司在向英全公司訂貨之前，確實已取得有效之信用狀，英全公司最後一批貨送交邁威公司之後，該信用狀始因邁威公司確實無法如期履行合約而失效，此過程似難窺出有何違反商業慣例之處，而認被告二人以失效或無法押匯之信用狀向英全公司詐欺原料貨料。況且，英全公司當初見邁威公司持此一金額龐大之信用狀向其訂購樹脂原料，亦懷疑邁威公司之清償能力，除曾加查證外，並另外要求證人柯壹流開具保證支票，以擔保邁威公司之債務履行，嗣英全公司復聽信證人柯壹流之保證，認邁威公司之信用狀確無問題，方才接收邁威公司之訂貨，此據證人即英全公司之人員乙○○於九十四年八月十六日、證人柯壹流九十五年一月四日偵查中證稱在卷，故英全公司是否單僅相信被告二人所持之信用狀必將有效，方於陷錯誤而出貨，亦非無疑。
㈧另查邁威公司本次為安惠公司代工馬桶蓋，除安惠公司派人在工廠為品質之控管外，另原德國訂購公司亦另委人在工廠內代驗，致邁威公司製成成品之良率僅有三成至六成，此據證人吳建忠於原審審理時證稱在卷，故邁威公司最後固僅出貨予安惠公司馬桶一萬九千零二套，距原惠安公司所訂購之馬桶蓋八萬六千四百三十三套，二者相距頗大，惟依上開製成良率平均四成五計算，其間似應有一半向英全公司訂購之樹脂原料，變成廢料。此外被告二人另辯稱，向英全公司訂購之樹脂原料，除已交付安惠公司部分外，其餘亦已全部製成馬桶蓋囤放在大陸廣州、浙江等處 (嗣後又轉往台州、丹陽等處)，因有瑕庛致無法交貨等語，此部分被告固未提出
證據證明，然公訴人亦未提出證據證明，被告二人確有將未使用之樹脂原料，不法轉賣或處分等，基此，依罪證有疑，利於被告之原則，本院亦無從以被告二人完成成品之原料成品使用過少、無法提出其餘原料之下落，亦未將原料返還英全公司，據此遽認被告二人有詐欺犯行。
㈨被告二人事後不惟已給付貨款三百九十三萬二千三百元，並與英全公司就本件貨款達成和解，由被告二人自九十三年八月二十五日起，每個月底前給付新臺幣一百萬或一百五十萬元至全部貨款返還為止，有被告二人與英全公司所立和解契約書一紙在卷可稽，亦足認被告二人有心履行債務，惟可能限於資力問題，而未能依約履行。再被告二人雖自安惠公司處取得本件馬桶蓋貨款十萬美金，仍未分文償還上開債務，惟此要屬事後和解債務不履行之問題，核與本件詐欺犯行，亦無關聯。
㈩至證人丙○○於偵查中證稱：安惠公司與邁威公司有二次交易，一次是2004年2月訂馬桶蓋，另一次是2003年11月29日
由在海外設立的公司向邁威公司訂86433個馬桶蓋，金額是
八十四萬九千元美金，但至2004年4月1日交貨日，邁威公司沒有依約交貨，他們逾期後，再於同年5、6月交付19002個
馬桶蓋，我們有依約開立信用狀，但他們沒有依約交貨，致信用狀無法押匯，我們有付邁威公司十萬美金…甲○○○在交貨前沒有告訴我們無法如期交貨，我們在交貨前幾天有一直催他，逾期後也沒有說是何原因未交貨，在四月一日交貨前，我有到邁威公司看過，他們的模具不夠，無法在短期內生產，他們公司沒有我們所訂的貨所需的450公噸材料，至
2004年3月我去邁威公司看，才知道邁威公司開發模具不足
，生產意願不是很高等語云云。然查上開證詞前半部分為邁威公司向英全公司訂購原料開工生產後，因故未能依約履行之過程，此顯屬事後債務不履行之問題，而與邁威公司訂購原料之初，是否自始即基於不法所有之意圖無涉。至證人丙○○另證稱其於九十三年四月初至邁威公司，發現其開發模具並不充足，生產意願也不是很足夠等部分證詞，不惟與於原審審理時證稱，下訂單之時已考察過邁威公司認其有能力承接該筆訂單，二者前後矛盾，且其未說明為何九十二年十二月初下訂單或九十三年二月中開發信用狀與邁威公司時，尚認邁威公司有足夠之能力承接該筆巨額訂單，為何至四月初時，即認其開發模具並不充足，生產意願也不是很足夠等截然不同之判斷。
況證人丙○○於97年7月2日又於本院上訴審理時結證如下：法官　問：安惠公司與邁威公司交易二次，這二次交易是不是都正常？
丙○○答：第一次交易非常正常，第二次交易就非常的不正常。
法官　問：安惠公司向邁威公司交易二次是否都是訂馬桶蓋？
丙○○答：外型有不一樣，但都是馬桶蓋。
法官　問：你說第二次交易非常不正常，是什麼原因非常不正常？
丙○○答：交貨的時間跟訂單上的交貨日期，就是推遲的非常久，造成嚴重的延遲交貨的情況。
法官　問：安惠公司向邁威公司第二次訂馬桶蓋數量是八萬六千四百三十三個，邁威公司是否有能力交貨，你有沒有到他們工廠看過？
丙○○答：有，是有這個能力，因為訂單從我們開始談的時侯是在二千零三年十一月，當時的數量是五萬五千五百二十，後來就是再追加，實際上我們訂單從談到正式下訂單是二千零三年十二月下訂單給他，後來修改到八萬六千四三十三個是二千零四年一月，從一月到我們訂單交貨的日期就是四月，有三個月的時間來作這個準備，八萬六千四三十三個是非常有充份足夠的時間，第二個以他當時工廠的能力，生產技術及生產的設備，是有這個能力交付這個訂單。
法官　問：你為什麼在檢察官問你時，你曾經講說在二千零四年三月時你有到邁威公司去看，才知道邁威公司開發模具不足，生產願意不是很高等語，你是不是有講過這句話？
丙○○答：是的。
法官　問：那這樣的話，邁威公司怎麼有能力依照你們的需要交貨給你們？
丙○○答：如果在二千零四年三月時間點來判斷是有一點這樣的情形，因為他的模具數量不足，如果以生產數量來講會推遲交貨的時間，那當然他如果去增加模具或增加生產的時間或增加生產的能力，他還是可以去做改善，當時甲○○○先生告訴我他可以利用種種的方法，從產量一天一千個可以增加到三千個，如果以這樣來算的話，不到三十天就可以完成，還是有這個可能性，但是後來這樣的事情並沒有發生。
如依證人丙○○再於本院上訴審之證述以觀，仍不足以證明被告二人有何詐欺之意圖，則依上所述，縱證人丙○○有上開偵查中之證言，亦不足據為被告二人不利之認定。
末查，民事上之債務不履行，縱係出於可歸責於債務人之事由，苟無足以證明債務人自始蓄意以此行詐之積極證據，亦不得以事後不履行債務之事實，推定其具有刑事犯罪之故意。本件被告二人最初持向英全公司訂購樹脂原料之信用狀，因歸責於自己之原因，最終無法押匯，致無法給付英全公司貨款，然查此要屬民事債務不履行之結果，自不得以此債務不履行之客觀結果，即推論被告二人於持信用狀訂購樹脂原料之初即存有詐欺得利之主觀犯意，被告二人與告訴人雙方之債務糾葛自應另循民事途逕解決。揆諸首開判例之意旨，被告二人所為尚與詐欺罪之構成要件不相當，當不能以詐欺罪相繩。
三、此外，復查無其他足可證明被告等二人犯詐欺罪之積極證據，因而此原審以不能證明被告甲○○○、丁○○二人犯罪，諭知被告二人均無罪，核無不合。檢察官上訴意旨指摘原判決採證不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　17　　日刑事第五庭 審判長法　官 楊明章
法　官 戴勝利
法 官 顏基典
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂嘉文
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　18　　日