臺灣高等法院 臺南分院97年度重上更(一)字第232號

• 裁判案由: 偽造文書等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 97 年 11 月 04 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　 97年度重上更(一)字第232號上　訴　人
即　被　告　甲○○
丁○○
上　一　人
選任辯護人　宋明政　律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺南地方法院92年度訴字第1132號中華民國93年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺南地方法院檢察署91年度偵字第2228號、91年度偵字第4526號、91年度偵字第4979號、91年度偵字第4980號、92年度偵字第
4200號、92年度偵字第4545號、92年度偵字第4610號、92年度偵字第8594號、92年度偵字第10402號；移送併辦案號：臺灣臺中
地方法院檢察署94偵字第11804號），提起上訴，判決後，經最
高法院第1次發回，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○、丁○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，甲○○處有期徒刑貳年陸月，丁○○處有期徒刑貳年。偽造「黃士發」之印章壹枚暨玖拾年壹月拾日摩西實業有限公司章程及股東同意書上「黃士發」之印文及玖拾年伍月參日摩西實業有限公司章程及股東同意書上「黃士發」之印文合計肆枚均沒收。
事 實
一、甲○○於民國89年11月間，為在高雄市○○○路四十號設立「因喬伊科技有限公司」（下稱：「因喬伊公司」），與丁○○共同基於使公務員登載不實之概括犯意聯絡，先由丁○○以登報之方式，以每星期新臺幣（下同）3000元之代價，將人頭周成訓、丙○○（丙○○、周成訓分別為37年9月13
生，64年3月25日生，未經起訴）提供予甲○○，經未實際
出資之人頭丙○○、周成訓之同意而基於幫助犯意（公訴意旨誤載為未經丙○○、周成訓同意），而由渠等擔任因喬依公司形式上之股東，並利用不知情之會計師，於89年11月27日將此一不實之事項，向高雄市政府建設局（公訴意旨誤為經濟部）辦理申請修正章程變更登記、股東名單變更登記，使不知情之高雄市政府建設局承辦此申請案件之公務員，登載於業務上執掌之有限公司變更登記表、有限公司董事及股東名單上（公訴意旨誤為公司登記簿），足生損害於高雄市政府建設局對公司管理之正確性。
二、嗣甲○○在前開因喬伊公司結束營業後之90年1月間，又與
丁○○承前之共同基於使公務員登載不實之概括犯意聯絡及共同行使偽造私文書及共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡之犯意聯絡，欲以虛設人頭之公司，向如附表一所示之廠商詐騙財物，甲○○乃化名為「林偉益」、丁○○則化名為「黃傑生」（JASON），由甲○○透過不知情之傅俊
超介紹，先向王瑞鵬盤下位於臺南縣永康市○○路362號之
「摩西通訊有限公司」，再由丁○○以每週新臺幣（下同）3000元之代價，由馮永麟（41年11月28日生，業經原審判決有期徒刑10月確定）擔任前開公司之人頭負責人，共組詐欺集團，並經基於幫助犯意之丙○○、周成訓之同意，於90年1月10日，以丙○○、周成訓之印章及盜刻黃士發之印章，
蓋印於摩西通訊有限公司章程、股東同意書上（各壹枚印文），偽造黃士發之股東同意書，並連同以丙○○、周成訓、黃士發擔任公司股東、馮永麟為負責人之不實情形，於90年1月19日持向經濟部辦理申請負責人變更、修正章程變更登
記，並於90年5月3日，承前概括犯意，將「摩西通訊有限公司」改名為「摩西國際實業有限公司」（下稱：「摩西公司」），以前開相同之手法，蓋印於摩西公司章程、股東同意書上（各壹枚印文），而於90年5月9日持向經濟部辦理申請公司名稱變更登記、修改章程等事宜；連續使不知情之經濟部承辦此二申請案件之公務員，登載於業務上所執掌之公司登記簿上，足生損害於黃士發及經濟部對公司管理之正確性。
三、前開詐欺集團成立後，馮永麟即與甲○○、丁○○及化名為「陳政中」之不詳姓名、年籍之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，向如附表一及附表二所示之廠商施行詐術，使各該廠商陷於錯誤，因而給付貨物，其方式為：由丁○○擔任實際負責人、甲○○擔任店長，「陳政中」擔任經理（嗣後加入，如附表一編號4至編號6及附表二部分），表面上甲○○聽命於丁○○、「陳政中」，以「林偉益」之化名負責摩西公司之門市銷售、採購，形式上則由名義負責人馮永麟則在遇有廠商接洽時，聽從甲○○、丁○○之指示，與廠商應對進退及簽約；並以「摩西公司」及馮永麟之名義，向臺灣中小企業銀行永大分行（下稱：「臺灣企銀永大分行」）開立帳戶0795－5號，戶名：摩西國際實
業有限公司，負責人馮永麟為戶名之支票使用，而向如附表一、二所示之廠商購物、訂貨，初始均按時給付貨款，以培養信用，並推由馮永麟概括授權甲○○、丁○○、「陳政中」開立前揭帳戶之支票，先行給付少數貨款使交易正常，以取得廠商信任並使該帳戶之往來信用良好，凡欲向摩西公司購物時，馮永麟則出面表示其為負責人，並由甲○○交代其如何與廠商應對，以此資為詐欺之手段，使未曾與摩西公司交易如附表一、二所示廠商不致有所懷疑，或查詢摩西公司帳戶信用良好後，接受大量訂貨，致均因而陷於錯誤而給付如附表一、二所示之貨物。摩西公司經甲○○、丁○○及馮永麟以前揭之詐取方法取得貨物後，即由甲○○、丁○○及「陳政中」之人共同將貨物搬移或轉賣，並於當月底開立前開帳戶之支票交予廠商收受後，即逃匿不知去向，嗣交易廠商提示支票遭退票或親至摩西公司時，始知摩西公司前揭臺灣企銀永大分行帳號0795－5號業已於90年12月28日拒絕往
來。
四、案經台新銀行、士展資訊用品有限公司、施樂事達股份有限公司、敦大企業有限公司、融程電訊股份有限公司、東元電機股份有限公司、承陞有限公司告訴及臺南縣警察局永康分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定（即得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第
159條之5定有明文。本件認定事實所引用之證據方法（包括證人之證述及文書），已經本院提示被告、檢察官及辯護人其等均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，揆諸前揭規定，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證人等之陳述及證據資料作成時之情況，認為適當，亦查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，與本案待證事實間並具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復無顯有不可信之情況，自得採為證據。
貳、認定犯罪事實之依據及理由
一、
㈠訊據被告甲○○於原審時矢口否認犯行，嗣於本院審理時坦承偽造文書犯行；另辯稱：沒有任何詐欺行為云云，然其於本院上訴審審理時，則坦承前開犯罪事實不諱。
㈡訊據被告丁○○，僅承認偽造文書犯行，辯稱：「在成立摩西公司想要騙錢時我有參與，但後來我就離開公司，所以沒參與事後詐欺行為，係化名『陳政中』之男子（即蔡柏凱）所為」云云，惟其於原審亦就其成立摩西公司之初即係為向各廠商詐取貨物等情坦承不諱，供稱：「一開始我是跟甲○○合作以培養信用，用馮永麟作人頭」，「是指要成立虛設公司，用以詐欺廠商之財物」等語明確（見原審93年2月4日審理筆錄），另辯稱：我自90年4月份起即未繼續經營而退
出摩西公司云云。
二、經查：
㈠
⑴被告甲○○於原審審理時供稱：「當時因為我公司有三個人退股，我為了補這三個人的缺，所以就登報找二個人來補我們公司的缺，周成訓及丙○○就是我找的人，用來擔任公司的人頭。我找他們（即證人周成訓及丙○○）的時候他們都知情，我也都有跟他們見過面，實際上他們沒有出資，我有委由會計師去辦理登記沒有錯」等語明確（見原審92年11月17日準備程序筆錄），再參酌被告丁○○於原審審理時亦供稱：「事實上丙○○之身分證、支票、存摺及印章在我這裡，大全公司、摩西公司都是我籌設的，我事前都有告知證人，說他們是來做人頭的」，「丙○○及周成訓都是我們當初登報找保證人，找來的人頭，因為丙○○及周成訓條件比較好，所以拿來作為負責人及股東」等語無訛（見原審93年6
月2日審理筆錄）。
⑵經核與證人丙○○於原審所證稱：「（過去有無將身分證、印章、存摺交給丁○○過？是在何時？）有交給丁○○，什麼時候交給他的，我忘記了，他那時候要求我當負責人」，「（丁○○向你要身分證、印章的時候，有無說是要擔任何家的負責人？）當時沒有確定是要擔任何家公司負責人」，「（丁○○向你借用身分證、印章的時候，有無給你何報酬？）有，他那時候每週給我三千元」，「（身分證、印章還作為何用？）申請支票之類的用途」，「（丁○○要你當負責人的時候，有無指定是哪一家公司？）當時沒有指定」，「（是否概括的將身分證及印章交給丁○○使用？）是的」等語大致相符（見原審同日筆錄），亦與證人周承訓於原審所證稱：「（是何人找你擔任摩西公司的股東？）是丁○○。」等語相符（原審卷第5頁），足證證人周成訓、丙○○
係受被告丁○○所指揮，用以使被告丁○○、甲○○更易於成立公司以遂行詐欺（詳後述）之行為至明。
⑶故就被告甲○○、丁○○及證人丙○○、周承訓前開陳述相互參酌，足證被告甲○○於成立因喬伊公司之初，即推由被告丁○○以登報招攬人頭之方式尋得證人丙○○及周成訓，證人丙○○、周成訓並聽命於被告丁○○，受被告丁○○之指揮，故證人丙○○將其身分證、印章概括授權而交由被告丁○○任意使用，被告丁○○則每星期支付3千元之對價予
各該人頭，證人丙○○、周成訓實際上既未出資，竟擔任因喬伊公司及摩西公司之股東，顯見關於丙○○、周成訓擔任因喬伊公司股東及摩西公司股東各節，確為不實之事項。
㈡
⑴證人黃士發於偵查中證稱：「我有看報紙可以申請信用貸款，對方要我提供郵局存摺、謄本、身分證、印章給人代辦，結果沒辦下來，東西也沒有還我，找不到人」等語明確《見臺灣臺南地方法院檢察署91年度偵字第2228號偵查卷（下稱2228號偵卷）第66頁》，其於原審審理時亦證稱：「（是否認識在庭上的被告丁○○、甲○○？）不認識，我的身分證是在八十九年底到九十年年初為了辦理信用卡，看報紙，才拿給別人，但是不是庭上的丁○○、甲○○」，「（有無取得報酬？）沒有」，「（是否知道你是「摩西公司」的股東？）不知道，我是開庭時才知道」等語明確（見原審93年6
月2日審理筆錄），可知證人黃士發之身分證件、印章等物
，並非係透過被告丁○○於報紙上所登載之廣告而交付予被告丁○○，供被告丁○○、甲○○共同成立虛設之摩西公司所用（詳後述），足見證人黃士發之印章並未交付被告等人，應係被告另行偽刻無疑。
⑵又原審共同被告馮永麟於本院上訴審審理時，亦以證人身分結證稱：「九十年農曆過年後至同年十二月（任職於摩西公司」、「是丁○○（找我到摩西公司）」、「我是人頭」、「（問：任名義負責人有無得到好處？）丁○○說每月給五萬元，但他先一星期給我三千元，等結束後再拿一月五萬元」、「（問：每星期三千元是何人交予？）是我打電話給丁○○，丁○○要甲○○拿給我」等語（本院上訴卷第4頁）
，證人黃士發、馮永麟實際上既未出資，竟擔任摩西公司之股東，顯見關於黃士發、馮永麟擔任因摩西公司股東各節，確為不實之事項。
㈢此外，有高雄市政府92年9月24日高市府建二公字第09205893210號函附之因喬伊公司設立登記事項卡、歷次變更登記事項卡影本各一紙及經濟部中部辦公室92年9月17日經（九二
）中辦三字第09230919800號函所檢附之摩西公司歷次變更
登記資料影本13紙在卷可稽。
㈢
⑴足證被告甲○○於設立因喬伊公司時，並未以實際出資之人擔任因喬伊公司之股東，而係透過人頭之不實方式，以未出資之證人周成訓、丙○○充當出資之股東，而向高雄市政府建設局辦理因喬伊公司之變更登記，至為明顯。從而，被告甲○○及丁○○委由不知情之會計師，持不實之因喬伊公司章程之私文書，向高雄市建設局辦理因喬伊公司申請修正章程變更登記、股東名單變更登記，使該公務員登載於業務上執掌之有限公司變更登記表、有限公司董事及股東名單上等情堪以認定，被告甲○○、丁○○之前開行為，並亦足生損害於高雄市建設局管理公司之正確性。
⑵
①又被告甲○○及丁○○共同委由不知情之會計師向經濟部中部辦公室辦理摩西公司變更登記事項時，為使摩西公司之董事、股東名單得以合於法定五人之下限，乃偽造黃士發之印章一顆，而後偽造黃士發之印文，及使用經證人周成訓、丙○○同意之印章各一枚於摩西公司90年1月10日、90年5月3
日之公司章程及股東同意書內，有摩西公司之章程影本2紙
及股東同意書一紙附卷足參，顯見該公司所登載之章程及股東同意書中所載之內容確屬不實之事項，就股東黃士發部分並均為不實之私文書至明。
②又被告甲○○、丁○○利用不知情之會計師，持不實之摩西公司章程及股東同意書之私文書，向經濟部中部辦公室承辦申請案件之公務員行使之，並以原審共同被告馮永麟擔任摩西公司之負責人，使該公務員登載於業務上執掌之有限公司變更登記表、有限公司董事及股東名單上等情堪以認定，被告甲○○、丁○○之前開行為，並亦足生損害於黃士發及經濟部中部辦公室管理公司之正確性。
⑶從而，被告甲○○及丁○○委由不知情之會計師向高雄市建設局辦理因喬伊公司申請修正章程變更登記、股東名單變更登記，及向經濟部中部辦公室辦理摩西公司變更登記事項，連續使不知情之高雄市政府建設局及經濟部中部辦公室承辦各該申請案件之公務員，登載於業務上執掌之有限公司變更登記表、有限公司董事及股東名單上之事實，應堪認定。
⑷益徵被告甲○○、丁○○之行為，確足生損害於高雄市政府建設局及經濟部中部辦公室對於公司管理之正確性，渠等二人在主觀上，確有共同以不實之事項，使承辦之公務員登載不實之概括犯意聯絡及行為分擔，殆無疑義。
三、詐欺部分：
㈠證人王瑞鵬陳稱：「我於八十九年十月間在永康市○○路三六二號經營通訊器材，頂讓給馮永麟」，「我是請同行朋友傅俊超幫我接洽的，因為我朋友傅俊超對商店頂讓條件及細節比較內行，所以我委託傅俊超辦理」等語（見臺南縣警察局永康分局警卷91年10月30日警詢筆錄），證人傅俊超於偵查中證稱：「因原來的摩西公司老闆王瑞鵬經營不善，想要結束公司，但是房租租期未到，想要盤讓以向新的老闆把押金回來，剛好林偉益（按即本案被告甲○○）向我說有人想要盤下來，我就口頭告知他」等語（見第2228號偵卷第153
頁反面），嗣於原審審理時證稱：「簽合約的時候，見過一次面，我都是跟店長甲○○接觸」，「（是否介紹別人盤「摩西公司」這家店？當初是向何人說「摩西公司」要盤？）是的，是跟甲○○談到「摩西公司」要盤的事情。後來也是甲○○出面來談盤店的事情，他那時候好像有帶丁○○來」，「去談盤店的事情的時候，我確定甲○○他有在，我確定甲○○有帶丁○○來介紹過，他說丁○○是他們公司的副總。甲○○當時跟我說他只是受僱擔任店長，他向我介紹丁○○，說是他們公司的副總」，「（丁○○當時是以何名相稱？）我只知道都叫他黃副總」等語（見原審93年6月2日審理筆錄），此外並有經濟部90年1月19日經（90）中字第9031614420號函在卷可考，足證摩西公司係原負責人王瑞鵬透過
證人傅俊超之介紹，而與被告甲○○、丁○○見面洽談將摩西公司盤讓之事宜後，委由不知情之會計師向經濟部中部辦公室辦理變更登記至明。
㈡另參酌原審共同被告馮永麟於偵查中供稱：「（甲○○有保管公司支票及印章？）應該有，我要去領票時，都是他拿印章給我及帶我去領票」，「（公司支票用多少本？）我記得領好幾次票，但幾本忘記了，我就是在公司要領票或需要負責人出面時，才會找我去並教我如何講話」等語（見第2228號第63頁反面），於原審中供稱：「丁○○說主要是去銀行開戶，我開了支票存款帳戶，開完後支票及印章都交給丁○○了，我的身分證也放在丁○○那裡」，「（丁○○有無叫你當摩西公司之負責人？）有」等語（見原審93年1月7日準備程序筆錄），參以被告丁○○於原審審理時自承：「一開始我是跟甲○○合作以培養信用，用馮永麟作人頭」，「是指要成立虛設公司，籌設為了培養信用，用來詐欺銀行的」等語（見原審93年2月4日審理筆錄），亦可知關於與廠商洽談之事宜，亦由被告甲○○先教導原審共同被告馮永麟如何與廠商間應對進退，從而，被告丁○○、甲○○於取得摩西公司經營權之初，即係本於虛設公司以詐欺其他廠商為目的，而由知情之原審共同被告馮永麟擔任摩西公司之負責人，至為顯然。故本案既由證人王瑞鵬委託證人傅俊超與被告丁○○、甲○○洽談盤讓事宜後，摩西公司即由被告丁○○、甲○○共同經營，並分別負責保管公司支票、印章及公司，再由實際上未出資之原審共同被告馮永麟經被告丁○○要求擔任摩西公司之負責人而參與虛設摩西公司之運作，被告丁○○、甲○○與原審共同被告馮永麟間，確有詐欺之共同犯意聯絡及行為分擔，自堪認定。
㈢此外復有如附表一、二所示之各該被害人公司台新銀行、台灣施樂事達股份有限公司（下稱：「施樂事達公司」）之告訴代理人洪幼珍指述及證人李祐宗、曾昱璋證述（見臺灣臺南地方法院檢察署90年發查字第2265號偵卷91年1月15日、
91年3月28日偵訊筆錄）及臺灣施樂事達公司銷貨憑單及統
一速達配送單影本各3紙；被害人融程電訊股份有限公司（
下稱：「融程公司」）之告訴代理人陳淑怡之指述（見臺灣士林地方法院檢察署91年度他字第29號偵查卷91年1月14日
偵訊筆錄）及摩西公司所開立號碼ＡＵ0000000號支票及退
票理由單、摩西公司訂貨單、訂購單各一紙、統一發票及融程公司之銷貨憑單影本2紙；士展資訊用品有限公司（下稱
：「士展公司」）之告訴代理人林金盛之指述（見臺灣臺南地方法院檢察署91年度發查字第796號偵查卷91年4月30日偵訊筆錄）及士展公司出貨單影本5紙；承陞有限公司之告訴
代理人謝欣穎之指述（見臺灣板橋地方法院檢察署91年度他字第375號偵查卷91年2月4日偵訊筆錄）、臺灣中小企銀永
大分行函及退票記錄及摩西公司所開立號碼ＡＵ0000000號
支票影本各一紙；敦大企業有限公司（下稱：「敦大公司」）之告訴代理人吳秋菊之指述及摩西公司之訂貨單及其所開立號碼ＡＵ0000000號支票及退票理由單影本各1紙（見臺灣臺南地方法院檢察署91年度發查字第248號卷）；東元電機
股分有限公司（下稱：「東元公司」）之告訴代理人葉仲原之指述（見第2228號偵查卷92年5月29日偵訊筆錄）、摩西
公司訂購單影本一紙及中央健保局南區分局92年6月5日健保南承一字第0920019966號函附之明細表10紙在卷可考，足證被告丁○○、甲○○及原審共同被告馮永麟對如附表一、二之各該公司自始即係以施行詐術之手段詐取財物，益證被告丁○○、甲○○與原審共同被告馮永麟間確有意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡無訛。
㈣被告丁○○固辯稱其自90年4月間即退出摩西公司之經營云
云。然查：
⑴同案被告馮永麟於原審以證人身分具結證稱：「（你在『摩西公司』任職的期間為何？）我九十年農曆年之後到「摩西公司』，十一、二月的時候離開」，「（每個月的三千元都是由何人交付給你？）都是我打電話給丁○○，他叫甲○○拿給我」，「（你最後一次在『摩西公司』看到丁○○，是在何時？）大概九十年十月份左右」，『摩西公司』搬到中華路的時候，我還有在中華路那邊看到丁○○」，「丁○○在十月份的時候應該還有在經營『摩西公司』，因為中間我打電話給丁○○，請甲○○拿給我三千元」等語明確（見原審93年6月30日審理筆錄），其於本院上訴審審理時，亦以
證人身分結證稱：「九十年農曆過年後至同年十二月（任職於摩西公司」、「是丁○○（找我到摩西公司）」、「我是人頭」、「（問：任名義負責人有無得到好處？）丁○○說每月給五萬元，但他先一星期給我三千元，等結束後再拿一月五萬元」、「（問：每星期三千元是何人交予？）是我打電話給丁○○，丁○○要甲○○拿給我」、「（原判決附表一所載車子如何對保？）是他們公司來對保，當時摩西公司除我在場外，尚有一位門市小姐。（是何人通知你去辦理蓋章、對保？）是丁○○通知我。（在辦理買車後，有無再看到丁○○？）有看過。（在原審是否曾供述有看到丁○○開這部車至大灣路？）是的。」等語（見本院上訴卷第160至
162頁）；又被告丁○○對其於90年8月底月間曾以馮永麟名義以動產擔保交易法所規定之動產抵押及分期付款方式購買（福特廠牌排氣量1,598CC之TI ERRA型）自小客車1部，簽
訂車輛動產抵押暨借款契約書分期給付車款，曾簽發以摩西公司為發票人名義之支票交付予台新公司收執（違反動產擔保交易法之部份詳後述）一節並不爭執，有車輛動產擔保抵押契約書在卷可參（91年發查第712號卷第5頁），又如前述，摩西公司之大小章均由被告丁○○與甲○○共同保管，揆諸常情簽發前揭支票一節被告丁○○亦難諉為不知。
⑵另原審共同被告馮永麟之薪水均由其打電話給被告丁○○請求給付，又其任職摩西公司期間係自90年農曆年間起至90年11月、12月份左右，且原審共同被告馮永麟於90年10月份左右，曾見到被告丁○○，並由被告丁○○將馮永麟之薪水交由被告甲○○支付，已如前述，準此以觀，苟被告丁○○於90年4月間即退出摩西公司之經營，何以於90年8月間以馮永麟名義並簽發摩西公司名義為發票人之支票分期付款購買汽車供己使用？復於90年10月間出現在摩西公司內？何以於此期間，原審共同被告馮永麟仍得以電話通知被告丁○○，再由被告丁○○囑託被告甲○○給付擔任摩西公司負責人之薪水三千元？益徵被告丁○○自與被告甲○○共同成立虛設之摩西公司後，以迄九十年十月份左右，在摩西公司內仍有實際控制之權力，至為顯明，苟被告丁○○自自90年4月間確
實退出摩西公司之經營，又何須負責支付原審共同被告馮永麟擔任摩西公司負責人之薪水三千元？並仍得以公司名義簽發支票而購車自用？
⑶且被告丁○○於偵查中先則辯稱：我不是摩西公司之實際負責人，亦不認識被告甲○○云云，所辯顯與本院調查證據所得迥異，況苟被告丁○○確於九十年四月份退出經營無訛，則何以被告丁○○於偵查中均未提出此一抗辯？或請求檢察官調查對其有利之證據？此外，被告丁○○就其於90年4月
間因資力欠佳而退出摩西公司之經營乙節，並未舉證以實其說，從而，被告所辯既不足採信，難信其所辯為真，故原審共同被告馮永麟所證述被告丁○○與甲○○於成立摩西公司後以迄九十年十月間在摩西公司內仍發其薪水乙節，既與事實較為吻合而屬可信，益徵被告丁○○並未於九十年四月間即退出摩西公司之經營，洵無疑義。
⑷被告丁○○於本院上訴審審理雖另辯稱其自九十年七、八月即在高雄市麗池夜總會消費，證人即任職於該夜總會之乙○○並按月至被告丁○○任職之旅順國際有限公司收款，足證該段時間被告丁○○已離開摩西公司云云，而證人乙○○於本院審理時固證稱被告丁○○曾至麗池夜總會消費，伊於九十年九月間曾前往高雄市○○路旅順公司收款，有時有看到丁○○在辦公室，但不一定每次都看到，丁○○九十年九月以後比較常去麗池夜總會消費，大約每星期去二、三次，夜總會營業時間是晚上八時三十分至凌晨三時三十分等語，惟查被告丁○○與甲○○之犯罪手法係利用人頭馮永麟從事詐欺，其並不須全天候留在摩西公司，縱被告丁○○偶有另外至高雄市任職或消費，亦不能即排除其前開犯行，因此證人乙○○之證詞亦不能為被告丁○○有利之認定。另被告丁○○於本院審理時雖則辯稱其於90年4月間離開摩西公司時亦
同時結束其另行開設之大全資訊社，並無積欠廠商之紀錄，足證摩西公司發生惡意倒閉並非其所為云云，然大全資訊社是否為被告丁○○所開設，未據被告提出資料證明，且大全資訊社與摩西公司分屬二家不同公司，縱令大全資訊社之情形並無退票紀錄，亦不能即排除被告私設摩西公司詐欺犯行，因此此部份亦不能為被告丁○○有利之認定，均併此敘明。
四、綜上，本件事證明確，被告甲○○、丁○○之前開犯行，均堪以認定，應依法論科。被告丁○○另聲請傳喚證人丙○○、蔡柏凱，經查，蔡柏凱業已死亡，有本院被告前科紀錄表1紙附卷可參，至證人丙○○亦經本院傳拘而未到庭，且本
院認為被告丁○○之犯行事證已明確，已無傳訊證人丙○○之必要，爰未予傳訊，附此敘明。
參、論罪科刑之理由
一、
(一)按行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正，或僅係將法理明文化，或僅係易動法條項次時，因未涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無依刑法第2條第1項之規定予以比較新舊法之必要，惟修正後之內容如客觀上已涉及犯罪構成要件或處罰內容等實質上變更時，即屬法律之變更，而應依刑法第2條第1項之規定比較新舊法。至比較結果，如修正後之內容，依行為人所犯個案具體主觀上比較結果，認並無有利之情形時，依刑法第2條
第1項前段之規定，即應適用舊法即行為時法，如有利於行
為人時，則應依刑法第2條第1項後段之規定，適用新法即裁判時法，足見應否適用刑法第2條第1項之規定比較新舊法，應取決於修正後法條之實質內容，於客觀上是否已有變更為依據，而非取決於是否有利於行為人，至於究竟應適用行為時法或裁判時法，始應就行為人所犯個案做具體主觀上之比較以判斷新法是否有利於行為人，如新法有利於行為人，則應適用新法即裁判時法，如新法並無有利於行為人之情形時，則應適用舊法即行為時法。
(二)查刑法第28條、第55條前段、第56條、第33條第5款、第67
條、第68條等條文已於94年2月2日修正公布，其中⑴刑法第28條已由原先之「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正
犯」修正為「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」
；⑵第55條後前段牽連犯之規定業經刪除；⑶第56條連續犯之規定業經刪除；⑷第33條第5款由「罰金：一元以上」，
修正為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」；另刑法施行法亦於95年6月14日增訂第1條之1：「中華民國九十
四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額高為三十倍。」，⑸第67條、第68條由原先之「有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之」、「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，修正為「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」、「拘役加減者，僅加減其最高度」，足見罰金刑部份已由僅加減其「最高度」修正為「最高度及最低度同加減之」；並均自95
年7月1日起施行。則依上開規定，被告行為後刑法第28條、第55條後段、第56條、第33條第5款、第67條、第68條等條
文之內容，於客觀上均已發生實質上之變更，揆諸前開說明，自應依新修正刑法第2條第1項之規定予以比較適用。則依上開規定，被告2人之行為，無論依新舊法，均屬正犯，修
正後刑法並非較有利於行為人，至於牽連犯、連續犯之規定，則因被告丁○○與被告甲○○所犯之罪如後述，有牽連犯、連續犯關係，如依95年7月1日新法施行前之刑法第55條及第56條之規定，僅從一重處斷或論以一罪即可，如依95年7
月1日新法施行後刑法之規定，則因牽連犯、連續犯之規定
業已刪除，其所犯各罪，應分論併罰；另修正後刑法第33條第5款之規定，則無異提高法定刑罰金刑之最低刑度；至修
正後刑法第67條及第68條之規定，則將罰金刑之最低度修正為應加減之，則綜合上情，比較新舊法結果，自以修正前刑法第28條、第55條後段、第56條、第33條第5款、第67條、
第68條之規定有利於被告，依95年7月1日新施行之刑法第2
條第1項前段之規定，自應適用行為時法即95年7月1日施行
前之刑法第28條、第55條後段、第56條、第33條第5款、第
67條、第68條之規定，又本件既應適用修正前刑法之規定，基於新舊法不得割裂適用之原則，本件亦有罰金罰鍰提高標準條例第一條規定之適用，而無新增訂刑法施行法第一之一條規定之適用，均合先敘明。
二、核被告甲○○、丁○○所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、第216條、第210條、第214條之行使偽造私文書
罪、使公務員登載不實罪之罪。其等偽造證人黃士發印章、印文之行為為偽造私文書（即股東同意書及公司章程）行為之一部，均不另論罪。另其等偽造私文書之低度行為，復為行使偽造私文書之高度行為所吸收，亦不另論罪。
三、被告二人間就所犯上開犯行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯，另除因喬伊公司之部分外，與原審共同被告馮永麟及嗣後之「陳政中」間亦有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。其利用不知情之會計師將不實之私文書持以辦理變更登記，為間接正犯。
四、又其等先後多次行使偽造私文書、使公務員登載不實及詐欺取財之行為，時間緊接，方法相同，分別觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第56條之規定，分別論以一罪，並均加重其刑。被告二人所犯上開連續行使偽造私文書罪、連續使公務員登載不實罪及連續詐欺取財罪間有方法目的之牽連關係，應從一重之連續行使偽造私文書罪處斷。
五、
（一）又如附表一編號六之犯行，雖未據起訴，然與起訴部分有連續犯之裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及而得由本院併予審理。
（二）又公訴意旨漏未於關於因喬伊公司之部分，載明被告丁○○亦有共同犯意聯絡，然此部分既與被告丁○○所犯其他有罪部分有裁判上一罪之關係，本院自得併予審理，併敘明之。
肆、撤銷改判之理由
一、原審以被告二人罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查，㈠如附表二所示之犯行，業據起訴，原審漏未論及，自有未洽；㈡如附表一編號六所示之犯行，未在起訴書所載，原審未敘及為起訴效力所及，亦有未合；㈢原判決認定上訴人等有偽刻「黃士發」之印章，蓋印於摩西公司章程、股東同意書等情，則所偽造之印章及印文，除已滅失而不存在者外，應一併宣告沒收。然原判決並未將偽造「黃士發」之印章一併諭知沒收，尚有未合。㈣又依據卷內證據資料，摩西公司民國九十年一月十日及同年五月三日之公司章程及股東同意書各有「黃士發」名義之印文一枚，合計共四枚，原判決主文卻諭知『九十年一月十日及九十年五月三日摩西公司章程及股東同意書上「黃士發」之印文合計三枚均沒收』，已有違誤。（五）原審未及審酌動產擔保交易法第38條業經廢止刑罰之規定，就此部分予以論罪科刑，亦有未當（理由詳後述伍）。
二、被告甲○○上訴主張原判決量刑過重及被告丁○○上訴否認有詐欺犯行，固均無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告甲○○、丁○○犯罪之動機、目的係貪圖不法利益，及本案係居於主導之地位及被告二人所為造成廠商之損害非輕及被告丁○○於本案更一審審理期間已與附表一、二所示之告訴人成立和解，被告甲○○則未參予和解犯後態度等，及擔任摩西公司名義負責人之同案共同被告馮永麟業經判決有期徒刑十月確定等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
三、偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第219條定有明文。被告等偽造「黃士發」之印章，蓋印
於摩西公司章程、股東同意書等情，已如前述，則所偽造之印章及印文，除已滅失而不存在者外，應一併宣告沒收。從而九十年一月十日摩西公司章程及九十年五月三日摩西公司章程及股東同意書上「黃士發」之印文合計共4枚 (見偵字
第2228號卷第246至256頁），及偽造「黃士發」之印章1枚
，均應依刑法第219條之規定宣告沒收。
伍、不另為免訴諭知部份：
一、公訴意旨略以：被告甲○○、丁○○於民國90年8月29日向
台新銀行股份有限公司（下稱台新銀行）人員以動產擔保交易法所規定之動產抵押及分期付款方式購買（福特廠牌排氣量1,598CC之TI ERRA型）自小客車1部，簽訂車輛動產抵押
暨借款契約書，約定借款總額為新臺幣（下同）650,000元
，應分36期攤還本息，付款期間自90年8月29日起至93年8月29日止，以每月為1期，每期繳付22,852元，並約定將該車
停放在台南縣永康市○○路362號，在總價款未付清之前，
僅得依約占有使用，不得任意遷移、出賣、出質、移轉、抵押或為其他處分，而為動產擔保交易之債務人。嗣甲○○、丁○○購得車號ZJ-3043號之自小客車後，於90年11月30日
起即不再繳款，並將該車任意遷移、隱匿，使台新銀行追索無著，致生損害於債權人台新銀行，因認被告此部分涉犯修正前動產擔保交易法第38條之罪。
二、按案件有犯罪後之法律已廢止其刑罰之情形者，應諭知免訴判決，刑事訴訟法第302條第4款定有明文。被告行為後，動產擔保交易法第38條之刑罰規定，業經總統於96年7月11日
以華總一義字第09600088561號公布廢止，並自同年7月13日生效施行，即修正後之動產擔保交易法對於違反規定者，並無刑罰之規定，對被告而言，自屬犯罪後之法律已廢止其刑罰。檢察官起訴被告涉犯動產擔保交易法第38條之罪嫌，因被告行為後法律已廢止其刑罰，揆諸前揭法條，前揭被告被訴部分之事實，於被告行為後法律已廢止其刑罰，本應為免訴之諭知，然就被告此部分之犯罪事實，與前開被告有罪部分之犯罪事實，檢察官認有裁判上一罪之關係，爰不另為免訴之諭知。
陸、臺灣臺中地方法院檢察署94偵字第11804號移送併辦部分：
一、移送併辦意旨略以：被告丁○○明知提供自己或他人帳戶
予他人使用，可能藉此從事財產上犯罪而規避檢警追查，竟仍基於幫助他人從事財產犯罪之不確定故意，於民國89年五、六月間，以新台幣兩萬元之代價，向周成訓（另為不起訴處分）購買其在台新國際商業銀行海油分行開立之支票帳戶，嗣有姓名年籍不詳自稱「李自成」之人，基於為自己不法所有之意圖，於89年12月12日交付發票人為周成訓、面額為43萬元，發票日為90年1月5日之支票乙紙予告訴人蔡玉慧，向其頂讓「好孕連連服飾店」，致蔡玉慧陷於錯誤，將該店之鑰匙交付於該李自成之人，惟前揭票據屆期提示未獲付款，蔡玉慧始知受騙。因認被告涉有刑法第339條詐欺罪之幫
助犯嫌等語。
二、按刑法第56條所謂「同一之罪名」，係指基於概括之犯意，連續數行為，觸犯構成犯罪要件相同之罪名者而言；且連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具「連續性」，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，須時間緊密，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之；再者，所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在「一個預定犯罪計劃」以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯，司法院大法官會議釋字第152號解釋及最高法院70年
度台上字第6296號判例均可資參照。而本併案意旨所示詐欺行為，其所使用之方法、手段及得利之內容，顯與被告丁○○與被告甲○○等人成立摩西公司係用以詐取如附表一所示各該廠商之貨物不同，客觀上實難認為係基於「一個預定犯罪計劃」之內所為，故併案事實與本案間，顯難認為係連續犯。此部分應係被告丁○○另行起意所為，並非起訴效力所及，本院自不得併予審理，應退回由原檢察官另行依法處理，附此敘明。
柒、論罪法條
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前
段。
二、新修正刑法第2條第1項前段、第216條、第210條、第219條
、修正前第28條、第56條、第55條、第339條第1項、第214
條、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　4 　　日刑事第四庭 審判長法　官 吳志誠
法　官 陳珍如
法　官 羅心芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官 蔡振豐
中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　6 　　日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第三百三十九條 (普通詐欺罪) 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第二百一十條 (偽造變造私文書罪) 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第二百一十四條 (使公務員登載不實罪) 明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
中華民國刑法第二百一十六條 (行使偽造變造或登載不實之文書罪) 行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表一：
┌──┬──────┬────────────┬─────┬──────┐
│編號│ 時間及地點 │ 方 式 及 被 害 人 │ 金 額 │ 案號及法條 │
├──┼──────┼────────────┼─────┼──────┤
│ １ │九十年八月二│以車牌號碼ＺＪ－三○四三│貸款六十五│臺灣臺南地方│
│ │十九日在台新│號自小客車虛偽設定動產抵│萬元。 │法院檢察署九│
│ │銀行內辦理動│押之詐欺方式，約定貸款本│ │十一年度偵字│
│ │產擔保抵押。│息自九十年八月二十九日起│ │第四九八○號│
│ │ │至九十三年八月二十九日止│ │。 │
│ │ │，分三十六期給付，每月一│ │刑法第三百三│
│ │ │期，每期清償二萬二千八百│ │十九條第一項│
│ │ │五十二元，惟自九十年十一│ │ │
│ │ │月三十日起即未繳款，亦不│ │ │
│ │ │見人車，致生損害於台新銀│ │ │
│ │ │行。 │ │ │
├──┼──────┼────────────┼─────┼──────┤
│ ２ │九十年十月三│連續三次指示摩西公司所僱│八萬三千六│臺灣臺南地方│
│ │日、十月十一│用，姓名、年籍不詳之「李│百元。 │法院檢察署九│
│ │日、十月十一│用，姓名、年籍不詳之「李│百元。 │法院檢察署九│
│ │日及十月十二│雅婷」之成年女子，向施樂│ │十一年度偵字│
│ │日在摩西公司│事達公司佯稱摩西公司將購│ │第四五二六號│
│ │內。 │買手機預付卡四十片及摩托│ │。 │
│ │ │羅拉行動電話七支，使施樂│ │刑法第三百三│
│ │ │事達因而陷於錯誤而給付前│ │十九條第一項│
│ │ │開貨物，受有損害。 │ │。 │
├──┼──────┼────────────┼─────┼──────┤
│ ３ │九十年十月三│連續向士展公司大量購買傳│三萬七千四│臺灣臺南地方│
│ │日、十月九日│真機、打卡鐘及轉寫帶等用│百元。 │法院檢察署九│
│ │及十月二十五│品（公訴意旨誤為資訊用品│ │十一年度偵字│
│ │日在摩西公司│），致士展公司因而受有損│ │第四九七九號│
│ │內。 │害。 │ │。 │
│ │ │ │ │刑法第三百三│
│ │ │ │ │十九條第一項│
│ │ │ │ │。 │
├──┼──────┼────────────┼─────┼──────┤
│ ４ │九十年十一月│連續向融程公司採購十五吋│五十二萬零│臺灣臺南地方│
│ │二十日及九十│液晶顯示器五十臺及一百五│二百七十五│法院檢察署九│
│ │年十二月四日│十臺，並先交付摩西公司面│元及一百四│十二年度偵字│
│ │在摩西公司內│額五十二萬零二百七十五元│十四萬九千│第八五九四號│
│ │，並與姓名、│、到期日為九十年十二月十│元。 │。 │
│ │年籍不詳之「│日之支票與融程公司，嗣該│ │刑法第三百三│
│ │陳政中」成年│支票經提示退票，致融程公│ │十九條第一項│
│ │男子共同為詐│司受有損害。 │ │。 │
│ │欺行為。 │ │ │ │
├──┼──────┼────────────┼─────┼──────┤
│ ５ │九十年十一月│向東元公司購買洗衣機十臺│十六萬元。│臺灣臺南地方│
│ │二十一日在摩│，約定於九十年十二月十日│ │法院檢察署九│
│ │西公司內，並│一次付清，使東元公司因而│ │十二年度偵字│
│ │與姓名、年籍│給付上揭洗衣機十臺予摩西│ │第四五四五號│
│ │不詳之「陳政│公司，因而受有損害。 │ │、第四二○○│
│ │中」成年男子│ │ │號。 │
│ │共同為詐欺行│ │ │刑法第三百三│
│ │為。 │ │ │十九條第一項│
│ │ │ │ │。 │
├──┼──────┼────────────┼─────┼──────┤
│ ６ │九十年十一月│向承陞有限公司購買電腦機│二十四萬一│臺灣板橋地方│
│ │九日在摩西公│殼三百八十九臺，並簽發無│千一百八十│法院檢察署九│
│ │司內，並與姓│法兌現，以摩西公司為發票│元。 │十二年度偵緝│
│ │名、年籍不詳│人，面額二十三萬五千三百│ │字第六四三號│
│ │之「陳政中」│四十元，發票日期九十年十│ │。 │
│ │成年男子共同│二月三十一日之支票，使承│ │刑法第三百三│
│ │為詐欺行為。│陞公司陷於錯誤，因而給付│ │十九條第一項│
│ │ │前開物品。 │ │。 │
└──┴──────┴────────────┴─────┴──────┘
附表二：
┌──┬──────┬────────────┬─────┬──────┐
│1 │九十年十一月│向敦大公司採車用免持聽筒│十萬零八百│臺灣臺南地方│
│ │二十日在摩西│大哥大電話手機配件六百組│元。 │法院檢察署九│
│ │公司內，並與│並交付摩西公司面額十萬零│ │十一年度發查│
│ │姓名、年籍不│八百元、到期日為九十年十│ │字第二四八號│
│ │詳之「陳政中│二月十一日之支票予敦大公│ │。 │
│ │」成年男子共│司，嗣該支票經提示退票，│ │刑法第三百三│
│ │同為詐男子共│致敦大公司受有損害。 │ │十九條第一項│
│ │同為詐欺行為│致敦大公司受有損害。 │ │。 │
│ │。 │ │ │ │
└──┴──────┴────────────┴─────┴──────┘