臺灣高等法院 臺南分院98年度上易字第343號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 98年度上易字第343號

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

被告

甲○○

共同選任辯護人

凃禎和 律師

上列上訴人因被告違反政府採購法案件，不服臺灣臺南地方法院97年度易字第1030號中華民國98年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第3633號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告乙○○、甲○○分別係越羚科技工程有限公司（下簡稱越羚公司）、昌鋒工程有限公司（下簡稱昌鋒公司）之負責人，被告乙○○為參與民國九十五年五月間「臺灣省自來水股份有限公司第六區管理處」之「烏山頭淨水廠監視設備改善工程」之招標（下簡稱系爭招標案），竟意圖影響採購結果，向昌鋒公司之負責人即被告甲○○借用昌鋒公司之名義及相關投標資料投標，被告甲○○容許由被告乙○○購買郵政匯票作為押標金並填載標單等相關投標資料，而以幾近相同之工程估價單、圖說型錄參加投標，嗣因越羚公司之標單未依形式填寫而被判定為無效標，遂由昌鋒公司得標，然嗣後仍由越羚公司人員出席施工協調會及從事施工。因認被告乙○○涉犯政府採購法第八十七條第五項前段之意圖影響採購結果而借用他人名義投標罪嫌，被告甲○○則涉犯同條第五項後段之容許他人借用本人名義參加投標罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有三十年度上字第八一六號判例意旨可資參照。再按事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院另著有四十年度臺上字第八六號判例意旨足供參照。復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決，最高法院著有七十六年度臺上字第四九八六號判例意旨可資參照。

三、公訴人認被告乙○○、甲○○涉有前開罪嫌，無非係以被告乙○○、甲○○於警詢及偵查中之供述、證人李霽原於警詢及偵查中之證述、系爭招標案之決標公告、決標記錄、標封、標單、工程估價單、規範、廠商圖說型錄及臺灣郵政股份有限公司儲匯處九十六年三月八日儲字第○九六○○○○三三五號函為其主要論據。訊據被告乙○○、甲○○均堅決否認有何違反政府採購法之犯行，被告乙○○辯稱：越羚公司及昌鋒公司均為伊創設之公司，無論各項資源均為共用，此由兩家公司之營業處所均設於臺南市○○路二○一號，員工均為相同，所承攬之工程均由相同之員工施作，可為證明，故伊以自己所屬之越羚、昌鋒公司參與本件工程投標，顯非屬借用他人名義或證件投標。另系爭招標案前後經三次公告招標，第一次為九十五年二月間、第二次為九十五年三月間、第三次為九十五年五月間，依政府採購法第四十八條第二項規定，第二次招標不受未滿三家而流標之限制，是伊於第三次公告招標時，同時以所屬之越羚公司及昌鋒公司參與投標，主觀上即無意圖影響採購結果之情。系爭招標案因為要填寫之投標資料很多，且招標規範並不明確，有些項目是否要填寫無從確知，填寫或不填寫均有導致廢標之虞，茲因投標之時間極為匆促，始以所屬之越羚公司及昌鋒公司參與投標，伊並無影響採購結果之意圖。系爭招標案於第三次招標時僅昌鋒公司之投標符合規定，其他投標廠商因「標單未依式填寫」或「證件不齊全」而為無效標，則昌鋒公司之得標，顯無影響採購結果之情事，且得標之昌鋒公司所定之報價均高於其他投標廠商，日後之施工品質亦無任何瑕疵，普受好評，益足證伊並無獲取不當利益之情等語。被告甲○○則辯稱：伊並非昌鋒公司之實際負責人，伊僅係單純受僱於被告乙○○，昌鋒公司及越羚公司實際負責人均係被告乙○○，對於被告乙○○欲以昌鋒公司或越羚公司名義進行本件工程之投標，伊並不知情，對於昌鋒公司業務之進行亦僅聽從被告乙○○之指揮辦理，伊並未參與本件投標過程等語。

四、查本案所引用之下列供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序時，檢察官、被告及選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應予排除之情形，應認均具有證據能力，合先敘明。

五、經查：

㈠、按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質為其立法目的，而政府機關有感於業界借牌陋習已久，為規範借牌及合意出借牌照之人，乃於九十一年二月六日修正時將政府採購法第八十七條第五項規定移列至第六項，另增訂第五項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之規定，其立法理由，即在處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人。是關於政府採購法第八十七條第五項所欲規範處罰的對象應是其行為具有「惡性」之「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性；且所謂借牌或允以借牌者，係指該允以借牌者本身初始即無意參與投標或競價之意思；亦即，該人之主觀意思在允以借牌之前、之後均為無意投標競價，其並未因允以借牌而使得主觀意思產生變化。

㈡、查被告甲○○名下之昌鋒公司營業項目為通信工程業、電纜安裝工程業、電器修理業、電器安裝業、電器零售業、儀器、儀表安裝工程業；被告乙○○名下之越羚公司營業項目則係通信工程業、電纜安裝工程業、電器修理業、電器零售業、電器安裝業、電信器材零售業、電信器材批發業、國際貿易業、資訊軟體服務業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業及租賃業乙節，有臺南縣、市政府營利事業登記證各一件，附於臺灣省自來水公司第六區管理處發包中心所檢送之「烏山頭淨水廠監視設備改善工程」採購案發包資料足憑。另依據臺灣省自來水股份有限公司第六區管理處發包中心中文公開招標公告資料之記載，系爭招標案所要求之投標廠商資格乃為電器或電腦商公會會員。而被告甲○○名下之昌鋒公司與被告乙○○名下之越羚公司，分別係臺南縣、市電器商業同業公會之會員，亦有臺南縣、市電器商業同業公會會員證各一件，附於臺灣省自來水公司第六區管理處發包中心檢送之「烏山頭淨水廠監視設備改善工程」採購案發包資料可佐。由此足見被告乙○○名下之越羚公司及被告甲○○名下之昌鋒公司皆係具有參加本件工程招標投標資格之投標廠商，明顯與一般不具投標資格之業者向他人借牌參與投標之典型案例不同，要足認定。

㈢、次按政府採購法並無一般廠商及其關係企業不得同時參與投標規定之限制，且現代分工精密之商業經濟活動，每多垂直或水平整合之各廠商共同經營同一或類似之營業內容，以求更具效率之運作並創造各企業廠商間之最大利潤，故於同一投標採購案，為求集團間或上下游廠商間均能獲取商業利益，自會以各自之名義參與投標以獲得最大之得標機會。本件被告乙○○、甲○○名下之越羚公司及昌鋒公司均屬具有符合系爭工程招標案相關營業內容之合法廠商，業如前述；公訴人復未舉證證明該二家公司係屬「空殼廠商」，而被告甲○○固係昌鋒公司之登記負責人，然實際則係受僱於被告乙○○，被告乙○○始為昌鋒公司之實際負責人乙情，為公訴人及被告乙○○、甲○○所均不爭執（見原審卷第一○○頁），且由上開兩家公司之營業處所均設於臺南市○○路二○一號，登記之電話均為0000000000，所僱用之員工均相同，益可佐證被告乙○○、甲○○所言非虛。執此，被告乙○○既係越羚公司與昌鋒公司之實際負責人，則被告乙○○除以其名下之越羚公司名義投標外，另以昌鋒公司之名義投標，顯然與政府採購法第八十七條第五項規定「借用他人名義或證件投標」之構成要件不相符合。反之，越羚公司與昌鋒公司之實際負責人既均係被告乙○○，自難以上開兩家公司以幾近相同之工程估價單、圖說型錄參加投標之情，即謂「昌鋒公司」並無實際參與競標之意願。再者，系爭招標案共有越羚公司、昌鋒公司及凱霆科技有限公司（下簡稱凱霆公司）參與投標，且經開標之結果，越羚公司因標單未依式填寫，凱霆公司因證件不齊全，均為無效標，昌鋒公司因報價最低，且在底價以內，經主持人當場宣布由昌鋒公司得標，有臺灣省自來水股份有限公司決標記錄一份附卷可參（見原審卷第三十六頁），由此可證「昌鋒公司」並非自始即無意參與系爭招標案之投標。

㈣、再依政府採購法第十九條之規定，機關公告以上之採購，原則係採公開招標方式進行。而本件工程採購案即係以公開招標方式為之等情，有系爭招標案之中文公開招標公告資料一份，附於臺灣省自來水公司第六區管理處發包中心檢送之「烏山頭淨水廠監視設備改善工程」採購案發包資料可憑。又按機關依政府採購法規定辦理招標，除有政府採購法第四十八條第一項第一至八款情形不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，政府採購法第四十八條第一項定有明文。是本件被告乙○○、甲○○固分別以渠等名下之越羚公司、昌鋒公司名義參與投標案，惟系爭招標案既係以公開招標方式為之，屆時將有多少廠商參與投標，本非被告乙○○、甲○○得以事先探知。本件如未有第三家公司參與投標，仍不能達到開標決標之條件，而若有他家廠商參與投標，是否能得標，亦須視其他廠商投標之金額決定，尚難遽認被告乙○○、甲○○二人有影響投標結果之故意甚明。況且，系爭招標案除越羚公司及昌鋒公司二家投標廠商外，確實另有凱霆公司參與投標，此有臺灣省自來水股份有限公司決標記錄一份附卷可憑（見原審卷第三十六頁）。

㈤、本件之招標案，據臺灣省自來水公司第六區管理處技術士李霽原於臺南調查站中證稱：之前第一次公告在九十五年二月十六日至同年三月二日，因原案內規範遺漏主要設備器材（戶外球型彩色攝影機）部分，為修正規範而停止招標；第二次公告是在九十五年三月九日至同月二十一日，但因臺南市京群科技企業有限公司去函質疑設計規格中之中文多工錄影主機規定需通過電磁波安全相容型式認證，有圖利特定廠商之嫌，而先停止招標，進行查證，經向經濟部標準檢驗局查證並無此情形，【遂辦理第三次招標】。按該所謂第三次招標顯係口誤，據本件之招標公告已明確載明第一次招標（見原審卷第一六○頁），一般人應無誤認之虞，況被告本身即已注意本件招標案之進展，是其所謂本件於此次屬第三次招標，依政府採購法第四十八條第二項規定，因系爭招標案之前已經流標二次，此次第三次招標依法不受未滿三家而流標之限制，是凡有一家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，除有不予開標決標之例外情形外，即使僅有越羚公司或昌鋒公司一家廠商投標，亦可得標云云，尚非可採。

㈥、雖被告等所辯此屬第三次招標為不可採，然據前揭證據仍難認被告乙○○、甲○○有何影響採購結果之惡性或獲取不當利益之意圖。

六、綜上所述，被告乙○○名下之越羚公司及被告甲○○名下之昌鋒公司本身均具有參與系爭工程招標案之投標資格，且被告乙○○既係越羚公司與昌鋒公司之實際負責人，自難僅因越羚公司與昌鋒公司以幾近相同之工程估價單、圖說型錄參加投標，即謂被告甲○○名下之昌鋒公司自始即無參與投標或競價之意思。再按政府採購法第八十七條第五項之借用他人名義參加投標及容許他人借用本人名義參加投標等罪，須行為人主觀上有影響採購結果或獲取不當利益之意圖，而依公訴人所舉之證據，既難認被告乙○○、甲○○確有影響採購結果或獲取不當利益之意圖，自無違反政府採購法之可言。此外，復查無其他積極證據足認被告乙○○、甲○○有何違反政府採購法之犯行，揆諸前揭規定及判例意旨，既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪判決之諭知。

七、末按政府採購法第八十七條第三項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果」為其犯罪構成要件，亦即行為人須施以「詐術或其他非法之方法」為手段致其他參與投標之廠商「無法投標或開標發生不正確結果」始構成犯罪；而本罪所稱「詐術」乃例示之規定，而「其他非法之方法」必須與「詐術」等同觀之，即指詐術以外之一切非法方法，足以使人無法投標或使開標發生不正確結果始足當之。查越羚公司與昌鋒公司既分別為依法設立登記之公司法人，具個別獨立之法人人格，縱該二公司法人之實際經營者為同一人，亦不能將二公司法人之事務混為一談而損及各該公司法人之權益。況政府採購法亦無一般廠商及其關係企業不得同時參與投標之限制，則被告乙○○同時以其實際經營之越羚公司及昌鋒公司名義參與本件招標案之投標，尚難認係屬於「詐術」或相當詐術之其他非法方法。此外，本件公訴人復未舉出被告二人有何施用「詐術」或相當詐術之其他非法方法，致其他參與投標之廠商無法投標或使開標發生不正確之結果之犯行，則公訴人於原審最後審判期日以言詞表示被告二人亦有可能構成政府採購法第八十七條第三項之以詐術使開標發生不正確之結果罪，亦難認為可採，併予敘明。

八、從而，原審以被告二人之犯罪不能證明為由，予被告二人無罪之諭知，其認事用法洵無違誤，核無不合。檢察官上訴意旨認⑴本件被告乙○○以上開二家公司投標，係為增加得標機率，顯已影響本件工程之招標結果。⑵又本件招標文件上明確記載「第一次公開招標」（見他字第二三七○號卷第九頁），且原審亦函詢，經臺灣省自來水股份有限公司第六區管理處函覆表示「本次公開招標須達三家以上合格廠商」，及「第一次招標因未達法定三家流標，第二次招標有廠商異議，故在修正規範後，重新公告第一次招標內容」等語，足認系爭招標仍是第一次公開招標等情。惟按：⑴增加得標機率乃在於投標價格之高低，須符合投標規範，本件決標並非由抽籤決定，故與投標廠商數之多寡無關。⑵系爭招標案，雖臺灣省自來水股份有限公司第六區管理處有上開函覆原審稱重新公告第一次招標，而此次投標有三家廠商投標，其中越羚公司及昌鋒公司之投標型錄率皆相同，審查時，主辦之臺灣省自來水股份有限公司第六區管理處有權依政府採購法第五十條第一項第五款規定以「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」為由不予決標而宣布廢標，重新再辦理招標，而非由昌鋒公司得標，是本件之問題在於主辦單位，而非被告，顯而易見。是檢察官上開理由，尚非可採，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官范文豪到庭執行職務。