臺灣高等法院臺南分院97年度上易字第279號｜法律人

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 97年度上易字第279號上　訴　人　臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　丙○○ 上　訴　人即　被　告　甲○○ 上　一　人選任辯護人　柯劭臻律師上列上訴人因被告等背信等案件，不服臺灣雲林地方法院96年度易字第43號中華民國97年4月1日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署93年度偵字第3989號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於丙○○無罪部分撤銷。其餘上訴駁回。事實一、緣乙○○、游章平、許婉容、游章煌、許育智、林本培、葉寶昌、林雲南、吳景文、朱文堂、鐘連在、吳勝智、楊豐裕、楊耀仁、吳國猷、鐘郭純梅、鐘文隆等17人於民國（下同）89年7月間合夥出資，設立址設雲林縣斗六市○○里○○ 路159號之靜萱療養院，並由游章平出任該院負責醫師。91 年11月間丙○○受聘為該院之主治醫師，至92年9月27日該院全體合夥人決議，委任丙○○擔任該院負責醫師，丙○○並於92年10月1日以後，任命甲○○為該院副院長。二、丙○○於92年9月27日獲委任為靜萱療養院院長後，即依法向雲林縣衛生局申請換發以其為負責人之醫療機構開業執照（下稱開業執照），並於92年10月1日領得換發之新開業執照。丙○○明知靜萱療養院之經營型態係合夥並非獨資（即該院為獨資經營屬不實之事項），竟於92年10月7日命該院不知情之姓名、年籍不詳，成年行政人員持上開醫療機構開業執照，向財政部台灣省中區國稅局雲林縣分局（下稱中區國稅局雲林縣分局）申請扣繳單位變更登記，將靜萱療養院之出資型態由合夥變更為獨資，致不知情之公務員，將此不實之事項登載於職務上所掌之「執行業務暨其他所得稅籍檔」此一屬電磁紀錄之準公文書內，足以表示靜萱療養院經營型態由合夥變更為獨資，致生損害於稅捐稽徵機關管理稅籍資料之正確性及靜萱療養院之其他合夥人。三、丙○○明知靜萱療養院之醫療機構開業執照由乙○○保管（即開業執照遺失為不實之事項），竟另行起意，於93年2月6日向雲林縣衛生局謊稱該院之開業執照遺失，而申請補發，致不知情之雲林縣政府衛生局公務員，將此不實之事項登載於職務上所掌之公文書即所補發之開業執照及醫療機構開業異動書內，足以生損害於雲林縣政府衛生局對於醫療機構管理之正確性及靜萱療養院之其他合夥人。四、93年2月5日靜萱療養院之全體合夥人決議終止委任丙○○為該院負責醫師，並於翌日（2月6日）以存證信函通知丙○○。丙○○明知其委任關係已遭終止，仍負有委任契約之後契約義務，而為靜萱療養院之全體合夥人處理事務，不得再以靜萱療養院之名義簽發本票，使該院負擔票據債務，仍與甲○○共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，由丙○○於93年4月1日，以靜萱療養院及其本人名義簽發票號243906、267079、267078號等，面額各為新台幣（下同）30萬元、300萬元、400萬元之本票（起訴書誤載為：支票）共3張予甲 ○○，作為二人共同購買坐落於雲林縣口湖鄉○○段第626 、627、633、633-1、633-2、633-3、634、634-1、636 、 636-1、636-2地號土地擔保之用，甲○○再持向台灣台中地方法院聲請本票裁定，並據以向台灣雲林地方法院民事執行處聲請強制執行，而共同為違背任務之行為，致生損害於靜萱療養院之其他合夥人之財產利益及其他利益。五、案經乙○○訴請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。理由甲、程序事項（證據能力之判斷）一、按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。又刑事審判上之告訴人對被告之案件而言，仍為被告以外之第三人，本質上屬於證人，其於檢察官偵訊中之陳述仍須踐行有關證人之證據調查程序。本件被告丙○○、甲○○及其等之辯護人爭執告訴人乙○○於93年4月12日、同年7月21日在檢察官偵訊時陳述之證據能力，查告訴人乙○○於93年4月12日、同年7月21日在檢察官偵訊時未經以證人身份具結後再為陳述，又無依法不得令其具結之情形，則依前揭說明，告訴人乙○○之上開偵訊筆錄無證據能力。二、被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文，本件被告丙○○及甲○ ○於本件相關民事訴訟中向法官所為之陳述，對於他方而言均屬被告以外之人於本件審判外之陳述，而屬傳聞證據，惟依上開規定，其等於民事訴訟中向法官所為之陳述，於本案均有證據能力。三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結。而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件被告丙○○、甲○○及其等之辯護人雖爭執告訴人乙○○於94年8月8日在檢察官偵訊時證述之證據能力，惟查告訴人乙○○於該次偵訊係經檢察官命其以證人身份具結後再為證述，被告及辯護人等又未能釋明其證述有何「顯有不可信之情況」，依上揭規定，應認證人乙○○此次於檢察官偵訊中所為之證述具有證據能力。四、被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告、辯護人及檢察官就本院所引用卷內其餘被告以外之人於審判外之陳述，於審判程序均同意作為證據，且本院審酌前開證據資料作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力。乙、實體事項：一、訊據被告丙○○、甲○○固不否認：㈠被告丙○○自92年10月1日起擔任靜萱療養院負責醫師。㈡被告甲○○自92年10 月1日至93年7月31日止，受被告丙○○委任為靜萱療養院副院長。㈢被告丙○○於92年10月7日委由行政人員，向財政部中區國稅局雲林縣分局申請扣繳單位變更登記，將靜萱療養院之出資型態由合夥變更為獨資。㈣被告丙○○於93年2 月6日以遺失為由，向雲林縣衛生局聲請補發靜萱療養院醫療機構開業執照。㈤丙○○於93年4月1日，以靜萱療養院名義簽發票號243906、267079、267078號等，面額各為30萬元、300萬元、400萬元之本票共3張予甲○○，其中700萬元本票部分，係作為2人共同購買坐落於雲林縣口湖鄉○○段第 626、627、633、633-1、633-2、633-3、634、634-1、636 、636-1、636-2號等土地擔保之用。惟均矢口否認有何犯行，被告丙○○辯稱：㈠就犯罪事實欄二部分，我於93年10月7日去申請扣繳單位稅籍資料登記，是為了符合醫療法規定，此並無使公務員登載不實的問題。且不論稅籍登記為獨資或合夥，醫院都是以負責醫師名義繳稅，故對稅籍的管理是沒有影響的，故也不生影響稅捐機關對稅籍資料管理的正確性。㈡就犯罪事實欄三部分，當時我到衛生局申請時，有告知承辦人許文艷詳細狀況，是許文艷跟我說要怎麼申請補發，我在這樣的情況下，才依照許文艷所講的去申請醫療開業執照。且衛生局的承辦人員也有到靜萱療養院查證過，亦即雲林縣衛生局對補發醫院開業執照復有審查義務，此點即與使公務員登載不實罪之構成要件不合。又醫院開業執照只是表示我是合法的負責醫師，對於整個醫院的管理，並沒有影響，也沒有生損害於任何人，不構成使公務人員登載不實罪。㈢就犯罪事實欄四部分，因為本案發生時靜萱療養院登記的負責醫師就是我，則我即是靜萱療養院，亦即被告丙○○即是靜萱療養院之權利義務主體，是我自有權以靜萱療養院名義簽發本票。且該3張本票其中1張金額30萬元的本票係用以支付被告甲○○的薪資之用。況至今該3張本票均未兌現，尚不生損害於任何人之結果，故無背信可言云云。另被告甲○○辯稱：我並沒有背信主觀的犯意，因為我並沒有圖謀不法利益及加損害於靜萱療養院的意思，此從本件3張本票之發票人均是靜萱療養院及被告丙○○以觀，應是被告丙○○與靜萱療養院共同簽發該3張本票，雖然其中300萬元、400萬元2紙本票，確實是對已經發生的購買土地價款，由被告丙○○與靜萱療養院共同簽發的本票來作為債權的擔保，然而我本身是債權人，當然有權收受並行使這2張本票。又如被告丙○○所述，他自認為發票人，所以並不是我在實際沒有債權的情況下，為圖謀不法利益才收受、持有上開本票。另本件金額30萬的本票，本是被告丙○○支付與我的薪資，我予以收受，更無背信可言。至於被告丙○○跟靜萱療養院背後的合夥人之間是怎樣的關係，我並不知情，如僅憑一張靜萱醫院管理顧問股份有限公司（下稱靜萱醫院管理顧問公司）的人事命令來證明被告丙○○已被終止委任，也是所憑無據，畢竟醫療院所的登記負責人還是登記為被告丙○○，所以我在收受本票時候，就是主觀上認定這張本票確實是丙○○有權簽發。本件實際上是靜萱療養院之出資人與被告丙○○雙方合作關係破裂，引發相關糾紛使然。且我是受到被告丙○○的委任，而不是受到靜萱療養院合夥人或是告訴人的靜萱醫院管理顧問公司的委任，所以我處理事務的信賴關係，是存在於被告丙○○之間，與告訴人並沒有醫療聘顧及委任關係，所以並無背信。又我在提示本件本票的時間點，已經與靜萱療養院沒有聘僱關係存在，所以更沒有處理事務的身分，而背信罪是身分犯罪，因為我並無該罪所規定之身分關係，所以並不符合背信罪之構成要件。末，這3張本票到目前也都沒有兌現，強制執行程序也都已經撤銷了，所以靜萱療養院自始至終並沒有因為這3張本票而受到損害，故不構成背信罪云云。二、本院之判斷：（一）犯罪事實欄一、二部分： ⑴被告丙○○明知靜萱療養院之經營型態係合夥並非獨資：①靜萱療養院原為告訴人乙○○及關係人游章平、許婉容、游章煌、許育智、林本培、葉寶昌、林雲南、吳景文、朱文堂、鐘連在、吳勝智、楊豐裕、楊耀仁、吳國猷、鐘郭純梅、鐘文隆等17人於89年7月間合資所創設，並向雲林縣政府、財政部中區國稅局以游章平名義登記為該院之負責人。其等為表彰出資權益，另設靜萱醫院管理顧問公司登記股權以資明確，靜萱療養院之人事與財務由靜萱管理顧問公司主導。告訴人乙○○及靜萱療養院其他合夥人等並將買受之不動產即座落雲林縣斗六市○○○段瓦厝小段157之1、203之2、203之4、205之6、205之7地號等5筆土地及其上建物（建號第58號，門牌號碼：雲林縣斗六市○○路159號）房屋乙棟等登記在游章平名下。另將座落於雲林縣斗六市○○○段瓦厝小段第156之2地號等23筆土地登記在關係人楊秋英名下，此已經證人游章平於偵查中證稱：「（是否曾經擔任靜萱療養院的負責醫師？）是，從創辦開始即89年7月 13日到92年9月30日，我一直都是負責醫師。」「（靜萱療養院跟靜萱醫院管理顧問公司是何關係？）剛開始設立時根本沒有靜萱醫院管理顧問公司，當時只有靜萱療養院跟靜萱診所（後來的雲萱診所）我都是負責人，所以雲萱診所的負責醫師是我指派的，因為一個醫院只能有一個負責人，雲萱診所的負責醫師雖然前後經歷6 任，但實際負責人還是我，靜萱醫院管理公司後來為何成立，是因為一些出資人建議為了節稅作用，而在會計師的籌畫下成立的，另外還有為了保障他們出資人權益的問題，因為靜萱療養院都登記在我的名義下，所以為了證明這些出資人跟我是共同持有靜萱療養院所以才成立靜萱醫院管理顧問公司。」「（靜萱療養院跟靜萱醫院管理顧問公司是先有何權利義務關係？）靜萱療養院從我創辦到現在，股東沒有發過一毛紅利，如果有賺錢就要繳稅及還錢，所以所有的股東都在抱怨，所以這樣一來沒有什麼盈餘，靜萱療養院的出資人會有一個代表，也就是靜萱醫院管理顧問公司的董事長，我在行政人事方面要尊重他們，醫療業務方面他們並不會管，這方面他們要尊重我，我當初為了避嫌，健保需要用的錢需要我一個院長的章及需要出資人董事長的大小章，這樣才能用錢。」等語在卷可稽（93年度他字第224號卷㈠第192頁至第193頁）。證人游章平並於原審審理時證稱：「（在你主持之靜萱療養院聘醫師是否要經過董事會同意？）要。」「（僱用靜萱療養院其他員工，是否要董事會同意？）要。」「（轉讓契約書第二條第二項提到要將靜萱療養院游章平及雲萱診所負責人丙○○對調職務[提示偵卷第224號卷㈠64頁]有無些事實？）有。」「（對調職務也是合夥人商議結果？）是。」「（當時僱用丙○○有無經過合夥人股東會同意？）一定有。」「（你跟被告丙○○的職務對調，有經過合夥人同意？）那是當然。」「（被告丙○○在靜萱療養院有無出資？）沒有。」「（你聘用（醫師）時你有無跟醫師說是合夥，所以你還要跟董事會報告？）會，我會跟他們說靜萱療養院是大家合夥的，有幾個人合夥。」等語（原審卷㈡第9頁至第11頁反面）。另證人涂惠鳳於偵查時亦證稱：「（你現在是在靜萱療養院擔任醫師嗎？）不是，我是會計，我是從89年9月進來的，…。」「（當時雇用妳的人是誰？）游章平醫師，我一開始進來的時候是跟靜萱療養院簽約，在90年靜萱醫院管理顧問公司成立後，我才跟靜萱醫院管理顧問公司簽約，同時擔任靜萱療養院跟靜萱醫院管理顧問公司的會計。」「（靜萱療養院的大章誰在保管？[提示告訴人乙○○93年4月12日提出之靜萱療養院原章之印文]我只看過左邊的印章，靜萱療養院要支出付費用時必須得到靜萱醫院管理顧問公司的同意，我會把單據先呈給靜萱醫院管理顧問公司的董事長，董事長同意後就會蓋上我今天提出的印章，我再把蓋好的印章的單據，拿給游章平醫師蓋章，這樣才可以支出費用，…。」等語在卷可憑（同上卷第199頁至第200頁）。此外，並有靜萱療養院合夥人92年9月27日會議記錄（討論結果載：一、同意委聘丙○ ○醫師擔任原審新任負責醫師，並請鄭董事長約田與吳董事景文代表董事會與全體出資人和蘇醫師洽商簽約之相關事宜。見93年度他字第224號卷㈡第19頁）、靜萱療養院89年7月13日雲府衛醫字第153901103號醫療機構開業執照、89年7月17日財政部台灣省中區國稅局雲林縣分局扣繳單位設立（變更）登記申請書各1份（93年度他字第224號卷㈠第7頁、第8頁）、土地建物登記謄本28份（同上卷第9頁至第63頁）、雲林縣衛生局函、醫療機構開業申請書、雲林縣政府工務使用執照各1份（原審卷㈠第147頁、第150頁、第153頁、第168頁、第171頁）等在卷可參。 ②被告丙○○自91年11月1日起即由靜萱療養院合夥人委任為主治醫師，並於92年1月3日擔任雲萱診所（即靜萱療養院之門診部門）之名義負責人。92年8月間，游章平、許婉容、游章煌、許育智、林本培、葉寶昌、林雲南等7人將其等所有靜萱療養院及靜萱醫院管理顧問公司之股權合計45股，以72,000,000元轉讓予告訴人乙○○，雙方並書立轉讓契約書為憑。告訴人乙○○於依約支付股權買賣定金後，游章平即依約辭去靜萱療養院負責人一職，並向雲林縣衛生局辦理歇業，由告訴人乙○○及靜萱療養院其他合夥人等另行委任被告丙○○擔任靜萱療養院之登記名義負責人，被告丙○○在於92年10月1日向雲林縣政府衛生局申請開業執照，此業經證人游章平於93年6月14日偵訊時證稱：「（你是在92年10 月1日把靜萱療養院負責醫師交給丙○○嗎？）這是出資人的決議，因為那時我需要資金，所以我就退出靜萱療養院的出資，將資金的部分轉讓給乙○○董事長。」「（你們有交接的儀式嗎？）沒有，因為雲萱診所及靜萱療養院過去的負責人也都沒有交接，只是對調而已。」「（靜萱療養院的章在靜萱醫院管理顧問公司那裡，丙○○知道嗎？）丙○○是91年11月的時候到靜萱療養院擔任主治醫師，92年1月的時候到雲萱診所擔任負責醫師，所以他當然知道靜萱療養院的章在靜萱醫院管理顧問公司那裡，因為我們的主治醫師在我們那裡久了以後，一定跟一些會計人員都很熟，所以應該會知道。」「（丙○○在擔任靜萱療養院主治醫師或靜萱診所負責醫師時，有去開過靜萱醫院管理顧問公司的出資人會議嗎？）我的印象中，他跟甲○○醫師好像有在出資人會議列席報告過，我當時因為比較忙，所以把醫療業務給他們處理，但要求他們要提出計畫，…。」等語證述明確（同上卷第194頁至第195頁），並有雲林縣衛生局93年5月27日雲衛醫字第0930009155號函及附件（同上卷第180頁至第182頁）、股權轉讓契約書、92年10 月1日雲府衛醫字第1539011072號醫療機構開業執照等影本各1份（同上卷第65頁至第71頁）等在卷可稽。 ③證人游章平之證述與本件卷內文書證據及其他證人之證述均相符。另證人涂惠鳳僅為靜萱療養院會計人員，並無介入被告丙○○及告訴人間之私權爭議，其證言亦甚具憑信性。是證人游章平、涂惠鳳上開證述分別證稱靜萱療養院為合夥設立，該院人事、會計、財務由靜萱療養院全體合夥人所成立之靜萱醫院管理顧問公司主導等情確為事實，已臻明確。而被告丙○○既於91年11月1 日起受任為靜萱療養院之主治醫師，並於92年1 月2 日擔任雲萱診所（即靜萱療養院之門診部門）之名義負責人，其對靜萱療養院係由告訴人乙○○等出資設立，其後關係人游章平等7 人將靜萱療養院之股權轉讓予告訴人乙○○，及靜萱療養院從設立起即為合夥型態等事，自知悉甚詳。 ④告訴人乙○○於原審審理時亦證稱：「（當初是何人創設靜萱療養院？）是我們有十幾個合夥人創設靜萱療養院。」「（被告丙○○在靜萱療養院執業多久？）最先是91年11月1日到靜萱療養院，92年10月1日因為前任負責醫師有其生涯規劃，所以要轉讓股東，我們合夥人大家商量後用被告丙○○，也經過被告丙○○同意而聘請他當負責醫師。」「（靜萱醫院管理顧問公司是成立目的為何？）靜萱醫院管理顧問公司是因為有關醫院許多項目及醫院當時好像我們有一部分之建設都在負責醫師名下，因為要表現我們合夥人也有權利，所以才再設一個靜萱醫院管理顧問公司來運作。」「（醫院之決策都是靜萱醫院管理顧問公司在做決定？）不是，行政上是我們醫管公司在做，但是醫療方面是負責醫師在負責，靜萱醫院管理顧問公司負責人及同事都不是醫療人員，所以只有做行政工作。」「（當初你們決議選任被告丙○○為負責醫師，這是靜萱醫院管理顧問公司之決定還是合夥人之決定？）合夥人決定。」「（被告丙○○對於靜萱療養院之運作情形是否很了解？）很了解。」「（被告丙○○對於靜萱療養院之建物及土地是否有所有權？）沒有，是我們合夥人買的。」「（你們當初在委任被告丙○○時，有無跟他約定好他是負責醫療方面，行政方面由大家決定，有無說明？）有。」「（若你們靜萱療養院要聘請醫生，負責醫師是否會寫簽呈給你們合夥人或是醫管公司來知會你們？）我們以前是游章平要聘請醫師都會跟合夥人講一下，若不同意的話就沒有聘任。…。」「（靜萱療養院的）建築物及土地購買、興建、投資何人出錢？）合夥人及台灣中小企業銀行經衛生署，向他們借1億5千3百萬。」「（被告丙○○任靜萱療養院之院長，他要用錢時是否要經過你們合夥人同意？）有申請單或是申請表，看哪一個單位要，若是被告丙○○要用什麼，他可以申請，我們准後才可以。」「（所謂『我們准後才可以』是誰准？）我們裡面有申請書，主任等，都要看，最後我蓋章後才可以動用。」「（若被告丙○○要聘請員工是否也要經過這樣程序？）聘請員工有一定的程序，也是都要向人事單位申請，一直上來（我）這邊，是否確定也是我（來批）准。」「（從前被告丙○○有無簽發過本、支票有給過你同意？）有。」等語在卷可憑（原審卷㈠第104頁至第119頁）。而且，被告丙○○在接任靜萱療養院負責醫師之後，於92年10月20日，擬具簽呈，請示增聘游文治、劉昱志兩位醫師，該簽呈意見，經靜萱醫院管理顧問公司董事會於同年月22日決議，僅聘任劉昱志醫師各節，有簽呈影本1紙在卷（原審卷㈠第187頁）。由此益徵證人乙○○證述被告丙○○雖名為醫院負責人，但並無人事、經費等決定權各情，所言不虛。 ⑤被告丙○○又於93年9月16日偵訊時供稱：「（你從何時開始當醫生？）…我是在91年的11月到靜萱療養院工作，當時擔任主治醫師，當時是靜萱療養院約聘我的，我們雙方沒有書面的契約，當時只是口頭約定，當時靜萱療養院的負責人是游章平醫師，游章平那時把業務都委託給靜萱醫院管理顧問公司處理，所以出面跟我談的是靜萱醫院管理顧問公司及靜萱療養院的副院長游文治醫師。」「（你當時瞭解靜萱療養院及靜萱醫院管理顧問公司之間的關係嗎？）當時因為他們也沒有正式的說明，但我有聽醫院裡的人說，游章平醫師跟靜萱醫院管理顧問股份有限公司之間有合資的關係。」「（在92年10月1日擔任靜萱療養院的負責醫師，原因為何？）當時因為游章平醫師跟靜萱醫院管理顧問公司的經營理念不同，游章平醫師不要繼續擔任靜萱療養院的負責醫師，所以當時靜萱醫院管理顧問公司的執行董事吳景文，就來找我談說希望把靜萱療養院的土地及建物買過來，當時靜萱療養院依據醫療法的規定必須由精神專科醫生擔任負責醫師，所以他們希望由我擔任靜萱療養院的負責醫師，他們談了很久，後來游章平醫師願意把靜萱療養院的土地及房子賣給他們，所以我們現在使用靜萱療養院的土地及建物，必須支付靜萱醫院管理顧問公司一定的租金及權利金，而且靜萱療養院的經營如果有盈餘的話，要一定的成數給靜萱醫院管理顧問公司，…。」等語（93年度他字第224號卷㈡第39頁至第41頁），由被告丙○○上開供詞，及其對靜萱療養院並未有何出資，竟能擔任該院負責醫師，並使用該院之土地、建物及設備等情。更足資證明被告丙○○明知靜萱療養院之合資關係，而自身僅係受委任而擔任該院名義負責人。 ⑥被告丙○○雖辯稱依醫療法規定，其登記為靜萱療養院之負責人，則其即為靜萱療養院之權利義務主體云云。惟按醫療法係規範醫療業務之行政法規，其所為相關規定，係立於行政、公法立場所作，乃拘束醫事人員、醫療院所與主管機關間之公法關係，就醫療院所、醫師之資金來源之私法關係事項，是否有合夥、隱名合夥之情事，非其所主管事務，此項關係之有無，自無從依據醫療法規判斷，亦難以醫療法之規定認定醫療機構即為負責醫師所獨資經營，有最高法院85年度台抗字第481號判決可參（93年度他字第224號卷㈡第34頁），被告丙 ○○又為有資力之高知識份子，自不得以上開辯解作為諉為不知之理由。 ⑵被告丙○○於92年10月7日命靜萱療養院不知情之姓名、年籍不詳，成年行政人員，持新換發之醫療機構開業執照，向中區國稅局雲林縣分局申請扣繳單位變更登記，將靜萱療養院之出資型態由合夥變更為獨資，使公務員將此事項登載於職務上所掌之「執行業務暨其他所得稅籍檔」此一屬電磁紀錄之準公文書內等情，為被告丙○○所不爭執（原審卷㈠第59頁），此外，並有92年10月1日核發之醫療機構開業執照、92年10月7日財政部台灣省中區國稅局雲林縣分局扣繳單位設立（變更）登記申請書、中區國稅局雲林縣分局95年12月15日中區國稅雲縣四字第0950022 359號函即所附之「執行業務暨其他所得稅籍檔」等影本各1紙在卷可稽（93年偵字第3989號卷第102頁至第105頁）。 ⑶中區國稅局雲林縣分局公務員對扣繳單位設立（變更）登記扣繳單位之出資型態並無實質審查義務： ①依92年10月7 日中區國稅局雲林縣分局扣繳單位設立（變更）登記申請書所載，被告申請負責人變更登記及將扣繳單位性質由合夥變更為獨資，僅需提出主管官署核准文件（於本件即為醫療機構開業執照）及扣繳義務人（於本件即為被告丙○○）之國民身分證，足見稅捐機關對扣繳單位性質究係「合夥」或「獨資」完全未為任何實質審查，僅憑被告丙○○之申請即將其申請之事項登記於職務上所掌之「執行業務暨其他所得稅籍檔」此一屬電磁紀錄之準公文書內。 ②另行政機關對人民之申請，有實質審查義務者，於法律規定中多有類似90年11月12日修正前公司法第388 條「認為有違反法令或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記」之規定（最高法院92年度台上字第6161號判決參照），本件並未見相關法規有何類似之規定，故益見財政部台灣省中區國稅局雲林縣分局對被告丙○○申請扣繳單位設立（變更）登記，將靜萱療養院之出資型態由「合夥」變更為「獨資」，係一經被告丙○○申請，公務員即有義務依其所申請予以登載，並不負實質審查義務。被告丙○○上訴意旨以國稅局對變更登記有實質審查義務一節，應非可採。 ⑷足生損害於稅捐稽徵機關管理稅籍資料之正確性及靜萱療養院之其他合夥人：按稅捐稽徵法第12條、第13條分別規定：「共有財產，由管理人負納稅義務；未設管理人者，共有人各按其應有部分負納稅義務，其為公同共有時，以全體公同共有人為納稅義務人。」、「法人、合夥或非法人團體解散清算時，清算人於分配賸餘財產前，應依法按稅捐受清償之順序，繳清稅捐。清算人違反前項規定者，應就未清繳之稅捐負繳納義務。」又「營利事業所得稅電子試算申報作業要點」第貳、二、㈠點備註欄：「2.獨資合夥組織之營利事業單位，應依出資人人數影印「投資人明細及分配盈餘表併同申報。」顯見扣繳單位設立（變更）登記之扣繳單位出資性質，攸關納稅義務人、清償稅捐義務人之認定，對稅捐管理有一定之重要性，被告丙○○所為顯足生損害於稅捐稽徵機關管理稅籍資料之正確性及靜萱療養院之其他合夥人。 ⑸被告丙○○上訴意旨以：證人涂惠鳳係靜萱醫院管理顧問公司所聘，其所為應受告訴人及公司董事長指揮，怎會受所謂受聘於該公司之上訴人指揮云云。惟查：起訴事實僅稱被告丙○○命不詳姓名之人去辦變更登記，並未指係涂惠鳳，被告此點抗辯，即無理由。（二）犯罪事實欄三部分： ⑴被告丙○○明知靜萱療養院之開業執照並未遺失： ①證人乙○○於原審審理時證稱：靜萱療養院的開業執照都是由我這邊在保管，從未遺失過，被告丙○○他也知道開業執照在我這邊，他還因為此事寫信給衛生局及給我們等語（原審卷㈡第107頁）。 ②被告丙○○並於93年4月12日、93年9月16日偵訊時分別供稱：「（你去申請補發開業執照時，你知道本來的開業執照在靜萱醫院管理顧問公司手上嗎？）應該知道，但不知道在靜萱醫院管理顧問公司的誰手上。」「（你後來為何是用遺失為由申請補發？）因為依據醫師法，開業執照必須要懸掛在醫院明顯的地方，我們有要求靜萱醫院管理顧問公司懸掛開業執照，但他們不配合，所以我們就去請教衛生局，衛生局說根據規定開業執照必須遺失或毀損才可以申請補發，當時因為醫院有很多業務要處理，必須要有開業執照，我只好去跟衛生局以遺失為由申請補發。」（93年他字第224號卷㈡第42頁）、「（[提示告訴理由狀第第3點第4項]你對乙○○所提醫療機構開業執照有何意見？）這部分沒有意見，因為我跟雲林縣衛生局詢問過，在沒有開業執照下應如何辦理申請新的業務，他們回答只有在遺失的情況下才能申請補發，所以在我所支配的靜萱療養院範圍內的確找不到92年10月1日的醫療機構開業執照，因為依照醫療法的規定醫療機構執照必須懸掛在醫療院所內。」等語（93 年他字第224號卷㈠第115頁）在卷可查。由其上開供述以觀，其已坦承明知靜萱療養院之開業執照並未遺失。 ③另被告丙○○於93年1月16日以靜萱療養院名義發函予行政院衛生署，該函文主旨及說明欄三分別載有「近來靜萱醫院管理顧問股份有限公司宣稱擁有原審經營權，『並扣留原審開業執照』…。」「由有甚者該公司竟然扣留原審開業執照」等語，有上開函文影本1份在卷可查（93年他字第224號卷㈠第133頁、第134頁），亦足資證明被告丙○○明知靜萱療養院之開業執照並未遺失。 ⑵被告丙○○明知靜萱療養院之開業執照並未遺失竟以遺失為由向雲林縣衛生局申請補發，除有上開證人乙○○之證述及被告丙○○之供述外，並有雲林縣衛生局92年10月1 日核發之雲府衛醫字第1539011072號醫療機構開業執照，及被告丙○○向雲林縣衛生局申請補發之93年2月6日雲府衛醫字第1539011072號醫療機構開業執照、醫療機構開業異動書等影本各1紙在卷可查（93年他字第224號卷㈠第 174頁、第170頁，原審卷㈠第76頁）。 ⑶雲林縣衛生局公務員對醫療機構開業執照遺失申請補發，並將該遺失事項登載於公文書內並無實質審查義務： ①證人即雲林縣衛生局醫政科技士許文豔於原審96年7月 17日審理時證稱：「（93年2月6日，被告丙○○有無去你們醫政課向你們申請補發開業執照？）有。」「（是你承辦？）是。」「（他當初去如何跟你說？）他說他的開業執照遺失，要申請補發，我們要他填申請書、具結書及登報。」「（你們申請流程為何？是否具結書及登報只要擇一即可？）有，為了節省行政作業，所以登報部分可以以具結書代替。」「（在本件申請補發，被告丙○○已登報為何還要簽具結書？）為了這一次的作業，因為之前在作業上是說登報，因為登報還有三天的期限，後來我們長官認為有的開業醫師會趕著要，為免登報之作業程序及作業時間，所以用具結來取代登報之期限。」「（本件你們有無到現場去看過？）我們依據他書面的資料審核。」「（申請補發（醫療機構開業執照）的話，是否有援引這條（醫療法）規定要去現場看？補發不用，做書面審核。」「（本件你的部分有無去現場看過？）沒有。」等語（原審卷㈠第121頁背面至第122頁），依其證述足見雲林縣衛生局公務員對被告丙○○以遺失為由，申請補發開業執照之登載並無實質審查義務。 ②又從被告丙○○申請補發開業執照所提之雲林縣衛生局96年4月3日雲為醫字第0960005817號函、醫療機構開業異動書、具結書、靜萱療養院開業執照登報作廢等影本各1紙（原審卷㈠第75頁至第78頁）以觀，雲林縣衛生局公務員對醫療機構開業執照「遺失」此一消極之事實，並無從為實質審查，僅需被告丙○○自立具結書及登報即准予將該院開業執照遺失及補發一事登載於職務上所掌之公文書（即補發之開業執照及醫療機構開業異動書）內。 ③另行政機關對人民之申請，有實質審查義務者，於法律規定中多有類似90年11月12日修正前公司法第388 條「認為有違反法令或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記」之規定（最高法院92年度台上字第6161號判決參照）。然本件並未見相關法規有何類似之規定，故益見雲林縣衛生局對被告丙○○申請補發醫療機構開業執照，係一經被告丙○○申請，公務員即有義務依其所申請予以登載，並不負實質審查義務。被告丙○○所辯，亦非可採。 ⑷足生損害於雲林縣衛生局對醫療機構管理之正確性及告訴人乙○○及靜萱療養院其他合夥人：證人許文豔於原審96年7月17日審理時雖證稱：「（新的補發執照，對於你們醫政管理有無影響？）沒有影響。」等語，惟由雲林縣衛生局92年10月1日及93年2月6日所補發之靜萱療養院醫療機構開業執照等影本比較以觀，92 年10月1日核發之執照上載「病床數：急性精神病床：30 ，慢性精神病床：170」，93年2月6日所補發之執照上卻載「病床數：急性精神病床：30，慢性精神病床：170 ，急診觀察病床：5」，2者之病床數及病床等級顯然不同，而醫院之病床數多寡，設有何種等級之病床，當屬醫政管理之重要事項，故證人許文豔之上開證述顯有誤解，被告丙○○以開業執照遺失為由，申請補發，並經公務員填寫醫療機構開業異動書後予以補發，當足生損害於雲林縣衛生局對醫療機構管理之正確性。又被告丙○○以遺失為由申請補發開業執照，使得告訴人乙○○及靜萱療養院其他合夥人所持有之原開業執照作廢，被告丙○○並可持補發之靜萱療養院開業執照對外為法律行為，故其行為亦足以損害告訴人乙○○及靜萱療養院其他合夥人。 ⑸被告丙○○上訴指稱: 系爭申請書係由上訴人填寫，據以向雲林縣衛生局申請補發開業執照，並非上訴人令使雲林縣衛生局公務員於異動原因欄登載「遺失」之內容，該部分應屬私文書，尚不能成立刑法第214條之使公務員登載不實事項於公文書罪云云。查: 被告丙○○在明知開業執照在靜萱管理顧問公司管領中，竟偽稱「遺失」，而申請補發開業執照，致雲林縣衛生局公務員於異動原因欄登載「遺失」之內容，而補發開業執照，自構成刑法第214條之使公務員登載不實事項於公文書罪，被告僅著眼於其申請書上記載不實，而未注意其申請已致使公務員於職務上文書為不實之記載，並不應補發而補發開業執照，尚有誤會。 ⑹被告丙○○上訴又指稱：醫療法施行細則第七條規定：「直轄市或縣（市）主管機關對於開業申請之審查，應派員履勘，經審查合格者，發給開業執照。」，行政程序法第九條規定：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」若認雲林縣衛生局對於上訴人申請補發開業執照全無審查之義務，只能一經上訴人申報即為之登載，又何需於上訴人已出具之登報聲明作廢之報紙為憑後，再令上訴人具結？云云。查：上訴人所提醫療法施行細則第七條規定係針對新開業之規定，新開業應派員履勘，經審查相關文件後，發給開業執照。但本件上訴人即被告丙○○係以遺失為由，申請補發開業執照，即無庸再審查有無開業之事實，二者本不相同，所提行政程序法第九條規定係訓示規定，上訴人既未提出何有利、不利證據，行政機關亦無得審查，況因行政機關無實質審查義務，方命上訴人登載聲明遺失，俾持有開業執照者有機會看到登報而向主管機關申明權利，又命上訴人切結，表示確實遺失，自負其責，上訴人不思自己未盡善佷誠實義務，反而隻手遮天，竟諉過行政機關，殊非可採。 ⑺被告丙○○上訴又指稱：原審認上訴人有罪部分，尚有因補發之開業執照上記載「急診觀察床五床」，與原開業執照不符云云，惟此部分未在公訴人起訴範圍內，本院自無庸審酌，如有罪嫌，應另由檢察官偵查起訴。 ⑻被告丙○○上訴又指稱：原審認上訴人犯使公務員登載不實罪，係以告訴人檢呈之上訴人信函中載：「開業執照遭靜萱醫院管理顧問公司扣留」等語，然上訴人於偵查及原審即表明，在上訴人管領之靜萱療養院院區中，未見原發開業執照，上述信函係基於合理懷疑，但無法確定為某人占有，或根本非該公司人員占有，而已遺失或滅失，故上訴人主觀上無謊報之故意云云。惟查：被告丙○○於原審即自承開業執照掛在告訴人辦公室中（見原審卷二第223 頁），於偵查中亦承認知道開業執照在靜萱醫院管理顧問公司手上（見他卷二第39-43頁），故不能再諉為不知。所辯均無可採。（四）犯罪事實欄四部分： ⑴被告丙○○與靜萱療養院之間為委任關係，該委任關係，已於93年2月6日合法終止： ①按委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528條規定甚明。又依同法第529條規定，關於勞務給付契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。依此2條文規定觀之，委任契約之概念，具有開放性，包容性，舉凡法律規定所未及之勞務契約，均得謂為委任契約。查，被告丙○○雖辯稱與告訴人乙○○等間係所謂「合作」關係，惟：被告丙○○係於91年11月間，於證人游章平擔任靜萱療養院負責醫師（俗稱院長）期間，由證人游章平聘請其擔任主治醫師，92年2月間，證人游章平將被告丙○○調至亦係由靜萱療養院全體合夥人共同出資成立之雲萱診所擔任負責醫師，92年10月1日，重新調整職務，乃再將被告丙○○調回靜萱療養院擔任負責醫師，此事有事先徵詢被告丙○○之意願，並經告訴人乙○○及靜萱療養院其他合夥人開會決議，決議之後，有將合夥人之決議通知被告丙○○等情，業如上述，並經證人游章平於原審93年度訴字第186號民事案件陳述明確（見本院93年度重上字第60號判決）。被告丙○○於上開民事案件審理中對證人游章平之上開陳述，亦未為反對之主張（僅表示擔任負責醫師之前薪水不到30萬元），可見證人游章平上開陳述係屬事實。被告丙○○既係受聘任而擔任靜萱療養院負責醫師，則其係代表靜萱療養院之合夥人全體，以執行合夥業務行為。復查擔任私立醫療院所之主治醫師，係以醫師之專業知識技能，從事醫療行為，故被告丙○○顯係提供勞務活動，因其就勞務之提供，含有相當自主性、獨立裁量性，其契約之定性，自係委任契約。且被告丙○○原僅係該療養院之主治醫師，就療養院之設備、土地及建物既無產權，又無僱請設立療養院所需之人力配備已如前述，其在物力、人力均無之下，如何能與擁有上開物力人力之靜萱療養院全體合夥人合作（合夥或隱名合夥）？故惟一可能者，乃被告丙○○以其醫師專業知識與靜萱療養院之其他合夥人合作，但被告丙○○接任靜萱療養院負責醫師時該院並非無其他主治醫師可擔任名義負責人，則告訴人乙○○及該院其他合夥人又何需與被告丙○○於92年10月談論所謂合作事宜，是被告此項辯解，顯與經驗法則有違，顯不可取。況本件尚有告訴人乙○○所提出之被告丙○○於擔任靜萱療養院院長期間之簽呈影本7 紙、請款單影本6紙、請購單1紙、工商慰問金申請表等影本1紙（原審卷㈠第187頁至第203頁）可證被告丙○ ○任靜萱療養院院長期間，就該院人事、財務、會計等事項均需簽由告訴人乙○○核准。如被告丙○○與告訴人乙○○等係合作關係，則其何需事事報備？ ②被告丙○○雖於民事案件及本件審理時均辯稱其與靜萱療養院之其他合夥人間曾提出合作方案，惟被告丙○○無論於民事案件及原審審理中均不能舉證以實其說，僅稱「當時沒有立下書面，僅係口頭約定」等語，衡情私立醫療機構合作契約涉及利益及損失頗大之民事權利義務關係，又憑被告之智識程度，應甚有能力維護自身權利，何能對其與靜萱療養院其他合夥人間之民事關係僅作口頭約定。故被告丙○○與與告訴人乙○○及其他靜萱療養院合夥人間確係委任關係，被告丙○○係依委任契約為他人處理事務，已臻明確。 ③又被告丙○○雖辯稱，依醫療法規定，醫療院所僅醫師能成立，其擔任靜萱療養院負責醫師，係其依法自行設立，告訴人游章平醫師所設立之同名之療養院，已不存在，其任負責醫師，係自己之事務，告訴人乙○○及靜萱療養院其他合夥人等既非法人，依法不能成立療養院，如何能委任被告執行事務云云。惟如前所述，靜萱療養院早於89年7月間，即由證人游章平等人共同投資成立，委由證人游章平擔任負責醫師，向主管機關申請設立，自92年10月1日，被告丙○○接替負責醫師身分，兩造乃約定，依醫療法相關規定，由證人游章平辦理歇業並註銷開業登記，再由被告丙○○利用先前同一地點之相關建物，人力設備，申請開業登記，此項行政手續，於醫療行政上俗稱負責人變更，但醫療法係規範醫療業務之行政法規，其所為相關規定，係立於行政、公法立場所作，乃拘束醫事人員、醫療院所與主管機關間之公法關係，就醫療院所、醫師之資金來源之私法關係事項，是否有合夥、隱名合夥之情事，非其所主管事務，此項關係之有無，自無從依據醫療法規判斷（最高法院85年度台抗字第481號判決參照），本件被告丙○○與告訴人乙○○及靜萱療養院其他合夥人間究係委任或合作關係，事涉私權事項，被告丙○○援引相關醫療法規及衛生署函釋，執以主張，乃將醫師與主管機關公法關係及醫師與他人之私權事項混淆所致，並不足採。 ④復按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549條第1項定有明文。本件告訴人乙○○及靜萱療養院其他合夥人等，於93年2月5日召開會議討論終止與被告丙○○間之委任關係，並於同日以該院靜（約）人字第9302002號人事令終止與被告丙○○之間的委任契約，再以存證信函於93年2月6日函知被告丙○○，有該會議記錄、出席委託書、會議簽到表（原審卷㈠第207頁至第208頁、93年他字第224號卷㈡第25頁至第30頁）及人事令、員林中正路郵局存證號碼00059號存證信函、靜萱療養院93年2月11日（93）靜療約字第021004號函等影本各1份在卷可參（93年度他字第224號卷㈠第74頁至第76頁）。是此項所謂撤職解任之通知，已送達被告丙○○，應堪認定。雖被告丙○○於雖辯稱，此項通知，係以醫管公司或董事長名義發出，並非由靜萱療養院全體合夥人所為，契約不生終止效力云云，惟查該所謂醫管公司，即係由告訴人乙○○等全體合夥人所設立，全體股東均參與該決議，有告訴人乙○○所提出之出席證明可按，並決議由靜萱療養院代表人即所謂董事長發函告知解任事項，應認董事長名義所為通知，係代表全體股東即本件全體合夥人所為，故本件被告丙○○與告訴人乙○○等靜萱療養院合夥人間之委任關係已於93年2 月6日終止，其委任關係已確認不存在，並無疑義，原審93年度訴字第186號民事判決、本院93年度重上字第 60號、95年度重上更㈠字第18號民事判決，均同此認定，被告丙○○不服上開民事判決，提起第三審上訴，並經最高法院以96年度台上字第2808號判決上訴駁回確定（原審卷㈡第172頁）。 ⑵次按契約關係而產生之給付義務，除主給付義務外，尚有所謂之從給付義務，以委任契約而言，受任人之主給付義務係處理委任人委任之事務，而法律另規定受任人之從給付義務，如受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人，委任關係終止時，應明確報告其顛末，受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人，此觀民法第540條、541條之規定自明，而此等規定均係基於委任性質上當然、不可缺之事（見各該法條之立法理由）。因委任事務之社會事實多端，受任人除法律規定之上開從給付義務外，委任終止時尚負有何種從給付義務，應可由委任性質、誠信原則定之。告訴人乙○○等既已終止委任被告丙○○擔任靜萱療養院負責人，依法應由被告丙○○申請歇業並註銷開業登記，並辦理相關財產、設備、業務之移交，且不得為損害委任人本人之行為或使委任人本人負擔與委任關係無關之債務。故被告丙○○與告訴人乙○○等靜萱療養院合夥人間之委任關係雖已於93年2月6日終止，惟於被告丙○○完成上開從契約義務前，仍為靜萱療養院全體合夥人處理事務，並無疑義，台灣高等法院台南分院95年度重上更㈠字第18號民事判決，亦同此認定（原審卷㈠第236頁至第243頁反面）。 ⑶告訴人乙○○及證人游章平為防止被告丙○○於委任關係終止後仍以靜萱療養院名義為法律行為，遂向原審民事庭聲請假處分裁定，經原審民事庭以93年度裁全字第257號假處分裁定禁止被告丙○○為下列行為：「…。㈤以靜萱療養院名義於各大金融機構設立甲存帳戶開立支票之行為。㈥以靜萱療養院名義所為一切舉債行為或其他變更靜萱療養院現狀損及聲請人之行為」，該裁定並於93年3月5日合法送達與被告丙○○，被告丙○○並於93年3月9日提起抗告，有上開原審裁定及抗告狀等影本各1份在卷可按（ 93年度他字第224號卷㈠第99頁至第102頁、原審93年度重訴字第46號民事案件卷272頁、本院93年度抗字第205號卷第4頁）。 ⑷被告丙○○於上開委任關係終止及接受原審假處分裁定送達後，在明知仍有上開委任契約之從契約義務及不得以靜萱療養院名義簽發本票使靜萱療養院負擔債務之情況下，仍與被告甲○○共同購買雲林縣口湖鄉○○段第626、627、633、633之1、633之2、633之3、634、634之1、636 、636之1、63之2等地號部分持份（即分別共有部分）。並在未告知告訴人乙○○及靜萱療養院其他出資人之情況下（見原審卷㈠第108頁反面證人乙○○之證述），於93年4月1日（見原審卷㈡第40頁被告丙○○之證述）以靜萱療養院及其本人名義簽發票號243906、267079、267078號、面額30萬元、300萬元、400萬元之本票（起訴書誤載為：支票）共3張予甲○○，做為其購買土地之價金擔保。被告丙○○及甲○○並於93年5月25日申請將上開土地部分持分登記為被告甲○○及被告丙○○之妻王文心所有，業經被告丙○○於93年9月16日、於93年12月15日偵訊時分別稱：「（[提示台灣雲林地方法院93年訴字第320號93 年7月19日言詞辯論筆錄]與甲○○共同購買土地的目的為何？）因為我們在籌備另外一個與靜萱療養院沒有關係的財團法人醫院。」「（那為何要用靜萱療養院當保證？）因為關於這帳戶本身性質，就我的理解醫療院所是由負責醫師為主體，並非獨立的法人，所以我會認為以靜萱療養院的名義擔任保證人，就是以我的名義擔任保證人。」（93年他字第224號卷㈡第42頁）、「（所提出之口湖鄉○ ○段626等地號共11筆土地，登記在何人名下？）我太太王文心。」（93年偵字第3989號卷第41頁），並有上開本票3紙（94年度他字卷第785頁）、土地登記謄本影本共11份等影本在卷可稽（93年偵字第3989號卷第15頁至第36頁），按「稱本票者，謂發票人簽發一定之金額，於指定之到期日，由自己無條件支付與受款人或執票人之票據。」「在票據上簽名者，依票上所載文義負責。二人以上共同簽名時，應連帶負責。」「本票發票人所負責任，與匯票承兌人同。」票據法第3條、第121條定有明文，故被告丙○○以靜萱療養院名義簽發本票，不論其是否又簽自己本人之名字於發票人欄，即係使靜萱療養院負擔本票債務，被告丙○○為有社會經驗之成年人，又於靜萱療養院擔任行政職務，稱「以靜萱療養院的名義擔任保證人，就是以我的名義擔任保證人」等語顯屬卸責之詞。其又將上開土地登記在其妻王美心及被告丙○○名下，故足認被告丙○○有圖自己及其妻王文心及被告甲○○不法利益之意圖。⑸另被告甲○○於92年2月1日即曾擔任靜萱療養院副院長，為被告甲○○所不否認，並業被告丙○○於原審96年9月 27日審理時證述明確（原審卷㈡第39頁），被告甲○○於擔任靜萱療養院院長期間對該院會計、總務事項迭簽請告訴人乙○○批可，有該院轉帳傳票薪資發放統計表、薪資發放清冊、請修單等影本在卷可查（原審卷㈡第113至第 125頁），其對靜萱療養院自始為合資經營型態，已難諉為不知。其後被告丙○○又於92年12月29日與被告甲○○共同申請設立三可醫院管理顧問股份有限公司，由甲○○擔任該公司董事長，並由被告丙○○擔任該公司董事，有三可醫院管理顧問股份有限公司董監事（經理人）資料查詢、公司登記基本資料查詢影本各1份（93年度他字第224號卷第137頁至第138頁）。被告等2人亦供稱其等有成立三可醫院管理顧問有限公司，並計畫設立泰安醫院，並因而購買本件上開土地（原審卷㈡第87頁），顯見被告甲○○與被告丙○○關係匪淺。而被告甲○○嗣後於告訴人乙○○及其他合夥人對甲○○等因本件本票3紙之強制執行程序，向台灣雲林地方法院提起之第三人異議之訴，其於該訴訟中稱：「七百多萬元是我和丙○○共同購買土地，是由丙○○開靜萱療養院的本票給我當保證的」「…是因為靜萱療養院的帳戶被法院假處分，不能動支款項，…。」等語（台灣雲林地方法院93年度訴字第320號第三人異議之訴93年7月19日言詞辯論筆錄第2頁），其又於原審審理時證稱：我收受3張票時，已知道被告丙○○受假處分（原審卷㈡第89頁反面），足見被告甲○○明知被告丙○○已經原審假處分，不得以靜萱療養院之名義簽發本票，卻仍接受上開本票做為被告丙○○私人購買土地之擔保，憑以對靜萱療養院實行強制執行，第三人，被告甲○○有圖自己及被告丙○○不法利益之意圖，而共同為損害靜萱療養院之行為甚明。 ⑹被告丙○○及甲○○分別於原審審理時證稱：被告甲○○於92年2月1日係由證人游章平聘任為靜萱療養院副院長，被告甲○○於到職3個月後即辭去副院長職務，至92年10 月1日始由其再聘任被告甲○○為靜萱療養院副院長（原審卷㈡第42頁、第85頁正反面），故92年10月1日以後被告甲○○之委任關係，應存在於被告甲○○與被告丙○○之間，但此無解於被告甲○○與被告丙○○對靜萱療養院之全體合夥人有共同背信之犯意聯絡及行為分擔（詳論罪欄）。 ⑺被告甲○○雖辯稱，本件票號243906號，金額30萬元之本票為其薪資，惟被告丙○○於94年6月27日檢察官偵訊時已供稱其代靜萱療養院支付之金錢不超過10萬等語（93年偵字第3989號卷第90頁）。且被告丙○○於原審96年9月 27日審理時亦證稱該3紙本票係在同一時間、地點簽發與被告甲○○（原審卷㈡第45頁），則被告丙○○為何於同一時、地簽發不同債務之本票（即700萬部分為其等共同購買土地之價款擔保、30萬部分為被告甲○○之薪資），不禁令人起疑。況台灣台中地方法院94年度中簡字第2288號判決、95年度簡上字第114號裁判（原審卷㈠第211至第222頁）及原審審理時被告甲○○均未能舉證證明票號24 3906號，金額30萬之本票為其薪資，故被告甲○○所辯並非可採。 ⑻被告丙○○以靜萱療養院名義開立上開本票3 紙予被告甲○○作為擔保之用，告訴人乙○○及靜萱療養院其他合夥人為確保該等之權益，迭經第三人異議之訴（原審93年重訴字第46號、台灣高等法院台南分院94年度重上字第24號）號、聲請停止本票強制執行裁定（原審93年度聲字第 254 號）、確認本票債權不存在之訴（及台灣台中地方法院94年度中簡字第2288號判決、95年度簡上字第114 號裁判、最高法院96年度台簡抗字第9 號裁定）等訴訟之訴累。告訴人乙○○及靜萱療養院其他合夥人等並依原審93 年度聲字第254 號停止本票債權強制執行裁定為被告甲○○提供現金、可轉讓定期存單等合計784 萬元之擔保，使該等擔保財產無法自由投資、運用，有上開裁定及原審提存所函各1 份在卷可憑（原審93年度執字第5664號卷第41頁反面至第44頁），故足認被告丙○○及甲○○之上開背信犯行，足生損害於告訴人乙○○及靜萱療養院之其他合夥人。 ⑼被告丙○○、甲○○上訴意旨以：靜萱療養院即被告丙○○「本人」，告訴人非醫師，不能設立醫院云云，惟查：基於私法自治，契約自由原則，被告丙○○既與靜萱醫院管理顧問公司訂約，任靜萱療養院負責醫師，以符合醫療法，醫院行政仍由靜萱醫院管理顧問公司管理，自應依約行事，被告等辯稱其與靜萱醫院管理顧問公司有租賃關係，但始終無法提出證據，而無法證明其有使用醫院之權能，其自任為靜萱療養院實際負責人，自難採信，所辯亦非有理。（五）綜上，被告丙○○、甲○○上開犯罪事實均事證明確，其等之辯解均無可採，應依法論科。三、新舊法比較：查被告等2人行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並於 95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查： ⒈刑法第28條：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，已修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，新法僅作定義上之修正，使適用更為明確，不生新舊法比較問題，無現行刑法第2 條第1 項之適用，應適用新法。⒉刑法第31條第1 項原規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆、幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」業經修正為：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」故依新法身份共犯得減輕其刑，顯屬對被告甲○○較為有利。 ⒊被告等2人行為（94年11月16日、95年5月16日）後，修正後刑法（新法）第33條第5款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於被告丙○○、甲○○所犯刑法第214條及342條第1項之【最低】法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。 ⒋刑法第41條第1項前段原規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」又受刑人行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰緩提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告等2人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算為1日。惟刑法第41條第1項前段已修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」是修正後刑法易科罰金折算標準已由銀元100 元以上300元以下即新臺幣300元以上900元以下折算1日，提高為以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人（行為後法律有變更，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。但此之所謂「不能割裂適用」，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應「分別適用」最有利於行為人之法律，最高法院96年度臺非字第441號判決意旨參照）。 ⒌修正前刑法第41條第2項原規定「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」；修正後該條項規定「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之」比較新舊法規定，以修正前之規定有利於被告。 ⒍按「數罪併罰，有二裁判以上者，依（刑法）第五十一條之規定，定其應執行之刑」，修正前刑法第53條定有明文。而修正前刑法第51條正規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5 款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，經比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第5款，定其應執行之刑。 ⒎綜上，本件除無新舊法比較適用之刑法規定外，以適用修正前刑法之規定，對被告丙○○較為有利。但以一體適用修正後刑法之規定，對被告甲○○比較有利（身份共犯依修正後刑法規定得減輕其刑）。故本件對有新舊法比較適用之刑法規定，經綜合被告等2 人全部罪刑之比較後，對被告丙○○自應一體適用其行為時之法律，即修正前刑法之規定。至於，對被告甲○○，除易刑處分外，自應一體適用其行為後之法律即修正後刑法之規定。四、論罪科刑： ⒈核被告丙○○就犯罪事實二所為，係犯刑法第214條、第220條之使公務員登載不實準公文書罪；其就犯罪事實三所為，係犯刑法第214條之使公務員登載不實公文書罪；其就犯罪事實四所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。其所犯上開3罪間，犯意各別，行為不同，應分論併罰。 ⒉核被告甲○○就犯罪事實四所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。 ⒊被告丙○○、甲○○就犯罪事實四所為之背信犯行，有犯意聯絡及行為分擔。被告甲○○雖為被告丙○○所聘任，與告訴人乙○○及靜萱療養院其他合夥人間無委任關係，並非為告訴人乙○○及靜萱療養院其他合夥人處理事務，惟依修正後刑法第31條第1 項，被告甲○○仍以共同正犯論，故被告2均為共同正犯。並依修正後刑法第31條第1項但書規定，並對被告甲○○減輕其刑。 ⒋被告丙○○就犯罪事實二，利用靜萱療養院不知情之姓名、年籍不詳，成年行政人員犯之，為間接正犯。 ⒌被告等2人所犯均係在96年4月24日以前為之，原審對其科之刑度，亦符合中華民國九十六年罪犯減刑條例應予減刑之規定，又無該條例例外不得減刑之情形，故應予減刑。五、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：原審以公訴意旨以：「被告丙○○明知靜萱療養院之經營型態係合夥並非獨資，復於92年10月7日持「新補發」之醫療機構開業執照，向中區國稅局雲林縣分局申請扣繳單位變更登記。因認被告另犯刑法第216條、第214條行使使公務員登載不實文書罪嫌。」等語，惟被告丙○○係時92年10月1日所發之開業執照去申請，非93年2月6日另申請之開業執照，故非行使使公務員登載不實文書罪，而不另為無罪諭知，但公訴人於原審即表明係以92年10月1日所發之開業執照去申請，且重點在將合夥變更為獨資，而非開業執照之合法性，該被訴行使使公務員登載不實文書部分，應為該判決犯罪事實欄二之犯行部分所吸收，不應另為無罪之宣告。原判決於論罪後復不另為無罪諭知，尚有未洽，公訴人就此部分上訴，為有理由，應予撤銷，惟無庸另為判決。六、有罪部分，原審因予適用刑法第2條第1項前段、第28條、第31條第1項、第214條、第220條、第342條第1項，修正前刑法第33條第5款、第41條第1項前段、第2項、第51條第5款，刑法施刑法第1條之1第1項、第2項前段、第3條之1第3項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9 條、第10條第1項，並審酌被告丙○○身為醫師，擁有高學歷及社會地位，本應更潔身自愛、循規蹈矩，竟為自己利益，以明知為不實之事項，使公務員在公文書內不實登載2次。又執醫療法之規定，故意曲解法令，於為他人處理事務時，違背委任人之信賴關係，為求自己及他人之利益，而為違背任務之行為，使被害人飽受訴累及生財產與非財產利益之損害，至為不該。且於檢察官偵訊及原審審理中仍矢口否認犯行，為種種於法於理不合之抗辯，絲毫不見悔意。並審酌被告甲○○亦身為醫師，本應守法守紀，竟求自己及他人之利益，而與被告丙○○共同為背信之行為，且亦否認犯行，並無悔意。及其等之犯罪動機、手段，造成公文書登記及被害人受損害之程度等一切情狀，分別量處登載不實部分二罪，各處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月，背信部分有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，並定應執行刑為有期徒刑一年，甲○○背信部分有期徒刑十月，減為有期徒刑五月，並均諭知易科罰金之折算標準，並定被告丙○○之應執行刑，本院核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，公訴人循告訴人請求上訴意旨認量刑過輕，被告等上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，第369條第1項前段、第264條，判決如主文。本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　21　　日刑事第五庭審判長法　官楊明章法　官顏基典法　官楊子莊以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官王全龍中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　21　　日附錄法條：刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院 臺南分院97年度上易字第279號

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