97年度重上更(三)字第214號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：98 年 07 月 21 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　97年度重上更(三)字第214號上　訴　人即　被　告　甲○○ 丁○○ 上二人共同選任辯護人　黃俊仁律師上　訴　人即　被　告　乙○○ 戊○○ 上二人共同指定辯護人　本院公設辯護人己○○ 上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣雲林地方法院88年度訴字第79號中華民國91年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署87年度偵字第4381號、第5170號、第5434號、第5566號、88年度偵字第906號；併辦案號：臺灣南投地方法院檢察署88年度偵字第4589號），提起上訴，判決後由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：主文原判決關於甲○○、丁○○、乙○○、戊○○部分撤銷。甲○○連續依據法令從事於公務之人員，經辦公用工程舞弊，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權陸年。所得財物新臺幣柒拾陸萬伍仟玖佰陸拾玖元追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。丁○○、乙○○、戊○○結夥三人以上竊盜，各處有期徒刑壹年，均減刑為有期徒刑陸月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。事實一、緣南投縣竹山鎮田子里乾坑溪橋下及田子溪河床土石淤積清除之公用工程（以下稱清除工程），經南投縣政府以民國86年10月6日（86）投府建水字第141217號函，函知南投縣竹山鎮鎮公所同意補助新臺幣（下同）20萬元辦理疏濬，南投縣竹山鎮鎮公所即以86年10月18日竹鎮建字第860018305號函，通知南投縣竹山鎮田子里辦公處直營施工，而甲○○係南投縣竹山鎮田子里里長，為依據法令從事於公務之人員，且依該竹山鎮公所上開函文，辦理該件清除工程，而為受地方自治團體所屬機關依法委託，亦為從事與委託機關權限有關之公共事務之人員，於經辦公用工程明知不得舞弊，在工程中所清除之淤積砂石，應予放置在適當處所，不得外運販賣，竟基於為謀不法利得之概括之犯意，分別：㈠因將經辦之清除工程交由王國輝（改名王利鶴）施工，甲○○為謀不法利得，藉機舞弊，於86年10月底某日前往清除工程工地，向王國輝索求不法利得3萬元，王國輝為求工程順利進行，於當晚向友人林炎利商借1萬元，連同自己所有之1萬元，合計2萬元，於翌日交給甲○○，王國輝乃得繼續在該處施工疏濬並乘機盜採數量不詳約數千立方公尺之砂石，外運販售予「大為砂石場」之林道存。後來甲○○向王國輝表示若欲繼續在工程中採取砂石，須支付每立方公尺15元之金額交付予甲○○做為舞弊之利得，因王國輝未為應允而停止施工，甲○○於事後將上開收取之2萬元返還予王國輝。㈡於86年底、87年初某日，甲○○有意將清除工程交予乙○○承作，並從中舞弊，要求乙○○按每立方公尺15元之金額支付予甲○○，為其舞弊之利得。乙○○便向友人林聰熙借支現金5萬元交予甲○○，作為定金。其後乙○○透過丁○○結識宏億有限公司之蕭聰結（業經臺灣高等法院花蓮分院92年度上訴字第59號判處有期徒刑1年確定在案）、宋至強（原共同被告，已於95年11月29日死亡，並經本院95年度重上更㈡字第21號判決公訴不受理確定），於87年3月20日由宋至強、戊○○、丁○○、乙○○、甲○ ○等人在南投縣竹山鎮○○里○○路43之1號甲○○住處，合意由宋至強以東瀛通運股份有限公司（下稱東瀛公司）名義辦理疏濬，甲○○則交付竹山鎮公所86年10月18日竹鎮建字第860018305號清除工程函文及書立委託書1紙交予宋至強，宋至強要按每立方公尺15元之金額支付予甲○○為其舞弊之利得。雙方議定後，宋至強即交付其配偶潘妙英所簽發面額5萬元之支票2紙，共10萬元，經由丁○○交予乙○○轉給甲○○，以為定金。乙○○經甲○○之同意，將其中1紙5萬元支票抵償先前所給付之5萬元定金，然後直接交付予林聰熙，另1紙5萬元支票由甲○○收執。事後宋至強指派戊○○負責僱用砂石車載運砂石及工地管理，蕭聰結則指派各自與蕭聰結有犯意聯絡，意圖為自己及宋至強不法所有之竊盜犯意之陳宏廣（原名為陳銀杏）、何金泉、呂燦陽（按陳宏廣、何金泉、呂燦陽3人均係原共同被告，已經本院91年度上訴字第935號依共同連續竊盜，各判處有期徒刑6月確定在案）、綽號「阿裕」、鄭邦文（已殁）等人負責砂石之盜採及搬運，共在清除工程中連續盜採12943.5立方公尺砂石；其中自87年4月9日至同月23日盜採之3463.5立方公尺及3709立方公尺砂石，應得價款原為10萬7588元（3463.5+3709＝7172.5，7172.5×15＝107588），其中10萬元由定金抵充，再由戊○○ 交付現金1萬元，交予乙○○轉交給甲○○，共計此部分甲○○收取11萬元。乙○○再經甲○○之同意，將該11萬元用以補償自己在該工程中為載運砂石開闢道路所為之支出及監督工資；4月30日盜採5711立方公尺砂石，價款8萬6565元（5771×15＝86565），由乙○○收訖。是甲○○ 此部分共計向宋至強取得19萬6565元之舞弊利得；而宋至強則將上開砂石，以每立方公尺50元之代價，轉賣予華村營造公司，分取每立方公尺30元之利益，總計共38萬8305元（12943.5×30＝388305）。㈢於87年1月間，因林志仲（原共同被告，業經臺灣雲林地方法院88年度訴字第79號以不知為非法盜採為由，判決無罪確定）所經營之鴻輝砂石開發有限公司（以下稱鴻輝公司）需求砂石原料，由宋至強告知可買受清除工程砂石，經宋至強、戊○○之介紹，認識甲○○並與之洽談買受清除工程砂石之事宜。經甲○○同意由林志仲辦理淤積砂石之疏濬，林志仲並以每立方公尺砂石15元之金額，支付予甲○○作為其舞弊之利得，即由甲○○出具委託書1紙予林志仲為憑，再由林志仲聯絡車輛到清除工程工地利用疏濬淤積砂石之機會趁機盜採砂石，再予以運走。事後林志仲在該工地連續共竊取31293.6立方公尺砂石。林志仲盜採得該等砂石後，以林益生之名義分別於87年4月23日匯款5萬3034元；於同年4月24日匯款10萬元；於同年5月5日匯款15萬元；於同年5月22日匯款16萬6370元，均匯入甲 ○○所有竹山鎮農會帳號第0000000號帳戶內，總計甲○ ○此部分因而得利46萬9404元。㈣87年3、4月間，因林振銘、陳明樑有意投資砂石業，從宋至強處取得清除工程之委任書後，2人原與丙○○共同基於竊取砂石之概括犯意聯絡，意圖為自己不法之所有，委由丙○○處理該處砂石販售事宜，並約定由丙○○從中抽取每立方公尺砂石1、2元之介紹費。丙○○再經由不知情之第3人張明華介紹張峻銘、梁明財，形式上以賣方丙○ ○及買方張峻銘之名義，於87年6月8日訂立砂石買賣合約書，約定以每立方公尺50元之代價，出售50萬立方公尺砂石，實際上丙○○則與張峻銘、梁明財基於共同概括犯意之聯絡，欲利用該清除工程竊盜砂石（丙○○部分，經原審以連續結夥三人以上竊盜，判處有期徒刑7月，於97年7月22日當庭撤回上訴，已確定）。因張峻銘、梁明財欲在該處採取砂石，但因尚未交付舞弊利得予甲○○，怕被甲○○出面阻止，乃由丙○○約集林振銘、陳明樑於87年6 月16日晚間某時，到甲○○家中商議，由林振銘、陳明樑與甲○○談妥交付20萬元之舞弊利得予甲○○，再由張峻銘、梁明財將該清除工程之砂石運走，陳明樑則請林振銘拿出現金10萬元交由丁○○轉交給甲○○，並由林振銘簽發付款人為大眾商業銀行嘉義分行、面額10萬元之支票1 紙，交由乙○○轉交給甲○○，甲○○藉此經辦公用工程，從中舞弊而得利20萬元。其中甲○○以該支票向徐建甯購買瓷器茶杯200個，價金2萬元，徐建甯持該支票兌現，並將餘款8萬元退還予甲○○。由甲○○交付丙○○竹山鎮公所准由田子里里長直營施工函及委由東瀛公司施工之委託書予丙○○，丙○○再讓張峻銘、梁明財在該處盜採砂石，張峻銘、梁明財因而順利於該處工程工地連續挖取砂石，至87年7月17日止，共竊盜3021.2立方公尺砂石，分別以每立方公尺100元代價，販賣267.4立方公尺砂石予許建良，得款2萬6740元（不含運費）（含運費為3萬3340元），另販售2753.8立方公尺砂石予不知名之他人，得款27萬5380元，總計丙○○、張峻銘、梁明財共得款30萬2120元（267.4×100＝26740，2753. 8×100＝275380，267 40+ 275380＝302120）。嗣因該處遭到禁採，林振銘、陳明樑因而轉向甲○○索還10萬元及索賠12萬5千元工程道路費用，甲○○僅以發票人為林志學之10萬元支票1紙，交由丁○○欲返還予林振銘或陳明樑，惟由丁○○持以兌現，此部分甲○○實際所得為10萬元。二、案經法務部調查局雲林縣調查站移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、程序方面：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，例外得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。又此所謂的「較可信之特別情況」係指依據先前陳述之背景，具有特別情況，致使其較審判中之陳述為可信時，即例外地賦予證據能力。至於是否先前陳述之背景具有特別情況，則需斟酌個案不同之情形具體予以認定，亦即依據陳述人於警詢時及法院審理中所為陳述時之「外部情況」（指陳述人該次之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機等），加以綜合評斷陳述人於調查中所為之陳述，是否具有較可信之狀況。查本件證人王國輝、林炎利2人，雖於本院審理時，翻異其於調查中所為之證詞，然本院審酌各種外部情況，認證人王國輝、林炎利2人於調查時之供證均係出於自由意志，且於王國輝彼時所陳稱之情節，與原審時結證之內容大致相當（見原審卷二第55頁），並參以前揭調查筆錄，係說明其距案發時間最近，記憶最清晰之事實情節，且與被告甲○○等人素無怨隙，衡情當無妄加構陷可能，應具有較可信之特別情況，而其所供情節確為證明被告彼此間涉犯本件犯罪事實存否所必要，符合刑事訴訟法第159條之2傳聞證據例外之規定，自得採為證據。㈡又被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。查共同被告宋至強已於95年11月29日死亡，有個人基本資料查詢結果在卷可稽，而前開其於調查時所為之陳述，經勘驗結果，其程序正當合法，且距案發時日最近，記憶最深刻正確，具有可信之特別情況，又為證明其他被告本件犯罪事實之存否所必要，揆諸前開規定，自得作為證據。㈢次按92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其「效力不受影響」，依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響而言。又司法院釋字第582號解釋（下稱第582號解釋）理由雖謂：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含共同被告及其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」「被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第159條第1項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」然因其解釋之效力及適用範圍等，產生疑義，經最高法院聲請補充解釋。同院經衡酌法安定性之維持與被告基本權利之保障，作成釋字第592號解釋謂：「本院釋字第582號解釋公布（93年7月23日）前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用，應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限。」「現行刑事訴訟法施行法第7條之3但書相關部分，非本院釋字第582號解釋之對象。」（見同院釋字第592號解釋文後段、解釋理由書第四、五段）。基上解釋，凡於93年7月23日前已繫屬於各級法院之刑事案件，而其審理跨越新舊刑事訴訟法領域者，該第582號解釋之適用範圍，僅以個案事實係以具證人適格之共同被告之陳述，作為論罪之證據者為限，而不及於其他具證人適格之人之供述部分。關於其他具證人適格之人所為陳述，如事實審法院於刑事訴訟法施行（92年9月1日）前，已依法定程序調查者，其效力如何，自應適用刑事訴訟法施行法第7條之3但書之規定，以為判斷之準據。查本件係於88年2月11日繫屬於第一審法院，故而對證人潘妙英於87年1月10日調查時所為之陳述，係在修正刑事訴訟法施行前，揆諸前開說明，其效力不受影響，自得引用為論罪之依據。㈣至證人莊柏椿、林政宗、許文欽、王建文、林志仲、許建良、張峻銘、梁明財於本案原審審理時，均到庭具結經詰問作證，且為相同之陳述，則本院自得逕以其等在法院審判中所為之供述為證據，爰不再說明其調查筆錄證據力之有無，併予敘明。乙、實體方面：壹、被告甲○○部分：一、訊據被告甲○○矢口否認有上開犯行，辯稱：宋至強有拿20萬元給他，作為回饋田子里之基金，並非買賣砂石之價金；清除工程，是委託宋至強所經營之東瀛公司載運砂石，該公司名義負責人為潘妙英，他填寫委託書給宋至強，請宋至強載運清除之土石，是經乙○○介紹認識的，沒有看過蕭聰結，第1次填寫委託書給宋至強時，其本人、宋至強、丁○○ 、乙○○在場，第2次填寫委託書給宋至強時，其本人、宋至強、戊○○在場，該次委託書是戊○○填寫的，當時戊○○表示受僱於宋至強，挖土機及貨車都是戊○○他們叫來的，後來工程進度緩慢，戊○○就向他介紹鴻輝砂石場來載運，蕭聰結、阿裕、鄭邦文、呂燦陽、陳宏廣這些人他都不認識，竹山鎮鎮公所86年10月18日竹建字第86018305號函，只交給宋至強，向宋至強說縣政府所補助之20萬元工程款，是否可以給里辦公室當基金，宋至強說好，沒約定每挖1立方公尺砂石要抽分15元或20元，王國輝部分是里幹事王建文叫去開採的，直到河川警察取締時，他才知道，是王建文與王國輝說好要將工程款20萬元給里辦公室作基金，過程中沒有向王國輝收2萬元，也沒有向王國輝提起每挖1立方公尺砂石要抽5元或15元，其竹山農會帳號0000000號匯入金額是鴻輝公司匯入，要他轉給挖土機司機之費用，他只委託宋至強所經營之東瀛公司載運砂石，至於宋至強與蕭聰結如何談他不知道；乙○○與丁○○所說之款項，是挖土機及修路之費用，非買受砂石之代價，介紹過程共2次，第1次他不在場，第2次他、宋至強、潘妙英、戊○○在場云云。二、經查：㈠查被告甲○○為田子里里長，已據其供述無訛，依地方制度法第59條第1項所定：村（里）置村（里）長一人，受鄉（鎮、市、區）長之指揮監督，辦理村（里）公務及交辦事項，為依據法令從事於公務之人員。次查田子溪及乾坑溪下游清除工程係由南投縣政府同意補助20萬元辦理疏濬，再由南投縣竹山鎮公所委託竹山鎮田子里辦公處直營施工，有南投縣政府86年10月6日（86）投府建水字第141217號函（見87 年度偵字第4381號卷第42頁）與南投縣竹山鎮公所86年10月18日竹鎮建字第86018305函附卷可佐（同上偵卷第73頁），被告甲○○亦係受地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務之人員。嗣被告甲○○即委由宋至強所營之東瀛公司施工，有委託書（同上偵卷第74頁）在卷可證。㈡依證人即南投縣政府水利課人員莊柏椿及竹山鎮公所承辦人林政宗於調查及偵查中之一致結證證稱：當初清除工程之範圍係乾坑溪橋下游2堆砂石，而所挖取之砂石已經超出範圍等語（見87年度偵字第5170號卷一第230頁、87年度偵字第 5434號卷第24頁反面、第34、35頁）。再依莊柏椿於原審審理中之證述：清除工程係由縣政府核撥經費給鎮公所，由鎮公所決定由自己或交由里長辦理，工程完工時由鎮公所驗收，曾向林政宗說明該工程土石超過50公分之大石不可搬走，其餘可以運走等語（見原審卷一第206至207頁）；該工程當初勘查有2堆淤積土石須要清除，依縣政府作法應該將清除之土石堆在棄土場，因南投縣政府沒有合法之棄土場，所以要求將清除之土石載運到低窪處傾倒，本件縣政府沒有指示鎮公所如何處理，但超過50公分之大石不可外運，甲○○或承包商都沒有拿出同意傾倒棄土之使用證明等語（見原審卷二第65至73頁）。及依林政宗於原審審理中之證述：清除工程係由縣政府發文給鎮公所，再由鎮公所發文給里長請他們雇工處理，經費由縣政府撥發款項20萬元，發包是里長辦公室處理，工程地點在87年度偵字第5170號卷第238頁第1張照片左上方及第3張照片右下方位置，本件工程有指定地點疏濬，而其他地點有被挖得坑坑洞洞，工程有超挖範圍，在87年7月間有人至鎮公所檢舉，有向竹山鎮鎮長許文欽及建設課長反應土石有超挖現象，工程土石雖可外運，但超過50公分之大石不可外運（見原審卷一第204至第206頁）；之前竹山鎮鎮公所委託田子里清除淤積土石，是將土石載運到堤防缺口處填補，本件鎮公所委託田子里清除，沒有明白指示所清除之土石要如何處理，但超過50公分之大石不可外運，工程開始時有民眾向鎮公所反應該工程所清除之土石有被卡車載走，本人就向甲○○表示必須取得同意傾倒之使用證明，才可以外運，但不可販賣，甲○○或承包商都沒有拿出同意傾倒棄土之使用證明等語（見原審卷二第65至73頁）。㈢證人許文欽於調查站中亦證實：田子里居民向他陳情田子溪有人在盜採砂石，前往勘查時有一部挖土機在河岸邊，同時河床已被挖了一個大洞，是新近盜採的痕跡（見87年度偵字第5170號卷二第137頁），有當時勘查照片可以證明等情（同卷二第144頁起）。㈣證人王建文於調查站中證述：86年8月間因竹山鎮田子里乾坑溪堤防整修工程完工後，現場遺有2堆砂石，造成水流宣洩不易，於是他向竹山鎮鎮公所技士林政宗口頭報告，林政宗勘查後行文到南投縣政府請求辦理清除，86年9月15日南投縣政府技士莊柏椿、林政宗、甲○○及其本人到現場會勘，莊柏椿目視2堆砂石約3000餘立方公尺，每立方公尺清除費用約60元，所以縣政府補助20萬元工程款辦理清除，甲○○委託王國輝清除，於施工前他曾經向林政宗詢問所清除之砂石是否可以外運，林政宗答覆可以外運但不可販賣，在王國輝清除中，南投縣警察局竹山分局員警至工地取締盜採砂石，甲○○要他拿出竹山鎮公所86年10月18日竹鎮建字第86018305號函到現場給員警看，後來才知道甲○○以該函文為掩護，非法盜採砂石販售得利，即循行政管道向上級報告等語（見87年度偵字第5170號卷一第140頁起）。㈤綜合上開證人所述，足見清除工程所取得之砂石，如外運者應予以棄置，並檢具同意傾倒之使用證明，以為證明，不可販賣，且若要販賣，依竹山鎮公所辦理營繕工程及購置定製變賣財物招標比議價限額處理要點亦有繁瑣之規定（見本院上訴審卷四第92頁），並非可以隨時挖取販賣。㈥況本件工程土石被超挖之情，並經檢察官於87年9月19日率同雲林縣調查站、南投縣警察局竹山分局、南投縣政府、竹山鎮公所人員前往盜採地點勘驗結果，製有清除工程（第一現場）照片8幀（見88年度偵字第906號卷第73頁）與災修工程（第二現場）照片8幀（見同卷第75頁）及勘驗筆錄1紙，顯示2處河床各因超挖分別造成深度差距、沖刷、基岩暴露、護岸崩塌等情，核與上開證人3人所證述之情節相符，足可證明清除工程確有超挖土石之情形。㈦參以共同被告宋至強亦曾懷疑該處挖砂為非法曾請人調查（見偵字4381號卷第185頁），及證人潘妙英證稱：採取砂石甲○○要求每一立方公尺20元；共同被告戊○○稱：採取砂石甲○○要求每一立方公尺15元等情（均見偵字5170號卷一第190頁）。按竹山鎮公所為清運廢土，尚要補貼20萬元，宋至強等人在該處如真正實施疏濬，何有可能還要給被告甲○○金錢？此由宋至強於本院前審所供：清除的標的是廢土，是砂石場不要的（見本院1307號上訴審卷一第91頁），可證宋至強、丁○○、乙○○、戊○○等人並非疏濬廢土，而係假疏濬之名，行盜採之實。被告戊○○、宋至強等於開採之初，應知道係盜採，仍與被告甲○○假借委託之名，行盜採之實，亦堪認定。被告甲○○並從中向宋至強等人按每立方公尺15元金額收取其因舞弊之不法利得。而宋至強將上揭盜採之砂石以每立方公尺50元之價格售出，扣除前揭交付被告甲○○之利潤即每立方公尺15元，及每立方公尺5元之公關費用後，獲利每立方公尺30元，其轉賣所盜採砂石12943.5立方公尺，獲利38萬8305元，乃其個人處分贓物之所得，並非其與甲○○等人共同盜取公有財物之原始所得，附此敘明。㈧又依查獲之單據（見偵字第5170號卷一第16至18頁）以觀，宋至強自87年4月9日至30日共挖取2筆，1筆3463.5立方公尺，1筆3709.5立方公尺，另4月30日載出5771立方公尺，有乙○○、戊○○（綽號老夫子，簽老夫子）簽名之明細表可按，是依物證優於人證原則，應認此數字較被告乙○○所供僅挖取7695立方公尺云云可採。故總計自87年4月9日至30日共挖取12944立方公尺，挖5771立方公尺部分，計價為86565元，依此計算，則每一立方公尺為15元，故應認甲○○收受每1立方公尺15元為可採。㈨而關於蕭聰結涉案部分，業經臺灣高等法院花蓮分院92年度上訴字第59號判決有罪確定在案，有該判決書及其全國前案紀錄表各乙份附卷可稽，而本件被告甲○○、戊○○、宋至強等人與蕭聰結共同竊取公有砂石部分，復足見被告甲○○、宋至強、戊○○等人與蕭聰結共同參與犯罪事實一之㈡竊取公有砂石部分，事證明確。㈩又證人林志仲於調查站及原審審理時證稱：87年11月1日甲 ○○寫委託書給鴻輝砂石行吳明修，其先後4次前往田子溪、乾坑溪下游清除工程工地載運砂石，以每1立方公尺15元之代價，共向甲○○購買3萬立方公尺砂石，總共匯款46萬 9404元等語（見偵字第5170號卷一第150頁、原審卷一第301頁反面）屬實，且有該委託書在卷足憑（見偵字第5170號卷一第188頁）。是以被告甲○○關於犯罪事實㈢部分共收取 46萬9404元除以15元，得31293.6立方公尺砂石量，則此部分甲○○在該清除工程處應共採取31293.6立方公尺砂石，因而得利46萬9404元。且查林志仲確以林益生之名義分別於87年4月23日匯款5萬3034元；於同年4月24日匯款10萬元；於同年5月5日匯款15萬元；於同年5月22日匯款16萬6370元，均匯入甲○○所有竹山鎮農會帳號第0000000號帳戶內，有南投縣竹山鎮農會檢送上開甲○○帳戶之存款對帳單在卷可憑（見原審卷二第121頁）。被告甲○○並承認有此事實（見本院更三卷二第81頁），本院更三審詢以被告甲○○：「（審判長問：為什麼林志仲要匯錢進入你帳戶內？）這是我的行政疏忽。（你的里辦公處有無帳戶？）有的。（既然你的里辦公處有帳戶，為什麼錢匯入你的帳戶內？）因為工作都是我在處理的，我來發工資比較方便，另外裡面有他向我購買茶葉的錢」等語（見本院更三卷二第66-67頁）。查上開砂石被告甲○○係以每1立方公尺15元作為舞弊利得之金額，而全部砂石數量為31293.6立方公尺，是此部分被告甲○○舞弊之得利確為46萬9404元，並因而匯入其私中帳戶，其辯稱「另外裡面有他向我購買茶葉的錢」云云，顯係卸責之詞，不足採信。 證人王建文於原審88年3月19日審理中之證述：是王國輝告訴他，拿了2萬元給甲○○，後來甲○○有無返還他不知道（見原審卷一第208頁反面至209頁）；於原審90年10月26日詢問時證述：事後王國輝被解雇後，有向他提起甲○○索取3萬元之事等語（見原審卷三第205頁）。 王國輝在該清除工程處採挖數千立方公尺之砂石，外運販賣予「大為砂石場」之林道存，亦經證人王國輝於調站查中證稱：在清除工程施工之第3日，甲○○向他說因在外交際花費大，要他拿出3萬元，當晚便向林炎利借得1萬元，連同自己身上1萬元，在第4日上午交給甲○○，交款時林炎利在場目睹，過幾天甲○○向他表示，改以每挖1立方公尺砂石要抽15元利益，他沒有答應，甲○○就把工程指定別人施作，所挖取之砂石賣給「大為砂石場」負責人林道存，可是當他持單據與林道存之配偶核算時，其配偶竟將單據塞入皮包，使他追訴無門等語（見偵字第4381號卷第80頁至82頁）。又依其於原審審理時證述：他只是受僱以挖土機疏濬，酬勞每日1萬2千元，其餘之事並不知情，而載運土石之砂石車是他替甲○○叫的，在疏濬後第2日或第3日甲○○有向他索拿2 萬元，是他直接交給甲○○，後來甲○○有退還給他等語（原審88年3月19日訊問筆錄，見原審卷一第207頁反面至208 頁）；清除工程是甲○○口頭委託他疏濬，其駕駛挖土機施作便道及調度十輪砂石車載運砂石，至於載往何處他不知情，甲○○有指定疏濬位置，工作範圍還沒有到橋附近，87年度偵字第5170號卷第238頁照片一左上方土石堆及照片三右下方的土石堆，非工作範圍，每日工資1萬元，清除工程費用連同貨車載運砂石費用共20萬元，在清除工程進行到第2 日甲○○要求他拿出3萬元，他在工地直接交給甲○○2萬元，該2萬元是每挖1立方公尺要付給甲○○5元之代價，後來甲○○說等到該20萬元之清除工程做完後，再挖採砂石時要以每1立方公尺抽取5元為代價，到第4日甲○○更提高為每1立方公尺抽取15元，他認為不划算，就表示不做了等語（見原審卷二第63頁）等語，足見王國輝的確在工程施工中，因被告甲○○之強索而給付2萬元。至於證人王國輝於本院審理時到庭證稱：「（是你自己在該處施工？）不是，是當時的里長聘請我去的。…（你將開挖出來的砂石交給林炎利？）將開挖出來的砂石往河床兩邊堆積。（這是里長的指示？）是。（里長有無說要將砂石載出去賣給他人？）沒有。（你自己有無將砂石載出賣給林道存？）沒有。（你有無在乾坑溪處開挖砂石，並將砂石載出去？）沒有。」云云，經核與證人前開於原審審理時結證：挖起土石不知載至何處、酬勞不知道要向誰領之證詞，均不吻合。至於王國輝嗣於原審90年10月12日調查中改稱：該2萬元是甲○○向他借的，事隔已久忘記了云云，及於本院審理時亦證述：「（你有無付錢給甲○○？）沒有。（你有無向林炎利借錢給甲○○？）是甲○○向我借錢。（借多少錢？）數萬元。（甲○○向你借錢，有無還清？）忘記了。（若甲○○未還清，你有無向他追討？）忘記了。…（甲○○有無在你施工期間，向你要每立方公尺5元的回扣？）忘記了。」，姑不論證人就關於被告甲○○有向其索求3萬元，其為求工程順利進行，乃向友人林炎利商借1萬元，連同自己所有之1萬元，合計2萬元之重要事項，或以『沒有』、『忘記了』迴避不答，但依然證述有給付2萬元之事實；且證人關於借款原因答以：「（你剛才說受僱於甲○○，但卻沒領到錢，為何領不到錢？）甲○○不讓我做，我就領不到錢，他說請不到工程款，他不給我錢，我也沒辦法。（為何你領不到錢，還借錢給甲○○？）我是去工作的頭1、2天借錢給甲○○的。（你借給甲○○的錢是否均從你存款戶頭領出？）也有向朋友借錢。（哪一個朋友？）向林炎利借錢。」云云，查替人工作領不到工資，竟反而貸借款項予僱主，殊違常理，更足見證人於本院所述顯係事後迴護、串飾之詞，要難採為有利於被告甲○○之認定。 證人林炎利於本院更二審審理時經詰問證稱：「（你有無把砂石載到大為砂石場給林道存？）有。（你是否認識林道存？）認識。（你載多少數量的砂石給林道存？）不知道。（載給林道存的錢向誰收取？）忘記了。（載土給林道存的單據由何人簽收？）是王國輝去收錢的。」（見更二審二卷第127頁）等情明確，足認林炎利於調查時所述：所清除之砂石約數千立方公尺，均運給當時大為砂石場之林道存乙節堪可採信。 又證人許建良於調查時證述：以每立方公尺100元向張峻銘、梁明財買受24台清除工程之砂石，含運費共33340元，張峻銘、梁明財向許建良提示竹山鎮公所函影本及甲○○委託東瀛公司疏濬之委託書等語（見偵字第4381號卷第21頁反面、22頁）明確，並有砂石買賣合約書在卷可稽（見偵字第5170號卷二第53至56頁）。而證人張峻銘、梁明財於調查站中亦均一致證稱：第1次挖遭受甲○○阻攔時，甲○○曾告知其與丙○○尚未談妥，所以不能挖採砂石，要渠等找丙○○出面與其洽談，而事後丙○○告知渠等其已與甲○○談妥等語（見偵字第5434卷第10頁反面、11、19、20頁）甚詳，又參諸張峻銘、梁明財砂石進貨登記資料（見偵字第4381號卷第75頁），顯示張峻銘、梁明財直接由田子里將砂石賣予許建良有267.4立方公尺，由德興砂石場出貨2753.8立方公尺砂石，共採挖3021.2立方公尺砂石，以每1立方公尺1百元售出，總計得款30萬2120元。雖證人陳明樑先證稱：被告丙○○並未前往甲○○家中，嗣又改稱：丙○○有沒有去伊忘記了云云，前後反覆、避重就輕，惟審酌被告丙○○於調查站已明確供稱：伊有前往被告甲○○家中商談等語（見偵字第5434號卷第5頁）無訛，是證人陳明樑上開有瑕疵之證詞部分，自不足以為有利丙○○之認定，堪信盜採此部分砂石事宜，係由丙○○與被告甲○○主導，而丙○○不僅與林振銘、陳明樑間，及與張峻銘、梁明財間有犯意聯絡，其與被告甲○○就竊取砂石部分，亦有犯意聯絡，至為明確。貳、被告乙○○、丁○○、戊○○部分：一、訊據被告乙○○、丁○○、戊○○均矢口否認有上開犯行：㈠被告乙○○辯稱：當時有向甲○○購買砂石，先付定金5萬元，其間為載運砂石開闢道路花費9萬元，後來宋至強與甲 ○○簽訂砂石買賣契約後，宋至強給他11萬元作為補償損失及監督工資，甲○○另外退還5萬元定金，87年6月在丁○○住處介紹他們認識就離開了，沒有聽他們說什麼；在調查中他供述於87年6月丁○○受張峻銘委託交給他10萬元支票，有這回事，但他只知道這個人叫「阿銘」而已；戊○○透過他轉交甲○○之11萬元，用來補償他的損失，因為他在該工程中已付砂石車及挖土機工資，丁○○有轉交6萬2500元給甲○○，那筆錢他直接向甲○○借來周轉，甲○○可能忘記了，介紹過程共2次，第1次在丁○○住處2樓，委託書草稿是他擬的，當時他、甲○○、宋至強、丁○○、潘妙英在場云云。㈡被告丁○○辯稱：委託書之前就寫好，是里長甲○○交待乙○○拿給他看，問及是否有人要買砂石，他就介紹老闆宋至強跟他們認識商議，事後在砂石場將委託書交給宋至強，之前講好以每立方公尺砂石抽15元利潤給甲○○，當時在他家談的時候，有說到要以每立方公尺砂石補貼他5元，他說不要，是林振銘拿10萬元支票交乙○○轉給甲○○說要買砂石的；介紹1次，地點在他家，委託書是乙○○擬的，交由潘妙英繕寫，當時他、乙○○、宋至強、潘妙英在場云云。㈢被告戊○○辯稱：伊係受僱於宋至強，而且採取砂石有公文依據，並非竊取云云。二、經查：㈠證人即共同被告甲○○於原審審理中供陳：田子溪乾坑溪上游砂清除工程，是委託宋至強所經營之東瀛公司載運砂石，該公司名義負責人為潘妙英，他填寫委託書給宋至強，請宋至強載運清除之土石，是乙○○介紹認識，…第1次填寫委託書給宋至強時，他、宋至強、丁○○、乙○○在場（見原審卷一第262頁），第2次填寫委託書給宋至強時，他、宋至強、戊○○在場，該次委託書是戊○○填寫的，當時戊○○表示受僱於宋至強，挖土機及貨車都是戊○○他們叫來的，後來工程進度緩慢，戊○○還向他介紹鴻輝砂石場來載運。（見原審卷二89年12月29日訊問筆錄），可知被告乙○○、丁○○、宋至強、戊○○等人確有共同盜取砂石之犯意聯絡。㈡證人即共同被告宋至強於調查中供證：87年1月初乙○○、丁○○找他兜售清除工程砂石，後來與乙○○、丁○○直接找甲○○接洽，談妥後於87年1月12日，由潘妙英簽發5萬元之支票各1紙，交給丁○○轉交甲○○成作為定金，支票均有兌現，共向甲○○購買1萬多立方公尺砂石，每1立方公尺給甲○○20元，總計20萬元，而實際上現場作業交由戊○○、乙○○、丁○○處理（見88年度偵字第906號卷第63、64 頁）；及於原審審理時供承：丁○○介紹他向甲○○買受該處砂石，價格為每1立方公尺15元，非20元，…當時他與丁 ○○在場，而甲○○交代乙○○跟他談，委託書是戊○○（舅子）寫的，載運砂石時他不在場，交給戊○○處理，戊○○有向其請領7千多立方公尺砂石款，至於有無透過乙○○ 轉交甲○○11萬元，要問戊○○才知道等語（原審卷一88年4月14日訊問筆錄，第297頁起）。足見宋至強、戊○○、乙○○、丁○○等人，為達順利盜採砂石之目的，由甲○○從中舞弊每1立方公尺取得15元之不法利益，並先交付10萬元之支票予甲○○作為訂金，再由宋至強、戊○○、乙○○、丁○○等人共同竊盜工程砂石，分享利益，乙○○、丁○○、戊○○均知悉而且亦有行為分擔。㈢被告乙○○於調查中坦承：86年12月間甲○○表示願意將清除工程由他承作，隨即向林聰熙借支現金5萬元交給甲○○ ，事後積極尋找買主，透過丁○○介紹，於87年1月初某日，約集甲○○、宋至強、丁○○、潘妙英商談，宋至強與甲○○當場議定每外運1立方公尺砂石，付甲○○15元，由他書寫委託書交甲○○簽名蓋章後交給宋至強，1、2天後丁○○拿潘妙英所簽發之金額各5萬元支票2紙，由他轉交甲○○，其中1紙支票交予甲○○，另1紙用以清償前日向林聰熙借支之款項等語（見偵字第5170號卷二第4頁反面起）。㈣又被告丁○○於調查及偵查時供稱：約87年1月間乙○○見他平時兼營砂石運輸生意，有意請他清運清除工程砂石，他介紹宋至強予以承運（見偵字第5170號卷一第26頁、87頁反面起）；他確實受宋至強之託，轉交潘妙英之支票5萬元各1紙予乙○○轉交給甲○○等語（見偵字第5170號卷二第81頁）；及於原審審理中又供承：「委託書之前就寫好，是里長甲○○交待乙○○拿給他看，問及是否有人要買砂石，他就介紹老闆宋至強跟他們認識商議，事後在砂石場將委託書交給宋至強，之前講好以每1立方公尺砂石抽15元利潤給甲○ ○，當時在他家談的時候有說到要以每1立方公尺砂石補貼他5元，但後來如何，伊不知道。」（見原審卷一第260頁）、「介紹1次，地點在他家，在委託書是乙○○擬的，交由潘妙英繕寫，當時他、乙○○、宋至強、潘妙英在場」等語（見原審卷二第193頁）。足見被告丁○○顯有參與，並有轉交支票之事實，復有該2紙支票在卷可佐（見偵字第5170 號卷二第83、84頁）堪認被告丁○○涉入甚深，顯非單純之介紹人至明。㈤又被告戊○○於調查中坦承：87年4月初透過乙○○向甲○ ○以每1立方公尺砂石15元，購買清除工程砂石，…其時砂石行情每1立方公尺為50元（見偵字第4381號卷第83頁反面起）；及於調查及偵查中供承：他受僱於宋至強，依指示到清除工程採取砂石，透過乙○○轉交甲○○11萬元，均是宋至強所支付的，甲○○販售該處工程砂石，索取每1 立方公尺15元之利益，共採取7千立方公尺砂石販售予華村營造公司，蕭聰結該淤積清除工程共採取3百餘立方公尺砂石（見 87年度偵字第5566號卷第26頁反面起及第59頁反面起）；及於原審供稱：有參與宋至強與甲○○買受砂石之事，受僱於宋至強在工程現場處理調度挖土機及砂石車事宜，薪資是宋至強給的，將採取砂石載往嘉義市華村營造公司販賣，曾向宋至強請款11萬元，現場有3人以上開採，有透過乙○○轉交甲○○現金11萬元，是給付買砂石之款項（見原審卷一第299頁起）；介紹過程中去1次，委託書是他擬的，當時有他、甲○○、宋至強、潘妙英在場（見原審卷二第193頁）等語。顯見被告戊○○確有參與盜採砂石之協商及行為，又有販賣砂石之事實，此外，並有估價單2紙在卷可佐（偵字第 4381號卷第88頁），更可證被告戊○○參與盜採砂石販賣之犯行無誤。㈥再參酌證人陳明樑於94年1月12日在本院更一審交互詰問時證述如後【附件一】內容，證人林振銘於94年3月9日在本院更一審交互詰問時證述如後【附件二】內容：依渠等證詞足認，如欲在上開地點挖取砂石，必須先向該地里長甲○○打點好以後才能開採，而甲○○確有先收到挖取砂石者送交之10萬元支票，另現金10萬元部分，因當時未找到甲○○，因此丁○○先扣除3萬元便當費用，另餘款6萬餘元，乙○○或稱係先向甲○○借用，或稱要拿給甲○○時因本件已發生糾紛，甲○○叫乙○○還給交錢之人云云，但至今迄未返還屬實。從而本院認被告乙○○之供述有所保留，或係欲避重就輕之詞，惟觀諸此送錢之過程，堪認被告甲○○確有利用疏濬之名義從中舞弊謀取不法利益之事實，已至為灼然。三、綜上所述，本件事證已甚明確，被告戊○○、乙○○、丁○○等人共同盜取砂石之犯行洵堪認定，應予依法論科。叁、論罪科刑部分：一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，又參酌最高法院第8次刑事庭會議決議，現行刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果，為「從舊從輕」之比較。本案關於新舊法比較及法律之適用，分述如下：㈠按貪污治罪條例第4條第1項於被告行為後，分別於90年11月7日，92年2月6日經總統令修正公布，修正後之刑度「為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億以下罰金」，而被告行為時即85年10月23日修正公布之刑度為「為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣3百萬元以下罰金」，比較新舊法結果，以行為時法之規定較有利於被告，自應適用修正前85年10月23日實施之貪污治罪條例第4條第1項之規定論處。另貪污治罪條例於96年5月 30日亦有修正，惟此條文未經修正，自無再予比較新舊法適用問題。㈡被告甲○○於本案案發時係擔任南投縣竹山鎮田子里里長，原係據法令從事於公務之人員，本案發生後，刑法關於公務員之規定，於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第10條第2項規定：「稱公務員，謂依法令從事於公務之人員」，修正後之規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，修正前後之規定，範圍顯有差異，自屬法律有變更，惟依修正後之規定，並無較有利於行為人，依刑法第2條第1項規定自應適用修正前之規定。㈢查被告等行為時修正施行前刑法第28條規定：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，而修正後同條文係將「實施」修正為「實行」，考之修正條文立法理由說明，已將參與犯罪之「陰謀」或「預備」階段者排除於共同正犯範圍，修正後刑法第28條之規定已較修正前之規定限縮共同正犯成立之範圍，顯屬法律變更，被告2人就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，不論依修正前或修正後之規定，均屬刑法第28條規定之共同正犯，惟依修正後之規定，並無較有利於行為人，依刑法第2條第1項規定自應適用修正前之規定。㈣又刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，本案被告之犯行，因行為後刑法業已刪除連續犯之規定，則按新法應論以數罪併罰予以處罰，比較新、舊法結果，依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前之刑法論以連續犯。㈤刑法第41條亦經修正，修正前第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，又其行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9百元折算1日。而修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」，比較修正前、後之易科罰金折算標準，以95年7月1日施行前之規定，為較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。二、查被告甲○○為南投縣竹山鎮田子里里長，其依地方制度法第59條規定辦理地方清除工程公共事務，且具有法定職務權限，且查田子溪及乾坑溪下游清除工程係由南投縣政府同意補助20萬元辦理疏濬，再由南投縣竹山鎮公所委託竹山鎮田子里辦公處直營施工，有南投縣政府86年10月6日（86）投府建水字第141217號函與南投縣竹山鎮公所86年10月18日竹鎮建字第86018305函在卷可憑（詳如前述），被告甲○○亦係受地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務之人員。核被告甲○○所為係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程舞弊罪。被告甲○○係從中舞弊謀取不法利益，並無自行從事盜採砂石之行為，即無刑法竊盜犯行，檢察官認被告甲○○另犯刑法第321條第1項第4款之罪，自非允洽。惟檢察官認與其所犯上開之罪間有方法、結果之牽連關係，為裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。被告甲○○就上開犯罪事實一之㈠至㈣部分之犯行，均時間緊接，方法相同，而觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑，惟法定本刑無期徒刑部分，依法不予加重。另被告乙○○、丁○○、戊○○與宋至強、丙○○等人部分，其目的係利用合法疏濬淤積砂石機會，超挖盜採砂石謀利，與同案被告甲○○利用經辦公用工程從中舞弊，就每立方公尺取得不法利益間，兩者係立於對向地位，即被告甲○○因舞弊而取得每立方公尺15元計算之不法利得，而被告乙○○、丁○○、戊○○則以支付每立方公尺15元計算金額予甲○○，俾其等利用合法疏濬淤積砂石機會，超挖盜採砂石謀利，雙方各自犯罪目的及手段互不相同，難認被告乙○○、丁○○、戊○○等人係基於與公務員身分之被告甲○○共同基於經辦公用工程舞弊而犯罪。則被告乙○○、丁○○、戊○○等人應係僅構成結夥三人以上竊盜罪而已。此正如貪污治罪條例第11條第1項規定「對於公務員關於違背職務行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者」有特別處罰規定，而受行求、期約或交付賄賂或其他不正利益之公務員則另以各該規定處罰者相同，非謂「對於公務員關於違背職務行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者」係與有公務員身分而收受「行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者」係共同犯同一貪污罪之理念相同。又被告乙○○、丁○○、戊○○先後多日盜採砂石，但係基於單一竊盜犯意，依其性質需多日進行，應係接續犯，為實質上一罪。檢察官原認被告乙○○、丁○○、戊○○等人均亦犯貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程舞弊罪，尚非有據。惟檢察官認與所犯刑法321條第1項第4款之罪間有方法、結果之牽連關係，屬裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告甲○○與被告乙○○、丁○○、戊○○間，係處於甲○○此方因舞弊而取得不法利益，乙○○等之他方以支付每立方公尺15元計算金額予甲○○，俾其等利用合法疏濬淤積砂石機會，超挖盜採砂石謀利，雙方各自犯罪目的及手段互不相同，難認被告乙○○、丁○○、戊○○等人係基於與公務員身分之被告甲○○共同基於經辦公用工程舞弊而犯罪。則被告乙○○、丁○○、戊○○等人應係僅構成結夥三人以上竊盜罪而已。原判決認被告4人係共同犯經辦公用工程舞弊罪，為有未當。㈡被告行為後刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，原審未及比較新舊法規定，逕予適用修正前之法律，並非妥適。㈢被告乙○○、丁○○、戊○○等人之犯行在民國96年4月24日以前，原審未及適用中華民國96年罪犯減刑條例規定予以減刑，亦有未洽。㈣被告戊○○及同案被告宋至強共同採砂數量應為12943.5立方公尺（分別為87年4月9日至同年月23日盜採3463.5立方公尺、3709立方公尺；同年月30日盜採5771立方公尺，合計12943.5立方公尺），業如上述，原審認11861.7立方公尺，亦非允當。被告等對此部分上訴意旨，均否認犯罪指摘原判決不當，雖無足取，惟原判決既有上述可議，自無可維持，應由本院就被告甲○○、乙○○、丁○○、戊○○部分予以撤銷改判。本院審酌被告甲○○、乙○○、丁○○、戊○○等基於取得不法利益之犯罪動機及目的、甲○○藉工程謀利之手段、渠等對河床環境生態之破壞與所生之危險、犯罪之次數、所得之利益及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項至第3項所示之刑。又被告乙○○、丁○○、戊○○等人犯罪時間是在96年4月 24日之前，合於減刑條件，依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，各減為有期徒刑6月，並諭知如易科罰金之折算標準。另被告甲○○係犯貪污治罪條例之罪，經宣告有期徒刑以上之刑，應依貪污治罪條例第17條之規定，併宣告褫奪公權6年。又被告甲○○因舞弊所得之金額，其中收取王國輝2萬元部分，已經返還不予計列；另收取乙○○5萬元、收取潘妙英所簽發之5萬元支票及砂石款1萬元及86565 元、收取林志仲46萬9404元、收取林振銘及陳明樑共20萬元，其中以發票人林志學之10萬元支票1紙，交由丁○○返還予林振銘或陳明樑，嗣由丁○○持以兌現，應予扣除，總計為76萬5969元，應予追繳沒收；如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，85年10月23日公布施行之貪污治罪條例第4條第1 項第3款、貪污治罪條例第10條第1項、第2項、第17條，刑法第2條第1項、第11條前段、第37條第2項、修正前刑法第28條、第56條、第41條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。中華民國 98 年 7 月 21 日刑事第一庭審判長法官黃崑宗法官蔡長林法官王明宏以上正本證明與原本無異。檢察官、甲○○判刑部分，如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。其他部分不得上訴書記官黃全忠中華民國 98 年 7 月 21 日附錄：本判決論罪科刑法條全文 85年10月23日修正公布之貪污治罪條例第4條第1項：有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣3百萬元以下罰金：一竊取或侵占公用或公有器材、財物者。二藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。四以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。【附件一：證人陳明樑94年1月12日於本院更一審證詞】辯護人問：本件南投縣政府委託竹山鎮公所，竹山鎮公所再行文給竹山鎮有關於這些公函的影本以及當時侯甲○○委託東瀛公司的委託書這些影本當時是誰交給你的？證人答：林振銘。辯護人問：里長甲○○說不能挖的原因是什麼？證人答：他沒有說，我認為他是騙錢，因為林振銘拿10萬元現金及10萬支票，拿給誰我不知道。辯護人問：里長甲○○既然未告知不能挖的原因，你為何認為是不合法？證人答：我沒有認為是違法，我是認為里長甲○○騙錢。檢察官問：是不是你和林振銘去找丙○○，委託丙○○去處理砂石販賣？證人答：有。檢察官問：是不是因為甲○○阻擋，你才和林振銘去找林烇忠，在87年6月16日晚上去甲○○說，才付10萬元現金及10萬元支票？是不是甲○○先出面阻擋才付錢的？證人答：我是先付錢，他不讓我們載運，我們才要找他討錢。辯護人問：在你去甲○○家前你是否知道張峻銘及梁明財有無在田子溪河床挖砂？證人答：還沒有拿錢給甲○○怎麼去載砂石。辯護人問：你和林振銘在甲○○家討論何事？證人答：談買砂石，錢怎麼付。辯護人問：談的結果如何？證人答：結果要先拿錢，要先付20萬元。辯護人問：你有無直接付給甲○○20萬元？證人答：這我不知道，隔天林振銘拿去，林振銘有告訴我他拿10萬元現金及10萬元的支票，他拿給誰我不知道。檢察官問：20萬元是如何算的？誰講的？證人答：1立方米20元，錢是林振銘和甲○○講的，他們說到錢的事我人在外面，我們回來在車上林振銘說甲○○講說要先付錢。檢察官問：之後你和林振銘是要甲○○還20萬元及12萬5千的工程道路費用？證人答：我們要向甲○○討20萬元而已，因為林振銘將錢交去，我不知道他錢交給誰，但我們要載砂石時被阻擋，我聽在現場的人是說甲○○在阻擋，所以我們才向甲○○討20萬元。檢察官問：甲○○是否有將20萬元還給你們？證人答：沒有還給我們。審判長問：你是否知丙○○有無抽佣金？證人答：應該有。【附件二：證人林振銘94年3月9日於本院更一審證詞】辯護人問：你是否認識丙○○先生？證人答：認識。辯護人問：丙○○先生是否在庭上？證人答：有的。辯護人問：87年3、4月間你是否從宋至強處拿到南投縣竹山鎮公所86年10月18日竹鎮建字第860018305號委託書公函及委託書影本？證人答：有。辯護人問：宋至強的用意為何？證人答：他說疏濬是合法的。丙○○的朋友要丙○○找砂石，宋至強拿竹山鎮承包疏濬公函給我看，我向宋至強說，宋至強說因為甲○○講說每立方公尺要15元所以要買砂石還是要去找甲○○，他們之後有去找過甲○○我也曾跟他們去過一次，那一次甲○○不在，之後陳明樑說他們已經和甲○○講好了並叫我準備20萬元要向我借去拿給里長林烇忠，我拿現金10萬元託丁○○交給甲○○，支票10萬元託乙○○交給甲○○。檢察官問：你跟陳明樑去找甲○○是要講什麼事情？證人答：講買砂石的事情，因為宋至強說要買砂石要向林烇忠講，我和陳明樑去那次去甲○○不在。檢察官問：誰向你說要買20萬元的砂石？誰要向你借20萬元？證人答：陳明樑向我講，陳明樑說已經談好要我先拿20萬元借他，當時我只有10萬元現金，所以我再開10萬元的支票。因為砂石不能載運，所以我們要找甲○○要錢，之後他們說甲○○只有拿那一張10萬元的支票而已。後來虎尾法院開庭時我才知道丁○○沒有將10萬元的現金交給甲○○，甲○○只有拿到10萬元的支票，丁○○後來向我說什麼便當錢我就不知道了，10萬元現金我親手交給劉瑛彬的，他說要幫我拿過去，到底什麼內幕我不知道。檢察官問：當時10萬元的支票及現金是不是交付出去了？證人答：是。審判長問：本件總共付多少現金？證人答：10萬元現金及10萬元支票，總共20萬元。審判長問：你總共到甲○○家三次，第一次你說你付10萬元，結果出來阻擋所以再去找甲○○？證人答：不是這樣，錢拿完了他們出來阻擋，第一次找不到甲○○，第二次有遇到他有跟他講到砂石的事情。20萬元拿完以後才去開採的。

臺灣高等法院臺南分院97年度重上更(三)字第214號

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