臺灣高等法院臺南分院97年度上易字第359號｜法律人

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 97年度上易字第359號上　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被　　　告　丙○○ 選任辯護人　張雯峰　律師奚淑芳　律師上列上訴人因被告業務侵占等案件，不服臺灣嘉義地方法院96年度易字第95號中華民國97年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵字第4945號，併辦案號：九十六年度偵字第二四八一號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、丙○○為林振田之弟，林振田原為址設於嘉義縣民雄鄉○○村○○○街二四七號一樓之金聖昌實業有限公司（下稱金聖昌公司）之負責人（金聖昌公司負責人於民國（下同）九十一年五月一日變更登記為林振田之女乙○○至今），丙○○則為金聖昌公司股東。金聖昌公司以生產「良爽」牌漢方衛生棉聞名，並有商標權登記，於九十一年間，為擴大經營，兄弟二人商議赴大陸投資設廠生產「良爽」牌衛生棉，並基於業務需要在大陸設立新公司並由丙○○擔任負責人，丙○○至大陸後即與設於中國大陸廣東省東莞市之東美紙品貿易有限公司洽談投資設廠事宜，並約定共同出資申請設立東莞東美紙業有限公司（下稱東美公司），採合資經營方式，由丙○○代表金聖昌公司出資百分之九十二，大陸東美紙品貿易有限公司出資百分之八，由丙○○擔任東莞東美公司董事長，林振田之子林學政擔任董事，丙○○在大陸為辦理東美公司之設立登記，明知其並非金聖昌公司之負責人，所持有之公司執照影本及營利事業登記證影本內關於「金聖昌公司董事長（負責人）丙○○」之記載係經他人變造不實（並無證據證明係被告變造），竟基於行使變造特種文書之犯意，於九十一年十一月十五日持該二份影本向東莞市工商管理局申請設立東美公司而行使之，足生損害於金聖昌公司及大陸地區工商管理機關對公司登記管理之正確性。嗣丙○○兄弟二人於九十四年間因家產及公司財務問題發生爭執，林振田、乙○○遂向東莞市工商管理局舉發丙○○利用上開不實影本申辦東美公司設立登記，致東美公司遭處罰鍰並撤銷登記。二、案經乙○○代表金聖昌公司訴請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。理由壹、有罪部分：甲、程序方面：一、本件被告丙○○係在大陸地區犯罪，惟依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二條第二款規定，大陸地區仍屬我中華民國之領土；而同條例第七十五條復規定：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。」，是在大陸地區犯罪，即在中華民國領域內犯罪，自應適用中華民國法律論處。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件被告及辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項供述及書面證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予被告及辯護人表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。乙、實體方面：一、訊據被告對於上揭事實，業於原審及本院審理時坦承不諱，並有大陸外商投資企業設立登記註冊申請書、委託書、登記註冊表、東美公司成立合同及章程、金聖昌公司基本查詢資料、金聖昌公司營利事業登記證及投資企業核准通知書等件影本在卷可稽（見臺灣嘉義地方法院檢察署九十四年度交查字第七九五號卷第八至二九、三二頁）。且有來自東莞市工商管理局如前開變造不實之金聖昌公司執照影本及營利事業登記證影本各一份在卷可憑（其上有東莞市工商管理局之戳記，係該局自東美公司案卷內影印核發予告訴人作為證據使用之文書，見同上卷第三０、三一頁）。復有東莞市工商管理局對東美公司裁罰事件處理之覆函影本一紙可參（見原審卷㈡第八三頁），足見被告前開任意性之自白核與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此為刑法第二條第一項揭示之法律變更從舊從輕原則，規範目的在於避免惡化行為人法律地位，致其受行為時無法預見之刑罰處罰，故該條文「法律」之解釋限於「刑罰法律」（最高法院五十一年台非字第七六號判例意旨可供參照），循此意旨，則該條文之「變更」當限於「影響整體刑罰權規範內容利或不利」之變更，始合其規範目的。查被告行為後，刑法已於民國九十四年一月七日修正，於同年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行，本件被告犯行應適用之新、舊法比較如下：㈠、關於罰金刑貨幣單位由銀元修正為新臺幣之法律適用，九十五年七月一日修正公布施行之刑法施行法第一條之一增訂「（第一項）中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。（第二項）九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」，經查，刑法第二百十二條自七十二年六月二十六日（即罰金罰鍰提高標準條例修正公布日）迄今未修正，其罰金之法定刑為「三百元」（貨幣單位為「銀元」），再依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定罰金刑提高十倍為「銀元三千元」，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定折算為「新臺幣九千元」；又於刑法施行法第一條之一施行日（即九十五年七月一日）後，刑法分則所定罰金之貨幣單位改為「新臺幣」，就其所定數額提高為三十倍，亦為「新臺幣九千元」，是刑法施行法第一條之一施行後，罰金刑貨幣單位雖有「新臺幣」之更異，惟適用結果之罰金額度則無二致，就罰金法定刑之「刑罰權規範內容」並無利或不利之變更，自不生新舊法之比較問題，惟應適用具特別法性質之刑法施行法第一條之一規定。㈡、被告行為後，刑法第三十三條第五款關於「罰金：一元以上」之規定，修正公布為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，刑法法定本刑中列有罰金刑者，其法定最低度罰金刑因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較必要，比較結果，以被告行為時即修正前規定有利於行為人，應適用修正前刑法第三十三條第五款規定，定其罰金部分之法定刑。㈢、再被告行為時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，依被告行為時之易科罰金折算標準即修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元一百元以上三百元以下折算一日，再經折算為新臺幣後，為新臺幣三百元以上九百元以下折算為一日。惟依前述，被告行為後刑法業已修正施行，修正後刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，是易科罰金之折算標準至少為新臺幣一千元折算一日。比較被告行為時及刑法修正後之易科罰金折算標準，行為時之折算標準顯較修正後為低，較有利於被告，自應適用修正前刑法第四十一條第一項前段及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，定其折算標準。㈣、經綜合罪刑比較結果，以適用被告行為時即舊法較有利於被告，基於一體適用法律之法則，自應適用修正前刑法第三十三條第五款、第四十一條第一項前段及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，諭知以銀元三百元折算一日為易科罰金之折算標準。三、查公司執照及營利事業登記證係主管機關表彰公司所營事業，准許公司經營某特定範圍事業而發給之證書，屬刑法第二百十二條特種文書之範疇。又被告持以向東莞市工商管理局辦理登記之金聖昌公司執照影本及營利事業登記證影本，其內關於「金聖昌公司董事長（負責人）丙○○」之記載係經無製作權人，擅自加以改造而變更文書之真正內容，惟不變更該等執照、登記證之本質，該等執照、登記證影本，核屬刑法上之「變造」文書，核被告所為，係犯刑法第二百十六條行使第二百十二條之變造特種文書罪。四、從而原審以被告犯行明確，依刑法第二條第一項前段、第二百十二條、第二百十六條、第四十一條第一項前段（修正前），刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條（廢止前），中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條等規定論罪科刑。並審酌被告犯罪之動機、目的、手段，所生危害，其與林振田、乙○○間之關係，及其犯後坦承犯行態度良好等一切情狀，量處有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準。又以被告犯罪時間在中華民國九十六年四月二十四日以前，復無不得減刑之例外情形，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定減其宣告刑二分之一，並諭知易科罰金之折算標準。其認事用法洵無違誤，量刑亦適當，檢察官上訴意旨認被告顯有偽造金聖昌公司印章，再偽造金聖昌公司在我國經濟部公司執照及政府營利事業登記證，並將上開二公文書之負責人或代表人「由乙○○變造為被告林壁鏡」，被告顯係偽造金聖昌之印章蓋用於上開變造之公司執照及營利事業登記證，再持上開變造完成之文件，以金聖昌公司董事長名義，向大陸地區申請設立前揭合資經營之「東莞東美紙業有限公司」，並擔任該公司之董事長。原判決僅論以行使變造特種文書，未論以變造特種文書及偽造印章犯行等為由，指摘原判決不當云云。經核尚非有理由（偽造印章部分不另為無罪之諭知，詳後述），應予駁回。五、不另為無罪之諭知部分：㈠、公訴意旨另略以：被告丙○○另於九十一年間變造其所持有之金聖昌公司執照影本及營利事業登記證影本，並偽造金聖昌公司之印章一枚，於該變造之公司執照影本及營利事業登記證影本上各偽造印文一枚後，持該二份影本向東莞市工商管理局申辦東美公司登記而行使之，因認被告此部分亦涉犯偽造文書罪嫌，且與前開論罪科刑部分有刑法修正前之牽連犯關係（起訴書犯罪事實欄一之㈠部分，除前開論罪科刑部分外，業經公訴人於原審審理時當庭陳明更正如上）。㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，法院即應為無罪之判決，最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨可供參照。㈢、公訴意旨認被告此部分另涉犯偽造文書罪嫌，無非係以告訴人之代表人乙○○、證人林振田之指訴及告訴人所提之金聖昌公司會議紀錄、人事異動請示單等為其主要論據。訊據被告固坦承其於九十一年間在大陸持有經不詳之人變造之金聖昌公司執照影本、營利事業登記證影本及金聖昌公司印章一枚，惟堅詞否認有何偽造文書犯行，辯稱其當時負責在大陸設廠及成立東美公司等事宜，並經林振田同意代表金聖昌公司擔任東美公司負責人，前揭金聖昌公司印章一枚、公司執照影本及營利事業登記證影本均為在臺之金聖昌公司寄送到大陸供其辦理各項業務之用，其不知係何人變造，其僅因圖一時方便行使該等影本辦理登記而已，及當時林振田之子女乙○○、林學政亦隨同赴大陸一起工作，期間長達數年，彼等對東美公司人事安排均無異議，孰料至九十四年間兄弟二人因爭產及公司財務問題發生爭執，林振田、乙○○始出面舉發、全盤否認等語，並舉良爽牌衛生棉商標使用許可合同及金聖昌公司於九十二年間所發行之季刊為據。㈣、經核林振田、乙○○於偵查中固指稱其等並未同意丙○○擔任東美公司之負責人，丙○○為達此目的在大陸偽造金聖昌公司印章、印文，並變造公司執照、營利事業登記證影本以為違法登記云云（見同前交查字卷第四四、八二至八四頁）。惟查： ⑴乙○○於偵查中已自承在東美公司成立後即知公司負責人為丙○○等語（見同前交查字卷第四五頁），復依卷附之東美公司登記註冊表所示（見同前交查字卷第一一頁），東美公司於九十一年十一月十五日在大陸東莞設立登記時，林學政係擔任東美公司董事，乙○○亦任職於該公司，雖乙○○於九十二年九月即回臺灣、林學政亦於九十三年九月回臺，離該公司成立亦有相當期間，可見被告擔任東美公司負責人之事實，乙○○、林學政於東美公司設立時即已知悉。 ⑵再核卷附之良爽牌衛生棉商標使用許可合同（見同前交查字卷第四八至四九頁），內容為金聖昌公司於九十二年八月二十八日同意將「良爽」商標授與東美公司生產衛生棉使用，而該合同之簽署者，金聖昌公司方面係由乙○○以法定代表人身分親自簽名，並蓋用金聖昌公司之印文一枚，東美公司方面則由丙○○以法定代表人之身分親自簽名，而乙○○於合同上所蓋用之金聖昌公司印文一枚，經原審於審理時比對結果，確與前揭卷附公司執照、營利事業登記證影本所留存之金聖昌公司印文相同（見同上卷第三０、三一頁），準此，可見乙○○當時已認同丙○○之東美公司負責人身分，並允許其使用良爽牌商標生產，而依前開印文使用情形觀之，該公司執照影本及營利事業登記證影本所蓋用之金聖昌公司印文，即有合法使用之事實為憑。 ⑶復依卷附之金聖昌公司於九十二年間所發行之季刊觀之（見同前交查字卷第五八頁），金聖昌公司為宣傳所生產之良爽牌衛生棉，於該刊中特別說明於大陸設立東美公司之事實，並刊登東美公司獲准核發之企業法人營業執照，其內已載明東美公司負責人為丙○○。衡情，可認金聖昌公司當時確已認同丙○○之東美公司負責人身分。 ⑷至告訴人所提之金聖昌公司會議紀錄及人事異動請示單（見臺灣嘉義地方法院檢察署九十五年度他字第四七０號卷第八至一一頁），雖記載金聖昌公司擬派丙○○為東美公司副總經理乙節，惟上開紀錄及請示單之製作時間為九十一年一月間，距東美公司設立時間即同年十一月十五日尚有十個月之久，自難據此即認被告所辯不實。經綜核前情，應認乙○○、林學政於東美公司成立時即知丙○○擔任東美公司負責人之事實，竟未異議，並於九十二年間與丙○○代表之東美公司簽立合同，同意將良爽商標授與東美公司生產使用，而金聖昌公司於九十二年間所發行之季刊亦載明丙○○為東美公司負責人之事實，衡以林振田與乙○○、林學政為父子女關係，當時乙○○、林學政與丙○○同在大陸工作等情，告訴人父子女方面對丙○○以東美公司負責人身分從事各項業務，理應知悉，是被告所辯其擔任東美公司負責人係經林振田同意乙節，應非虛妄。 ⑸再被告遭指訴偽造之金聖昌公司印文，既有合法使用之事實、應非偽造均如前述，而告訴人方面既同意被告擔任東美公司負責人，衡情，被告亦無變造公司執照、登記證之必要，參以告訴人方面與被告共事多年，期間未見其等異議，直至九十四年間始向東莞市工商管理局舉發被告辦理登記所用之文書不實等情，被告前揭所辯，應屬可採。 ⑹再本件亦無積極證據可認被告有偽造公司印文、變造文書之犯行，揆諸前揭說明，即不得遽為被告此部分犯罪之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告此部分犯行，此部分犯罪尚屬不能證明。㈤、從而原審以被告犯罪不能證明為由，原應就此部分為被告無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與被告前開論罪科刑部分，有刑法修正前之牽連犯關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。其認事用法洵無違誤，檢察官上訴認原審判決未查明上開變造特種文書之來源云云。然按，此為檢察官起訴時應查明之事實，應認檢察官此部分舉證尚有未足，是其上訴為無理由，應予駁回。貳、無罪部分：一、公訴意旨略以：被告丙○○為大陸東美公司之董事長，負責綜理該公司之業務，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於九十四年七月六日上午以電子郵件指示東美公司之客戶長榮生醫科技股份有限公司（下稱長榮公司）將東美公司之貨款新臺幣（下同）十六萬九千七百四十八元匯入被告設於彰化銀行嘉義分行帳號00000000000000號個人帳戶後，將該筆款項侵吞入己，因認被告涉犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，同法第三百零一條第一項亦有明文。三、公訴意旨認被告此部分涉犯業務侵占罪嫌，係以乙○○之指訴、證人甲○○偵查中之證詞及長榮公司匯款單、長榮公司基本資料、匯款紀錄表等為其主要論據。訊據被告固坦承其有指示長榮公司將該筆貨款匯入其個人帳戶，惟堅詞否認有何業務侵占犯行，辯稱該筆款項係東美公司將九十箱護墊銷往馬來西亞之貨款，因該批貨物屬於散貨，基於運送成本考量請捷航聯運有限公司（下稱捷航公司）代為運送、報關，受限於大陸管制外匯之規定，東美公司因未報關無法直接動用買主長榮公司之匯款，遂請長榮公司將貨款先匯入其個人帳戶，其於次月十五日即將該筆款項提列因匯差造成之損失後，將剩餘款項轉入東美公司，無侵占之情等語。並提出訂單、出貨單、捷航公司請款明細、證明單、現金收入證明單、記帳憑證、東莞市商業銀行取款回單、支出證明單、公證書、現金日記帳、東美公司財務部說明文件、匯率表及捷航公司收款收據等件為證。四、經查：㈠、前揭長榮公司依被告指示將款項十六萬九千七百四十八元匯入被告於前開彰化銀行嘉義分行之個人帳戶等事實，有長榮公司匯款單、長榮公司基本資料及匯款紀錄表在卷可憑（見同交查字卷第三三至三五頁），並經被告自承在卷，堪以認定。㈡、被告所辯該筆款項係東美公司將九十箱護墊委託捷航公司報關並運往馬來西亞之貨款，買主為長榮公司等情。核與證人即長榮公司協理甲○○於檢察事務官詢問時之證述相符（見臺灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵字第四九四五號卷第二七頁），並有訂單、出貨單、捷航公司請款明細、證明單、現金收入證明單、記帳憑證及支出證明單為證（見原審卷㈠第二０至二八頁）。且核上開文件之記載，長榮公司確實向東美公司訂購九十箱護墊，東美公司亦確實將該批護墊委託捷航公司報關並運送至馬來西亞吉隆坡，該批護墊之價款與運費等手續費用合計後，數額與長榮公司匯入被告帳戶之款項亦大致相符。㈢、又被告所辯其於收到長榮公司所匯款項次月（即九十四年八月）十五日即將該筆款項提列因匯差造成之損失後，將剩餘款項轉入東美公司等情。有公證書所附銷售出貨單、現金收入證明單、收據（見同上卷第七六至七八頁）及東美公司現金日記帳、東美公司財務部說明文件為憑（見同上卷第九九、一００頁）。且核上開文件係由被告以外之會計人員所製作並簽名確認，該八月十五日確有科目為馬來西亞貨款、數額為人民幣二萬九千七百六十七元之款項轉入東美公司，而此筆款項與本件護墊銷貨收入美金三千七百十三點零四元，依即日匯率折算為人民幣三萬零六百八十四點九三元（九十四年七月六日外匯牌價美金折人民幣匯率為八點二六四一，則3713.04乘8.2641等於30684.93）相較，雖有人民幣九百十七點九三元之差距（30684.93減去29767等於917.93），惟此差距恰與九十四年八月十五日美金折人民幣匯率為八點零一七之兌換損失相符（美金3713.04乘8.017等於29767，元以下捨去，30684.93減去29767等於917.93），有卷附匯率表可作計算之參考（見同上卷第一０一頁）。再依大陸出口外匯核銷管理辦法實施細則之規定，貨物出口應透過出口收匯系統向報關地海關進行核銷單備案，核銷單與報關單之記載應相一致，貨物出口後應依報關單之記載收回貨款，並於收匯期限內收匯後由銀行出具核銷單，而在貨物出口後並應在預計收匯日期起三十日內集中或逐筆向外匯局進行出口收匯核銷報告，並依交易型式之不同分別檢具不同憑證以備審查，違反者並應處一定數額之罰款，以上有卷附之出口外匯核銷管理辦法實施細則一份在卷可憑（見同上卷第三六至四四頁），足見被告前揭所辯因受限於大陸管制外匯規定，故請長榮公司將貨款匯入被告個人帳戶乙節，應非無稽。㈣、又甲○○於警詢中證稱：【（問：為何於九十五年十一月一日所稱九十四年七月八日匯款費用是製版費，九十五年那一筆才是九十箱的費用？）因為數額相近，又剛好差一年，所以容易搞混。製版費是九十三年的事，九十四年七月八日匯款費用是九十箱的貨款。】【（問：當時長榮生技有無欠丙○○或是大陸東莞東公司製版費？）沒有，如果是匯到台灣金聖昌公司，金聖昌這邊要負擔百分之五的營業稅，他會把成本拉高，對我們長榮生技增加購買成本，所以匯到大陸東美公司，可以免去營業稅之成本。匯到丙○○帳戶不會有營業稅的問題，因為那是個人帳戶。】（見偵查卷第二八頁）。於本院審理中復來院證稱：【（問：對你之前所述匯到丙○○的帳戶不會有稅款的問題，因為那是個人的帳戶等語有何意見？（朗讀、提示筆錄，並告以要旨）應該是說金聖昌實業有限公司也是在臺灣的公司，我們下單給良爽公司或金聖昌實業有限公司，因為他們是同一家公司，在國內如果我們對他下單的話，因為是企業對企業的關係，就有百分之五的營業稅；因為我們的產品是銷到馬來西亞，所以我們才會向良爽公司在大陸的子公司東美公司下單，以免掉這百分之五的稅款。】【（問：為何會將款項匯入被告的私人帳戶？）因為「金聖昌實業有限公司」的負責人林振田是他哥哥，我們並不會去懷疑，所以我們就按照被告的意思，將匯款匯到他私人的帳戶，至於原委是怎麼樣，我就不清楚。因為那筆交易的貨款金額畢竟是比較小的。】並提出電子郵件資料影本二紙、匯款單影本一紙為證（見本院卷第二五八至二六○頁），故被告要求甲○○先匯款入其帳戶，後再計算匯率，轉入公司帳戶，乃為規避大陸管制外匯規定之舉，且其將金額依當時匯率，折算匯差轉入公司帳戶，並無圖利自己，而公司復未受有任何損害，甚且屬有利公司之舉。是本件依公訴人所提證據，尚難為不利被告之認定。五、綜上所述，依卷存事證尚不足證明被告有前揭公訴意旨所指之業務侵占犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告有何前揭犯行。六、從而原審以不能證明被告犯罪為由，依刑事訟訴法第三百零一條第一項諭知被告無罪，核無不合。檢察官上訴仍認被告應為有罪云云，為非可採，其上訴為無理由，應予駁回。七、另移送併辦意旨略以：被告丙○○係金聖昌公司之經理，利用任職於大陸東美公司之機會，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自九十一年六月十二日起至九十二年三月十日止，指示不知情之公司財務主管林秋暖，將金聖昌公司於中國信託商業銀行嘉義分行帳戶內之金額，以轉帳或提領現金之方式侵吞入己，侵占金額合計二百八十五萬四千二百五十元，又基於為自己不法之利益及損害金聖昌公司利益之犯意，於九十三年十二月八日，違背其任務自行出資成立彤采實業有限公司，並由其所管理之東美公司生產「彤采」衛生棉，且拉攏原屬金聖昌公司之經銷商代理銷售，致生損害於金聖昌公司之利益，因認被告涉犯刑法業務侵占及背信罪嫌，且與前揭被告遭訴業務侵占部分間有連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，而移送本院審理。經核被告前開被訴業務侵占罪嫌部分，應為無罪認定，已如前述，故此移送併辦部分既未經起訴，本院自不得併為審理，爰退由檢察官另行處理，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官范文豪到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　98　　年　　3 　　月　　12　　日刑事第一庭審判長法　官　黃崑宗法　官蔡長林法　官夏金郎以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官　劉岳文中　　華　　民　　國　　98　　年　　3 　　月　　12　　日

臺灣高等法院 臺南分院97年度上易字第359號

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