臺灣高等法院 臺南分院97年度上訴字第948號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 97 年 10 月 02 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 97年度上訴字第948號上　訴　人　臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　乙○○
指定辯護人　本院公設辯護人甲○○
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十六年訴字第五六五號中華民國九十七年七月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十六年偵字第八五三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○基於販賣第二級毒品安非他命犯意，自民國（下同）九十五年十二月八日至九十五年十二月十九日止，分別為下列行為：㈠於九十五年十二月八日下午七時廿四分廿五秒，以其所持用0000000000號電話，撥打綽號「阿憨仔」不詳之人所持用0000000000號電話與陳俊傑聯絡後，在雲林縣褒忠鄉馬鳴山的廟附近，販賣價值新台幣（下同）四千五百元安非他命一次予「陳俊傑」。㈡又於九十五年十二月十二日下午八時四十六分一秒，乙○○以其所持用0000000000號電話，與陳俊傑所持用0000000000號電話聯絡後，在同前馬鳴山附近，販賣價值六千元安非他命一次予「陳俊傑」。㈢又於九十五年十二月十七日下午三時十三分三十八秒，乙○○先以其所持用0000000000號電話與陳俊傑所持用0000000000號電話聯絡後，在雲林縣斗六市某處販賣價值五千元安非他命一次予「陳俊傑」。㈣又於九十五年十二月十九日凌晨二時十五分二秒，賴政偉以所持用0000000000號電話與陳家成所持用0000000000號電話聯絡後，相約在雲林縣斗六市乙○○住處會合，乙○○與陳家成，再一同前往乙○○朋友處拿取價值二千元安非他命，而販賣安非他命予「陳家成」一次。二、案經雲林縣警察局虎尾分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外陳述，雖不符刑事訴訟法第一五九條之一至之四等四條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一五九條之五第一項定有明文。查被告及辯護人對檢察官起訴認被告涉犯上開罪嫌所憑證據，除證人黃丞佑、陳俊傑、王雅芳、陳家成四人於警詢供述，認係審判外陳述外，其餘證據，對其證據能力均表示不爭執，並同意使用作為本件認定事實依據；本院審酌該文書及陳述作成時，較無人情施壓或干擾情形，以之作為證據亦屬適當。是該等文書、陳述均具有證據能力。
乙、本件上訴範圍（即本院審理範圍）：
查本件原審對被告判處販賣第二級毒品安非他命四次（即販賣安非他命三次予陳俊傑及一次予陳家成），被告以其未有販賣毒品而均提起上訴，就此部分檢察官亦以原判決對被告四次販賣第二級毒品安非他命，各罪均量處有期徒刑九年，合計為有期徒刑三十六年，然原判決竟僅對被告定應執行刑為有期徒刑十二年，顯然量刑過輕，而提起上訴；另關於被告販賣五次第一級毒品海洛因予陳俊傑、販賣二次第二級毒品安非他命予陳俊傑及至少販賣一次第二級毒品安非他命予陳家成暨販賣二次第一級毒品海洛因予黃丞佑部分，原審則均為無罪判決。然檢察官對上開無罪判決部分，僅對被告販賣二次第一級毒品海洛因予黃丞佑部分，提起上訴，其餘原審為無罪判決部分，即販賣五次海洛因及二次安非他命予陳俊傑暨至少一次販賣安非他命予陳家成部分，檢察官則均未上訴，有檢察官上訴書在卷可憑（詳上訴卷八頁）。綜上，本件本院審理範圍，顯僅有被告四次販賣第二級毒品安非他命部分（販賣安非他命三次予陳俊傑及一次予陳家成）及被告販賣二次第一級毒品海洛因予黃丞佑部分，其餘無罪判決部分，即販賣五次海洛因及二次安非他命予陳俊傑，暨至少一次販賣安非他命予陳家成部分，顯均已確定，而非屬本院上訴審之審理範圍，合先敘明。
丙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○對於0000000000號電話係其曾使用門號及ＥＮ─五二九七號車牌係黃丞佑提供其掛在小客車使用等情供承不諱，然否認有上開販賣毒品犯行，辯稱：我沒賣給其他人，我有買回來供自己使用，我有吸食海洛因及安非他命的習慣；黃丞佑部分，是我向他購買的，監聽譯文有詳載，購買完後，重量不夠，我打電話要求退貨，是後來黃承佑反咬我的；陳俊傑及陳家成部分，這二位是一起合夥購買，有時是陳俊傑打電話給我，合夥購買，他出一半我出一半，買來平均分，陳家成部分也是這樣；我與陳俊傑、陳家成二人，譯文是我們出錢購買的；又0000000000號行動電話在檢察官所指犯罪時間其未使用，其並無販賣二次海洛因予黃丞佑，亦無販賣海洛因及安非他命各五次予陳俊傑，更無販賣安非他命至少二次予陳家成云云。
二、有罪部分（販賣安非他命三次予陳俊傑及一次予陳家成）：㈠販賣第二級毒品安非他命三次予「陳俊傑」部分：
⒈證人陳俊傑於偵查中結稱：我以電話號碼分別為0000000000（是我太太持用）、0000000000（是我持用）、000-0000，與乙○○手機號碼[phone]聯絡；九十五年十二月十七日下午十五時十三分三十八秒監察譯文，是我打給「阿正」的對話，目的是我要向他買安非他命；在我與乙○○認識的期間，他都是用0000000000，但後來他有換電話，我最後一次與他聯絡是九十五年十二月；九十五年十二月八日下午七時廿四分廿五秒監察譯文，是我打給「阿正」的對話，該次交易有完成；0000000000有記在我手機電話簿內，該支電話是阿憨仔的手機等語（詳偵查卷四三至四五、四八頁），可知證人持用綽號「阿憨仔」手機[phone]及自己持用0000000000、0000000000號與被告持用0000000000行動電話為聯絡行為，係屬事實。佐以監聽譯文中九十五年十二月八日下午七時廿四分廿五秒、九十五年十二月十二日下午八時四十六分一秒、九十五年十二月十七日下午三時十三分三十八秒監聽內容，且未經被告否認該通話對象非其本人。準此，0000000000號行動電話，在檢察官所指犯罪時間內確實為被告所使用，應堪認定。
⒉又證人陳俊傑於原審結稱：（第二通九十五年十二月八日下午大約七點半左右，他問你是誰，你說你是阿傑，問他在做什麼；他問你有無要買糖果，你說要啊，你又不算便宜一點，不多拿一點；他就說他現在手裡半錢，看要不要，現在缺現金；你就說你又不算便宜一點；他說五千，你說四千五百；這次你是跟他買什麼？）糖果；（糖果是指什麼？）安非他命；（安非他命買四千五百元嗎？）應該就是照電話中我講的那樣；（這次是拿到哪裡賣你嗎？）馬鳴山那邊的廟；（電話打完後多久他拿來給你？）打完沒有多久（詳原審卷九三頁），及佐以九十五年十二月八日下午七時二十四分二十五秒監聽譯文內容：「Ａ（0000000000）：你要糖仔嗎？Ｂ（0000000000陳俊傑）：要啊，你又不算便宜一點，多一點」；「Ａ：我拿多一點給你，我手上有半錢，缺現金。Ｂ：你又不算便宜一點」；「Ａ：算你四千五，送過去給你好嗎？Ｂ：好啦！」等語（詳警卷四九頁），互核可知，被告確於九十五年十二月八日下午七時廿四分廿五秒，與證人陳俊傑聯繫後，在馬鳴山那邊的廟，販賣價值四千五百元安非他命予陳俊傑一次，足堪認定。
⒊證人陳俊傑於原審結稱：（第四次即九十五年十二月十二日下午八時四十六分一秒監聽譯文）被告要拿一個給你，你說你要半個，並說你身上只剩下六千元而已，你不要欠，被告說：不然我拿半個去給你；你就說：你硬要補。這次是要買什麼？）安非他命；（買多少？）我那時候如果說剩下半個，就是買半個；（究竟拿多少錢給被告？）應該是六千元吧；（半是指多少？）半錢；（一個就是一錢？）：是；（安非他命為何半錢就要六千元？）不知道；（為何之前有賣四千五百元的，現在變成六千元？）有時候我會請他算便宜一點。（這二次都是買安非他命？）是（詳原審卷九四頁）；參以九十五年十二月十二日下午八時四十六分一秒監聽譯文內容：「Ｂ（0000000000陳俊傑）：我在跟你拿時從不看你的秤。Ａ（0000000000）：對阿，你都不會看，我也坦白跟你說有夠就有夠，不夠就不夠」；「Ｂ：看那感覺，重量無所謂，你在那裡。Ａ：我在嘉義，回去過去找你，順便拿一個給你」；「Ｂ：半個。Ａ：沒關係，半個拿一個」；「Ｂ：我只剩下六千。Ａ：六千沒有關係。Ｂ：我不要欠人」等語（詳警卷五二頁），可得知被告確於九十五年十二月十二日下午八時四十六分一秒，與證人陳俊傑通話後，販賣價值六千元安非他命予陳俊傑一次，應堪認定。
⒋證人陳俊傑復於原審結稱：（九十五年十二月十七日下午三時左右，被告說他昨天去找女生，你說你知道，他說他那邊有一批讚的，你說不然先用半的就好了；他說男生讚的喔；你說好啊；這次你買什麼？）也是糖果，這也是安非他命；（男生是指什麼？）安非他命（女生呢？）四號仔，海洛因。（這次你跟他買多少安非他命？）半錢；（多少錢？）不一定，要看在電話當中我跟他說要算多少；（你跟他買多少？你剛剛說半錢？）有時候五千元，有時候六千元；（這幾次你都是跟他買安非他命，沒有跟他買海洛因？）時間很久了，我已經忘記了；（究竟有無向被告買四號？）我應該都是跟他買糖果而已（詳原審卷九四頁背面、九五頁）。佐以九十五年十二月十七日下午三時十三分三十八秒監聽譯文內容：「Ｂ（0000000000陳俊傑）：去找你好幾次。Ａ（0000000000）：都拿女生」；「Ｂ：我知道，我想你有賺，都不打電話給我。Ａ：沒有啦」；「Ｂ：你在那裡。Ａ：我在斗六，有一批很好」；「Ｂ：好，用半。Ａ：男生，讚喔」；「B：好。A：你過來再說」等語（詳警卷五五頁），足認被告在與證人陳俊傑通話後，確有販賣安非他命予陳俊傑，且依證人陳俊傑就購買毒品價格供稱：「有時五千元，有時六千元」等情，依被告最大利益原則，該次販賣毒品，以證人所指最低五千元，為被告販賣毒品所得，應堪認定。
⒌而證人王雅芳於偵查中結稱：我係透過我先生陳俊傑，認識乙○○，乙○○有來過我們租屋處一、二次，000-0000號電話，是我們褒忠鄉○○路五號住處電話；九十五年十二月廿一日下午三時三分五十四秒監察譯文，是我與乙○○的對話，我的本意是怕陳俊傑有吃海洛因，所以問乙○○，乙○○說沒有額外的拿給陳俊傑吃，但有額外給錢等語（詳偵查卷四五、四七頁）及於原審結稱：據我所知，陳俊傑有向乙○○買過毒品，也有買過安非他命；陳俊傑有跟我說過，他跟乙○○拿糖果等語（詳原審卷九六頁背面、九九頁）暨九十五年十二月廿一日下午三時三分五四秒監聽譯文內容：「Ｂ（00000000陳俊傑妻子王雅芳）：阿政，我「阿傑」他太太。Ａ（0000000000）：嫂子」；「Ｂ：我問你，不要說我有打電話問你。Ａ：好」；「Ｂ：他有跟你調另外一種。Ａ：糖仔」；「Ｂ：另外一種。Ａ：他幫老的調」；「Ｂ：那時候。Ａ：前幾天」；「Ｂ：你有另外用給他。Ａ：沒有，抽現金」；「Ｂ：剛才呢。Ａ：沒有，我剛才沒有跟他見面」等語（詳警卷五八頁）。佐以證人陳俊傑上揭證述，足認被告確於上開時地，販賣安非他命予陳俊傑犯行。至被告辯稱：是陳俊傑打電話給我，合夥購買，他出一半，我出一半，買來平均分配云云，依上所述，顯屬無據，不足採信。被告確有販賣安非他命「三次」予陳俊傑犯行，堪以認定。
㈡販賣第二級毒品安非他命一次予「陳家成」部分：
⒈查九十五年十二月十九日上午二時十五分二秒監聽譯文：「Ｂ（0000000000陳家成）：你那裡有嗎。Ａ（0000000000）：讚」；「Ｂ：等一下，Ａ：讚」；「Ｂ：你不說清楚，Ａ：讚」；「Ｂ：會茫喔，Ａ：很好」；「Ｂ：二張啦，Ａ：好」等語（詳警卷五六頁）及證人陳家成於偵查中結稱：九十五年十二月十九日上午二時十五分二秒監察譯文，是我與乙○○（政仔）的通話，對話中「二張」就是二千元的意思，那次是要買安非他命等語（詳偵查卷五六頁）暨於原審結稱：跟乙○○只有買安非他命；只有跟乙○○買講電話那次而已，買二千元，我去他家，他那邊沒有東西，他叫我載他去他朋友那邊拿；在檢察官那裡所說的一天買一次，是因為緊張，確實只有一次，買二千元安非他命等語（詳原審卷一○一頁背面、一○四頁背面、一○五頁），互核相符。由此可知，被告乙○○確在與陳家成通話後，而販賣價值二千元安非他命「一次」予陳家成，應堪認定。
⒉又證人林嘉玲於偵查中結稱：我的行動電話[phone]，是我與我男友陳家成一起用，我手機電話簿存有「阿政」電話[phone]，是陳家成請我幫他輸入名字的，因陳家成不識字等語（詳偵查卷五七至五九頁）。參以證人陳家成上揭證述，更可得知，被告確以0000000000號與0000000000號電話使用者陳家成聯絡，而販賣安非他命一次予陳家成，堪以認定。至被告辯稱，就陳家成部分，係合夥購買云云。然被告卻無法提出可供本院調查資料，被告上開辯解，自無法採為有利被告認定。被告就此販賣安非他命一次予陳家成犯行，事證明確，堪以認定。
三、論罪部分：
按安非他命，係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定第二級毒品。核被告乙○○就事實㈠至㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品安非他命罪（共四罪）。又被告販賣第二級毒品安非他命前，各次持有第二級毒品低度行為，應為各次販賣第二級毒品高度行為所吸收，均不另論。次按雖數行為於同時同地或密切接近時地實施，侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括一罪（八六台上三二九五號判例參照）。然本件被告四次犯行，在時間差距上，可以明顯分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，顯非於同時同地或密切接近時地實施犯罪之接續犯。又按所謂集合犯，係指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法評價為已足。而販賣毒品罪，不論行為人或為零星偶一為之，或不間斷為之，行為人於行為終了時，即已達其營利目的，自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知販賣毒品行為必屬具反覆性犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況依九十五年七月一日施行新刑法，其修正既依「刑罰公平原則」考量，而刪除有關連續犯規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯概念評價多數販賣毒品行為，即有不當。因此，本件被告多次販賣毒品罪行為，當無論以接續犯或集合犯餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。是本件被告四次販賣第二級毒品犯行，其間犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、原判決以被告販賣安非他命三次予陳俊傑及販賣安非他命一次予陳家成，罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十一條第五款規定，併審酌被告為圖私利，竟販賣毒品安非他命四次，其數量雖屬不多，惟殘害國民身心健康甚鉅，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，更往往衍生嚴重之家庭社會問題，且於犯後不知悔悟，一再飾詞狡辯，其犯後態度不佳等一切情狀，對被告四次販賣第二級毒品安非他命，各量處有期徒刑九年，並合併定其應執行刑為有期徒刑十二年，以資儆懲。併敘明按毒品危害防制條例第十九條第一項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。本件被告四次販賣毒品所得各為四千五百元、六千元、五千元、二千元，合計一萬七千五百元，雖均未扣案，但仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於各次行為項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
五、關於被告販賣安非他命三次予陳俊傑及販賣安非他命一次予陳家成部分，原判決認被告罪證明確，因予論罪科刑。關於此部分，本院經核，原判決認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，猶執陳詞，否認犯罪，依上所述，自無理由。至檢察官上訴意旨以，本件被告四次販賣毒品安非他命，原判決各次均量處有期徒刑九年，合計刑度為有期徒刑三十六年（上訴意旨誤為有期徒刑廿七年），且被告犯後矢口否認犯行，顯無悔意，原審僅對被告定應執行刑為有期徒刑十二年，量刑過於寬縱，自有不妥云云。然查原判決就被告四次販賣第二級毒品安非他命，各罪均量處有期徒刑九年，合計為有期徒刑三十六年，原判決審酌被告四次販賣第二級毒品安非他命，數量不多，並依刑法第五十一條第五款：「宣告多數有期徒刑者，定應執行刑，應在各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，且不得逾三十年」之規定，對被告定應執行刑為有期徒刑十二年，顯合乎法律所定外部界限而為量刑。又原判決以被告四次販賣第二級毒品安非他，數量不多，乃對被告定應執行刑為有期徒刑十二年，此係原審量刑裁量結果，以被告販賣安非他命數量及次數觀之，原審裁量權之行使，顯無權利濫用，則原判決對被告所定應執行刑為有期徒刑十二年，本院認合乎比例原則，並無濫用權限，自符合法律內部界限，而無違法。檢察官上訴意旨，指摘原判決量刑過輕，核無理由，應予駁回。
丁、販賣第一級毒品海洛因二次予黃丞佑無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○於九十五年十一月七日左右，透過綽號阿輝不詳成年男子，以一千元價格，在雲林縣斗六市黃丞佑家中，販賣海洛因○‧一五公克予黃丞佑；另於九十五年十一月十四日，又前往黃丞佑位在斗六市家中，將價值一千元海洛因○‧一五公克交予黃丞佑，而由黃丞佑提供ＥＮ─五二九七號車牌予乙○○，以為對價，以此方式販賣第一級毒品海洛因予黃丞佑。因認被告乙○○上開販賣二次海洛因予黃丞佑，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一五四條第二項、第三○一條第一項分別定有規定。又檢察官就被告犯罪之事實，應負舉證責任，並指出證明方法，亦為刑事訴訟法第一六一條第一項所明定。因此檢察官對於起訴犯罪事實，應負提出證據及說服實質舉證責任。倘其所提出證據，不足為被告有罪積極證明，或其指出證明方法，無從說服法院以形成被告有罪心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決（九十二台上一二八號判例參照）。
三、公訴人認被告涉犯上開販賣予黃丞佑二次海洛因犯行，無非係以證人黃丞佑證述，為其唯一依據。經查：
㈠公訴人於原審指出，其主張被告犯罪事實之監聽譯文，僅限補充理由書內八通（即九十五年十二月四日至九十五年十二月廿一日共八通，詳原審卷三八頁檢察官補充理由書），並非辯護人所指與「阿勇」監聽譯文，且九十五年十二月四日以前監聽錄音因為調不到，故九十五年十二月四日前均不主張等語（詳原審卷六○頁）。而公訴人所指被告販賣海洛因予證人黃丞佑時間為「九十五年十一月七日左右」、「九十五年十一月十四日左右」二次，核對上開公訴人提出監聽譯文資料，被告就此部分販賣行為，並無監聽譯文資料可佐，應可確認。
㈡又證人黃丞佑於偵查中結稱：乙○○綽號阿正，其稱呼我綽號為佑兄，九十五年十一月七日，我因持有海洛因，被警查獲，交保後一、二天，因毒癮發作，向友人阿輝買海洛因一千元，阿輝把調貨毒品，拿到我家後，我吃後無效，阿輝叫賣毒品者來處理，結果我看到是「阿正」過來，然後「阿正」帶好的海洛因約一千元○‧一五公克到我家，弄在煙裡給我吸，吃了就不會有毒癮等語（詳偵查卷九至十頁）。細繹該內容，證人黃丞佑係向友人阿輝購買，阿輝再向友人調貨，而後「阿正」前來處理毒品之施用效果，並帶好的海洛因前來，該海洛因好壞處理之人，實不等於販賣海洛因之人，證人黃丞佑此部分證述，實不足認定被告有販賣海洛因犯行，且證人黃丞佑證述，果真意指被告販賣毒品，然被告此部分犯行，亦僅有證人黃丞佑指述而已，此外則無其他證據可資佐證，本院自難執此而遽為被告有販賣毒品之認定。
㈢至證人黃丞佑於偵查中雖結稱：後來，距上次拿毒品給我吃一星期，我毒癮又發作，因我不知「阿正」電話，乃向小薰（乙○○弟弟，我開設鐵工廠富強企業社僱員）女友，問「阿正」的電話後，我再打電話給「阿正」，向「阿正」說我在難過，看你那邊有無海洛因，拿一千元海洛因過來止一下，「阿正」說他剛好也要過來找我借車，「阿正」來後，先拿海洛因給我止癮，後來「阿正」說他的車子沒車牌，要向我借車出遠門，我向「阿正」說我車在虎尾大庄那邊撞樹壞了，停在路邊，「阿正」又說他的車沒車牌，要去拆我的車牌使用，然後我沒理他，到了當日夜間，他打電話給我說要去拆我的車牌（車號ＥＮ─五二九七號），「阿正」說要借車牌一天，結果到現在都沒有還，本來我是要向他買海洛因一千元，但他要向我借車牌，就沒有收我的錢云云（詳偵查卷十頁）。然公訴人就被告販賣海洛因予黃丞佑犯行，既僅有證人黃丞佑唯一指訴，此外並無其他相關證據可供審酌，本院自無從僅憑證人黃丞佑所為證述唯一指訴，而採為被告論罪科刑依據，自屬當然。
四、綜上所述，公訴人認被告涉犯販賣予黃丞佑二次海洛因犯行，所憑據證述，既有上開瑕疵，本院實難就此形成有罪確信；此外檢察官復未提出其他積極證據，足資證明被告有上揭犯行，被告此部分犯行，自屬不能證明。依上說明，就被告被訴販賣毒品海洛因二次予黃丞佑犯行，自應為被告無罪判決諭知，以符法制。
五、原判決關於被告販賣予黃丞佑二次海洛因犯行，以被告犯罪尚屬不能證明，因予被告無罪諭知。本院經核，原判決認事用法，均無違誤。檢察官上訴意旨以：㈠被告乙○○於九十六年二月三日偵查中已自承有拿安非他命與黃丞佑交換車牌；又黃丞佑於九十六年二月三日於警詢及偵查中亦均稱，有向被告購買海洛因二次，其中第二次黃丞佑證稱：是用車牌與被告交換一千元海洛因；雖被告與黃丞佑所交換毒品，究係安非他命或海洛因，二人所述不同，但被告於警偵訊及原審對其所涉犯行，均採取否認或避重就輕辯解，然被告既供承與黃丞佑有交換毒品，此項供述自有高度可信度。㈡參以被告供詞避重就輕，就被告與黃丞佑所交換毒品，究係安非他命或海洛因認定，自應以證人黃丞佑證詞，較為可採。是被告以海洛因與黃丞佑交換車牌方式，販賣海洛因予黃丞佑犯行，應可認定，因而指摘原判決，就被告販賣海洛因予黃丞佑部分，為無罪諭知不當云云。然查刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，而毒品買賣雙方係對立共犯，檢察官指證人黃丞佑向被告購買毒品，自立於對立共犯地位，核屬本條項所定共犯之一種。茲檢察官起訴被告涉嫌販賣第一級毒品海洛因二次予黃丞佑，既僅有證人黃丞佑唯一指訴，此外查無其他證據可資佐證，依上所述，自不得以此證人黃丞佑唯一指訴，而遽認被告有販賣第一級毒品予黃丞佑。是本件就被告販賣毒品海洛因予證人黃丞佑部分，檢察官上訴意旨，猶執陳詞，指摘原判決不當，依上所述，為無理由，應併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 2 日刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 沈揚仁
法 官 杭起鶴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官 許美惠
中 華 民 國 97 年 10 月 2 日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。