臺灣高等法院 臺南分院97年度聲再字第44號

• 裁判案由: 背信等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 97 年 06 月 04 日
• 法官: 楊明章、戴勝利、顏基典

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定　　97年度聲再字第44號
再審聲請人
即受判決人　甲○○
選任辯護人　許雅芬　律師
上列聲請人因背信案件，對於本院97年度上易字第53號，中華民國97年4月29日第二審確定判決（臺灣台南地方法院94年度易字
第738號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署94年度偵字第
8691號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、本件聲請意旨略以：茲因本案有發見確實之新證據，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條提起再審，茲臚列再審理由如下：
（一）依卷附系爭第六期估驗單 (一審卷第182頁，參證三)之備註 (二)依照90年7月10日付款方式協議書辦理、第七期估驗單 (一審卷第184頁，參證四)之備註 (一)依照90年7月10日付款方式協議書辦理。第六期請款支出憑證粘存單 (一審卷第197頁，參證五)之右上角勾選: 請支付給廠商 (約定票期協議書)、第七期請款支出憑證粘存單 (一審卷
第200頁，參證六)之右上角勾選: 請支付給廠商 (約定票期付款協議書)。上開所謂90年7月10日付款方式協議書究何所指? 協議內容為何? 何以有票期之約定? 是否未實際付款? 均有所疑，原審對此付款方式協議書未為調查審認，根究明白，顯有調查未盡之違誤。
（二）聲請人提出立德廠商自救會92年12月10日發函立德管理學院之立德自救會字第921201號函及其附件 (應付票據明細、臺灣臺南地方法院公證處90年度公字第418號公證書、
長虹公司及大信公司工程拋棄書、廠商債權名冊、90年7
月10日新建工程付款方式協議書)影本乙份（參證七），
系爭90年7月10日新建工程付款方式協議書，係由立德管
理學院與長虹公司於90年7月10日協議簽訂，該協議書第
二項明定: 「工程款依原約定日期開立期票，但付款日期延後壹年付款。」顯見上開第六期、第七期工程之請款，係開立一年後付款期票，俱未實際付款，至為明確，縱使開立票據以給付工程款，而為新債清償，依民法第320條
規定：「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅」。惟新債產生之效果，並不當然消滅舊債務，在新債未償之際，新舊債務則屬併存之狀態。系爭第六期、第七期估驗單分別於90年8月25日及同年9月28日開立，然長虹公司旋於同年10月20日宣布倒閉，立德學院根本尚未兌現給付票款，依上開說明，不論新舊債務，俱未因清償而消滅。又以證七附件廠商債權名冊相佐證，工程一之第2頁
，編號第48號，祐明實業有限公司，未兌現票據608,580
元，保留款96,600元，合計705,180元。又工程二之第2頁，編號第38號，祐明實業有限公司，未兌現票據4,550,175元，保留款507,450元，合計5,057,625元。亦足證明90
年11月15日該工程拋棄書成立之時，立德學院根本尚未給付票款。立德學院嗣後因祐明公司聲請法院核發支付命令而給付該筆背書款項，事實上僅為唯一一次且原本應付未付之給付票款予祐明公司，而使立德學院原本工程款之舊債及開立一年後付款票據之新債，均因強制執行之清償而歸於消滅。
（三）按背信罪是對於整體財產利益侵害的犯罪，因此是否損害本人的財產，應就本人之整體財產總額有無減少而定，其判斷標準應與詐欺罪的「財產損害」之標準相同，原則上應以純經濟的財產損害的觀點來判斷 (甘添貴，體系Ⅱ，365頁; 林山田，各論上，439頁)。又依立德管理學院第
二學生宿合新建工程補充合約立德管理學院教學綜合大樓新建工程補充合約之內容均明確記載：「…另百分之四十五作為甲方後續修繕之用 (內含甲方支付台灣台南地方法院91年度促字第11057號執行命令給付票款「佑明實業有
限公司」案)，且乙方於保固期滿後不得要求退還此部分
保固金…」 (參一審卷第二宗頁152及153)顯見立德管理
學院因聲請人以董事長名義在相關支票上背書，從而支付之票款，確實已自長虹公司之連帶保證人大信公司之保固款中扣除，因而立德管理學院之財產或利益並無受到任何具體損害，並經證人蔡軍慧、徐興南、詹達穎於原審結證在案可稽。故就背信罪係屬具體結果犯而言，聲請人之行為亦不生損害於立德管理學院之利益或財產，應無成立背信既遂可言。準此，立德學院自無因一時之重複付款而受有財產上之損害，原確定判決顯有事實認定錯誤之違誤，聲請人據此提起再審之聲請，應屬有理由無疑。
（四）聲請人所提確實之新證據即證物七於事實審法院判決前，業已存在，但為法院及當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證物七本身形式觀察，雖非絕對不須經過調查程序為條件，但顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而應為聲請人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決。亦即該「新證據」可認為確實具有足以動搖原確定判決，而得對聲請人為更有利判決之「顯然性」，且具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發見，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發見之「嶄新性」特質，兼備上開學理上所謂「顯然性」與「嶄新性」之二種為聲請再審新證據之特性，聲請人據為聲請再審之原因，應屬有理由。(最高法院19年抗字第8號、49年臺抗字第72號等判例參照)
（五）又被告因學校開學在即，系爭工程尚未完工，學生將面臨無宿舍可容宿之窘境，為期學校工程順利完成，以立德管理學院董事長名義在祐明公司執有長虹公司簽發之支票上背書，係為使祐明公司順利獲得資金而繼續完工，顯無為祐明公司得不法利益之意圖甚明。依民事一部給付顯無實益及期限利益之債等法理，非於一定時期完成給付而為全部給付，顯不能達成其契約之目的。是被告有上開急迫情事，而為背書，以求工程如期全部完工，足以證明被告不具有為佑明公司得不法利益及損害本人之財產或利益之主觀意圖。而立德學院為系爭工程之定作人，長虹公司為承攬人，佑明公司為長虹公司之下包，係次承攬人，而須依業主立德學院及承攬人長虹公司之指示而施作工程；彼三者之間，應具有制衡之三角關係，並非僅存在單向法律關係。則立德學院於系爭票據背書，係屬就債之履行有利害關係之第三人清償，被告依民法第311及312條之規定，而為第三人之清償，應為法之所許，自有為長虹公司代償之法律上利害關係，足以證明被告不具有背信之主觀意圖。原確定判決理由謂：「有關立德學院第二期宿合大樓新建工程，立德學院、長虹公司及祐明公司間，僅存在單向法律關係，非相互制衡之三角關係，立德學院自無為長虹公司代償之法律上利害關係。是有關上開支票肯書之經濟意義，在被告甲○○為祐明公司背書前，係祐明公司承擔與其直接交易之長虹公司付款風險，而立德學院因已估驗完成並給付長虹公司工程款，就該部分工程，自無再為給付之義務」【原確定判決書第12頁】準此，原確定判決顯然漏未審酌三者間之債之關係【定作人--承攬人--次承攬人】，有民事三角制衡關係，及民事一部給付顯無實益及期限利益之債等法理，非於一定時期完成給付而為全部給付，顯不能達成其契約之目的，是被告確有上開急迫情事，而為背書，以求工程如期全部完工，原確定判決顯有足以影響於判決之重要證據漏未審酌之情事，聲請人自得以之為聲請再審之理由。
（六）另公訴人起訴書第2頁所載「游振中為甲○○三女王瑜婷
之夫婿，於86年至90年間任祐明實業有限公司 (下稱祐明公司)負責人，另任幸福家具裝潢工程有限公司總經理」
，又查幸福家具裝潢工程有限公司亦為系爭工程長虹公司之下包，次承攬裝修工程，工程總價為1,450,000元，有
雙方工程合約書、詳細價目表、請款單及請款明細表，俱在卷可按 (參見扣押物編號伍)，且幸福公司與祐明公司
於各自系爭次承攬工程，互為連帶保證廠商，是被告背書之時，仍有幸福公司與祐明公司之裝潢工程，均尚未完工。上情亦與上開被告證供：「裝潢工程是在最後才完工，當時學生已經快要進來了，工程還沒完成」之語兩相符合。且上揭92年8月22日請款單及請款明細表。均載明工程
款1,450,000元尚未頜取之意旨，亦與證物七附件廠商債
權名冊，工程一之第2頁，編號第29號，幸福家具裝潢工
程有限公司元之記載，未請款金額1,450,000元，合計
l,450,000元之記載兩相符合，均足以證明被告不具有為
祐明公司得不法利益及損害本人之財產或利益之主觀意圖。是以，原確定判決漏未審酌上開被告之供述及上揭扣押物編號伍之有利於被告之證據，顯有足以影響於判決之重要證據漏未審酌之情事，聲請人自得以之為聲請再審之理由。
（七）參酌立德學院總務處徐興南組長之簽呈說明二：「據了解本校王炎輝董事基於愛校心切為使校舍能順利及早完成使用，私人曾借予長虹工程股份有限公司新台幣貳仟萬元作為工務週轉之用，至今仍無下文。」 (參警卷第47頁)聲
請人甲○○亦於90年10月11日即確定判決認定之背書期間90 年9月24日至同年10月17日之間，分別匯款1400萬元及600 萬元，無息借予長虹公司為工務週轉之用，有匯款通知單可證 (參證八)，上情足證聲請人甲○○係基於愛校
心切，為使校舍能順利如期完成使用，以求順利解決開學在即，學生面臨無校舍容宿之窘境，基於學校工程之急迫性，始於系爭票據上背書，主觀上完全為使學校工程順利如期完工。是以，上開匯款通知單係屬確實之新證據，足以證明聲請人不具有為祐明公司得不法利益及損害本人之財產或利益之主觀意圖，顯足以動搖原有罪確定判決，而應為聲請人無罪之判決，自得為聲請再審之理由。
（八）綜上所陳，第一、二審判決確有諸多之疏漏，上開證據或為於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，顯然足以動搖原有罪確定判決，或為原確定判決漏未審酌之重要證據。聲請人因原審之疏漏和未及時發現上開確實之新證據，致未能主張有利於己之情事，始被判處有罪確定，為此依法聲請再審云云。
二、按因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款固定有明文。惟所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因，最高法院九十年度台抗字第七十一號判例著有明文可資參照。
三、次按不得上訴於第三審法院案件，除前條規定外，其經第二審確定有罪判決，如就足生影響於判決重要證據，漏未審酌者，亦得為受判決人利益，聲請再審。刑事訴訟法第421條
定有明文。又所謂重要證據漏未審酌，係指第二審法院判決前已經提出之重要證據未予審酌，且該證據必須可認為足以動搖原判決事實之認定者始足當之，苟該證據業已提出經原確定判決予以指駁，並敘明捨棄不採之理由，或縱未提出斟酌，惟如經斟酌亦不足以動搖原判決者，或判決確定後始發現之證據，判決當時無從審酌者，即非該條所謂重要證據漏未審酌，亦不足以構成聲請再審之事由，最高法院28年度抗字第8號、35年特抗字第21號著有判例可稽。故所謂重要證
據漏未審酌，係指該證據於案情有重要關係且未經審酌者而言，如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審（最高法院89年度台抗字第30號裁定意旨參照），亦即，本條所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係指當事人於第二審法院判決前，已發現而提出之證據，足以影響、變更判決結果，而法院漏未審酌而言。故如當事人所提出之證物，不足以影響判決結果，或法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據、認定事實者，則不包括之。
四、經查：
（一）本件聲請人所提90年7月10日新建工程付款方式協議書，
系爭協議書係由立德管理學院與長虹公司於90年7月10日
協議簽訂，該協議書第二項明定：「工程款依原約定日期開立期票，但付款日期延後壹年付款。」而主張第六期、第七期工程之請款，係開立一年後付款期票，俱未實際付款。又以證七附件廠商債權名冊相佐證，工程一之第2頁
，編號第48號，祐明實業有限公司，未兌現票據608,580
元，保留款96,600元，合計705,180元。又工程二之第2頁，編號第38號，祐明實業有限公司，未兌現票據4,550,175元，保留款507,450元，合計5,057,625元。亦足證明90
年11月15日該工程拋棄書成立之時，立德學院根本尚未給付票款云云。惟查，本案第六期、第七期工程款之給付，經本院上訴審審理時，據立德學院第二期學生宿舍大樓新建工程第六、七次估驗單、二期宿舍工程款一覽表、轉帳傳票、支出憑單黏存單及統一發票（原審卷㈡第182至185、192至201頁）等證據，經本院認定立德學院於同年九月六日將包括祐明公司承包部分工程款二百九十九萬四千五百元之第六期請款四千五百二十六萬四千五百九十六元扣除保留款（三百七十七萬一千零五十五元，含百分之三之保固款）後，給付四千一百四十九萬三千五百四十一元與長虹公司；嗣包括祐明公司所承包佔長虹公司承包工程百分之一點六九之部分，亦於同年十月九日將包括祐明公司承包部分工程款二百九十萬元之第七期請款三千二百零八萬零一百零三元給付與長虹公司等情。（97年度上易字第53號刑事判決理由貳、實體部分之一、有罪部分認定犯罪事實所憑之證據及認定理由㈣，第9頁第25行至第10頁第8行）是以，本件聲請再審意旨所指就足生影響於判決之重要證據所欲證明之待證事實，本院上訴審審理時已予以認定，且於該判決理由欄內敘明，故該「新證據」並無足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」，即不能據為聲請再審之原因。
（二）又聲請人主張立德管理學院因聲請人以董事長名義在相關支票上背書，從而支付之票款，確實已自長虹公司之連帶保證人大信公司之保固款中扣除，因而立德管理學院之財產或利益並無受到任何具體損害，並經證人蔡軍慧、徐興南、詹達穎於原審結證在案可稽。故就背信罪係屬具體結果犯而言，聲請人之行為亦不生損害於立德管理學院之利益或財產，應無成立背信既遂可言。原確定判決顯有事實認定錯誤之違誤云云。惟查，本院上訴審法院就立德學院之財產或利益有無受到任何具體損害部分，已於該判決理由欄內敘明其採捨之理由：「有關上開支票背書之經濟意義，在被告甲○○為祐明公司背書前，係祐明公司承擔與其直接交易之長虹公司付款風險，而立德學院因已估驗完成並給付長虹公司工程款，就該部分工程，自無再為給付之義務；被告甲○○背書後，祐明公司原所承擔之長虹公司付款風險則無端轉嫁至立德學院，致立德學院嗣後因祐明公司聲請法院核發支付命令而給付該筆背書款項，立德學院自因一時之重複付款而受有財產上之損害。且此種損害，不因立德學院對發票人長虹公司取得追索權或因與大信公司協調保固金之歸屬而有異，亦不因立德學院得就上開重複給付之款項可自立德學院留有之長虹公司工程尾款及保固款中扣除，實際上亦自該保固款中扣除，即謂尚不生損害於立德學院之整體財產利益。此與犯罪被害人不因對犯罪人取得損害賠償請求權即可謂未受損害之理相同。」（97年度上易字第53號刑事判決理由貳、實體部分之一、有罪部分認定犯罪事實所憑之證據及認定理由㈧，第12頁第12行至第25行），故非所謂重要證據漏未審酌，是要難指為原確定判決，漏未斟酌重要證據。
（三）另聲請人主張立德學院為系爭工程之定作人，長虹公司為承攬人，佑明公司為長虹公司之下包，係次承攬人，而須依業主立德學院及承攬人長虹公司之指示而施作工程；彼三者之間，應具有制衡之三角關係，並非僅存在單向法律關係。故立德學院於系爭票據背書，係屬就債之履行有利害關係之第三人清償，應為法之所許，自有為長虹公司代償之法律上利害關係，及民事一部給付顯無實益及期限利益之債等法理，非於一定時期完成給付而為全部給付，顯不能達成其契約之目的，是被告確有上開急迫情事，而為背書，以求工程如期全部完工，原確定判決顯有足以影響於判決之重要證據漏未審酌之情事，聲請人自得以之為聲請再審之理由云云。惟查，本院上訴審已於該判決理由欄內敘明其法律見解及其採捨之理由：「有關立德學院第二期宿舍大樓新建工程，立德學院、長虹公司及祐明公司間，僅存在單向法律關係，非相互制衡之三角關係，立德學院自無為長虹公司代償之法律上利害關係。是有關上開支票背書之經濟意義，在被告甲○○為祐明公司背書前，係祐明公司承擔與其直接交易之長虹公司付款風險，而立德學院因已估驗完成並給付長虹公司工程款，就該部分工程，自無再為給付之義務；被告甲○○背書後，祐明公司原所承擔之長虹公司付款風險則無端轉嫁至立德學院，致立德學院嗣後因祐明公司聲請法院核發支付命令而給付該筆背書款項，立德學院自因一時之重複付款而受有財產上之損害。」（97年度上易字第53號刑事判決理由貳、實體部分之一、有罪部分認定犯罪事實所憑之證據及認定理由㈧，第12頁第9行至第19行），故非所謂重要證據漏未審酌
，是要難指為原確定判決，漏未斟酌重要證據。
（四）再者，聲請人提出其於90年10月11日即確定判決認定之背書期間90年9月24日至同年10月17日之間，分別匯款1400
萬元及600萬元，無息借予長虹公司為工務週轉之用，有
匯款通知單可證 (參證八)，上情足證聲請人甲○○係基
於愛校心切，為使校舍能順利如期完成使用，以求順利解決開學在即，學生面臨無校舍容宿之窘境，基於學校工程之急迫性，始於系爭票據上背書，主觀上完全為使學校工程順利如期完工。是以，上開匯款通知單係屬確實之新證據，足以證明聲請人不具有為祐明公司得不法利益及損害本人之財產或利益之主觀意圖，顯足以動搖原有罪確定判決，而應為聲請人無罪之判決，自得為聲請再審之理由云云。惟就證據本身形式上觀察，其非顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，殊與「新證據」之意義不符。
（五）次按證據之取捨及其證明力之判斷，為事實審法院定事實適用法律之職權，法院本得自由心證取捨之，非當事人所得任意指摘以為再審之理由。從而，聲請意旨所指之再審事由，僅係對原確定判決再度提出辯解，或係就原確定判決對不予調查證據之取捨等職權上之適法行使，再漫予指摘未詳予審酌有利於聲請人之證據為不當，然並未提出任何新證據或有所謂足生影響於判決之重要證據漏未審酌之情形，自非屬構成再審之事由。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　6 　　月　　4 　　日刑事第五庭 審判長法　官 楊明章
法　官 戴勝利
法　官 顏基典
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 呂嘉文
中　　華　　民　　國　　97　　年　　6 　　月　　5 　　日