臺灣高等法院 臺南分院98年度上易字第602號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 98 年 12 月 22 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 98年度上易字第602號上　訴　人
即　被　告　戊○○
選任辯護人　張育誠　律師
簡承佑　律師
劉志卿　律師
上　訴　人
即　被　告　乙○○
號
選任辯護人　簡承佑　律師
張育誠　律師
劉志卿　律師
上列上訴人因政府採購法案件，不服臺灣雲林地方法院97年度易字第510號中華民國98年7月3日第一審判決（起訴案號：臺灣雲
林地方法院檢察署96年度偵字第3835號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、戊○○係鴻盛營造有限公司（下稱：鴻盛公司，設於雲林縣麥寮鄉○○村○○路7號，登記負責人為蔣素絢）之實際負
責人；乙○○係建承營造有限公司（下稱：建承公司，設於雲林縣西螺鎮○○路608之1號）之負責人。雲林縣二崙鄉公所（下稱：二崙鄉公所）於民國（下同）92年10月7日第1次公告辦理「二崙鄉休憩景觀工程（第一期）統包採購」（下稱：「休憩景觀工程案」）公開招標，於同年10月28日開標時，因僅中大營造有限公司與張榮峰建築師事務所共同合作投標，投標廠商未達三家而流標。經二崙鄉公所於92年10月29日第2次公告公開招標，決標方式採未訂底價最有利標，
預算金額為新臺幣（下同）2,865萬元（押標金為1,433,000元；嗣因設計變更，承包金額追加變更為32,095,083元），廠商資格須由政府登記有案之乙級以上營造業為主投標廠商，另須尋求建築師事務所為分包廠商。戊○○明知鴻盛公司營造業等級僅為丙級綜合營造業，不符合前開「休憩景觀工程案」投標廠商資格之規定，竟意圖標得上開工程獲取不當之利益，於92年11月間某日，向乙○○借用具有甲等綜合營造業資格之建承公司名義，參加「休憩景觀工程案」之公開招標，乙○○亦基於容許戊○○借用名義參加投標之犯意，提供建承公司之名義予戊○○參與投標，其後即由不知情之建承公司員工李俊民出面，洽得不知情之陳永川建築師事務所共同投標，戊○○並於92年11月12日將上開押標金額1,433,000元交付予李俊民，由李俊民存入乙○○所開設之信億
營造有限公司（下稱：信億公司）彰化商業銀行（下稱：彰化銀行）西螺分行帳號000000000000號帳戶內，再提領換開該銀行支票，充當押標金票據，嗣於92年11月13日上午8時
39分，由戊○○偕同李俊民共同前往二崙鄉公所，經李俊民出面以建承公司名義參與「休憩景觀工程案」投標，因該採購案僅有建承公司一家公司投標，經二崙鄉公所「休憩景觀工程案」第2次開標評選委員會於92年11月13日上午9時30分評選後，由建承公司得標，然其後仍由戊○○之鴻盛公司鳩工發包，實際施作上開工程。
二、案經法務部調查局嘉義市調查站報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本案所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告2
人及其辯護人在本院審理中均知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。本院審酌上開證據製作時之情況，係在自由意志下所為陳述，並親閱簽名作成，並無違法不當之情事，以之作為證據，應屬適當，依上開規定，認該等供述證據具有證據能力。
二、訊據被告戊○○、乙○○固坦承：鴻盛公司為丙級綜合營造公司，建承公司為甲級綜合營造公司，其2人分別為鴻盛公
司、建承公司之負責人，建承公司與陳永川建築師事務所參加二崙鄉公所第2次公告辦理之「休憩景觀工程案」招標，
該採購案於92年11月13日開標結果，由建承公司得標，該投標案所需押標金及得標後之履約保證金，均由戊○○支出，等事實，惟均矢口否認有何違反政府採購法之犯行，被告戊○○辯稱：「本件休憩景觀工程案係伊與乙○○共同合夥，並非借牌」等情，被告乙○○亦辯稱：「我們是合夥且共同投標，並非借牌投標」等情。其辯護人亦辯護稱：「被告乙○○與被告戊○○當初係約定以合夥方式承建本件工程，雙方言明由被告戊○○先行墊付押標金及履約保證金，俟施工期間領得第一期驗收款後，再予扣除，被告乙○○則負責覓妥配合之建築師，並派員即建承公司員工李俊民在現場與被告戊○○共同處理施工事宜。又被告2人雙方言明於施工期
間如有叫工或叫料情形，均先由各人支出開銷、自行採購，嗣自分期驗收款扣除各人支出開銷後，方結餘再結算平分獲利。被告乙○○於本件工程，因施工需要，先行支付協同企業社（甲○○）不銹鋼及欄杆護手材料費用，楠峰實業預拌混凝土廠（丙○○）之混凝土費用，及清和五金行（丁○○）之五金材料費用；綜合被告2人於本件工程之總收入及支
出，二崙鄉公所支付被告乙○○之工程款及退還之押標金、履約保證金共計00000000元，加計蔣素絢之匯款325503元，被告乙○○共領得00000000元，扣除支付戊○○之3139萬8489元，所餘0000000元，尚需扣除營業稅（工程總價5%）160萬4754元，及先行支付之材料款60萬元、給付建築師陳永川設計費69萬元，被告乙○○獲利約240萬元，約占本件工程
獲利之一半，原判決疏未論及建承公司尚有領取押標金及履約保證金，復未審酌被告戊○○另有支付被告乙○○款項462萬3503元，其計算之依據確有疏漏，與事實不符；另合夥
出資，得為金錢或其他財產，或以勞務、信用或其他利益代之，民法第676條定有明文。故合夥並不以各合夥人均需以
金錢出資，或出資額相等，始得謂合夥。被告2人互有以金
錢、勞務、公司信用等作為合夥出資，雖現金部分支出資額並不相等，惟亦難認其並非合夥」。
三、經查：
（一）被告戊○○係鴻盛公司負責人，被告乙○○為建承公司負責人，鴻盛公司為丙等營造廠，建承公司則為甲等營造廠，二崙鄉公所於92年10月7日第1次公告辦理「休憩景觀工程案」公開招標，於同年10月28日開標時，因僅中大營造有限公司與張榮峰建築師事務所共同合作投標，投標廠商未達三家而流標，復經二崙鄉公所於92年10月29日第2次
公告公開招標，決標方式採未訂底價最有利標，預算金額為2,865萬元（押標金為1,433,000元；嗣因設計變更，承包金額追加變更為32,095,083元），廠商資格須由政府登記有案之乙級以上營造業為主投標廠商，另須尋求建築師事務所為分包廠商。經建承公司員工李俊民出面洽得不知情之陳永川建築師事務所共同投標，於92年11月13日上午8時39分，由戊○○偕同李俊民共同前往二崙鄉公所，經
李俊民出面以建承公司名義參與「休憩景觀工程案」投標，因第2次「休憩景觀工程案」公開招標僅有建承公司1家投標，經二崙鄉公所「休憩景觀工程案」第2次開標評選
委員會於92年11月13日上午9時30分評選後，由建承公司
得標，得標後該工程，實際上仍由戊○○負責發包施作。且上開「休憩景觀工程案」投標所需之「押標金」，係由戊○○於92年11月12日將1,433,000元交付予李俊民，由
李俊民存入乙○○所開設之信億公司彰化銀行西螺分行帳號000000000000號帳戶內，再提領換開該銀行支票後，充當押標金票據；得標後之「履約保證金」，亦係由戊○○於92年12月19日交付現金2,865,000元予乙○○，經乙○
○交由其公司會計人員，存入信億公司上開彰化銀行西螺分行帳戶內，復於92年12月22日，再提領轉入建承公司彰化銀行西螺分行帳號00000000000000號之帳戶內等事實，業據被告戊○○、乙○○供認不諱，被告乙○○於調查站詢問時供承：「我沒有參加建承公司投標承作休憩景觀工程案之開標會議，均由戊○○出席參加開標會議，我有指派助理李俊民出席開標會議，休憩景觀工程案的招標資訊是戊○○告知我，『並邀我共同投標』，押標金是戊○○以現金交付李俊民後，再由李俊民前往彰化銀行西螺分行，從我另行開設之信億營造有限公司帳號000000000000號帳戶內提領換開該銀行支票，充當押標金票據，建承公司參加該採購案投標都是由戊○○處理，『詳情要問戊○○才清楚』，建承公司得標後，『實際是由鴻盛公司的實際負責人戊○○承作』，戊○○為繳納工程履約保證金2,865,000元，交付我現金後，我再請公司會計人員於92年12
月19日存入建承公司之彰化銀行西螺分行帳戶內，但會計人員誤入信億營造有限公司之彰化銀行西螺分行帳戶，所以於92年12月22日提領後，再轉入建承公司彰化銀行西螺分行帳號00000000號帳戶內，同時換購定存單，由李俊民攜帶該定存單陪同戊○○前往二崙鄉公所繳交本採購案工程履約保證金」（偵卷㈡第38至41頁）；於偵查中供稱：「工地大小事務全部由戊○○處理，薪資也是由戊○○處理，『工人也是他在叫，錢也是他發』，李俊民是負責本案文書，工地人員、材料他沒有參與，是戊○○處理，定約及開標時，是李俊民跟戊○○去」等情（偵卷㈠第10至11頁）。被告戊○○於調查站詢問時供稱：「我擔任鴻盛公司實際負責人，我於92年11月透過網路得知二崙鄉公所辦理休憩景觀工程案之政府採購案件，由於鴻盛公司係丙級營造公司，不具有投標資格，因與建承公司負責人程滄海之子乙○○熟識，於92年11月間某日，前往建承公司與乙○○洽談，『提議合夥承作該採購案』，獲得乙○○之同意，由建承公司出面參與投標，在確定建承公司得標後，工地現場部分主要由我負責，押標金金額為1,433,000
元，是由我支付，我提領現金交給建承公司員工李俊民，由建承公司換開支票充當押標金票據，履約保證金為2,865,000元，也是由我支付」（偵卷㈡第42至45頁）；於偵
查中供稱：「工地施工都是我在負責，施工人員是我叫的，薪資都是我發放的，當天開標減價由李俊民決定，我在公所」等情（偵卷㈠第13至14頁），並有證人（即二崙鄉公所承辦人員）李新源於96年6月15日調查站詢問時之證
述（偵卷㈡第46至48頁）、證人李俊民於原審審理時之證言（原審卷㈠第77至86頁）、二崙鄉公所「休憩景觀工程案」第1、2次公開招標公告資料、開標紀錄、中大營造有限公司與張榮峰建築師事務所之投標協議書、第2次開標
評選委員會會議紀錄、退還押標金申請單、委任書、授權書、建承公司與陳永川建築師事務所之投標協議書、信億公司彰化銀行西螺分行帳號000000000000號帳戶資料各1
份（偵卷㈡第12至23頁、第28至30頁）、交易傳票5張（
偵卷㈡第73至77頁）、建承公司投標信封袋及所黏貼之廠商投標文件收件三聯單（偵卷㈡第164頁）、建承公司綜
合營造業登記證書（偵卷㈡第316頁）、二崙鄉公所96年
10月19日函送之「休憩景觀工程案」採購資料（偵卷㈡第107頁至第421頁）、鴻盛公司之登記資料、內政部營建署97年10月1日營授辦建字第0973580580號函文及所附鴻盛
公司之營造業基本資料各1紙（原審卷㈠第97頁、第117至118頁）在卷可稽，此部分事實應堪認定。
（二）證人李俊民於原審審理時證稱：「本件工程款是委託戊○○去領的」等情（原審卷㈠第85頁反面）；而被告戊○○於原審審理時亦不否認其前往領取工程款之事實，供稱：「本件工程款我記得有幾次是我或是我太太去領的，假設建承公司委託我去領的話，公司大小章就會給我，我領到公庫支票後，會送回去建承公司」等情（原審卷㈠第94頁），可知該「休憩景觀工程案」之工程款，係由被告戊○○前往領取。又「休憩景觀工程案」承包金額為32,095,083元，該工程款共分4次給付，第1次及第2次之工程估驗
款各為10,544,099元、8,137584元，建承公司取得公庫支票後，分別於93年12月15日、94年4月4日，將上開工程款存入建承公司所有之西螺鎮農會帳號0000000000000000號帳戶兌現，隨即分別於93年12月20日、94年4月4日將上開款項「全數」匯予鴻盛公司登記負責人蔣素絢彰化商業銀行西螺分行帳號00000000000000號帳戶；第3次工程估驗
款為10,125,171元，建承公司於94年5月5日領取該款項後，於94年5月6日匯款「8,812,599元」至鴻盛公司帳號00000000000000號帳戶內，建承公司僅留存「0000000元」；第4次工程估驗款金額為3,288,229元，建承公司於94年11月4日領取該款項後，即於94年11月7日匯款「3,188,057
元」至鴻盛公司上開帳戶內，建承公司則僅留存「100242元」，此分別有彰化銀行西螺分行於97年9月30日、97年
11月14日、97年12月31日函送之建承公司存款交易明細、交易傳票資料、蔣素絢上開帳戶交易明細表、西螺鎮農會分別於97年11月13日、97年11月25日、98年1月16日函附
之建承公司帳戶交易明細、交易傳票資料、匯出匯款明細表、二崙鄉公所於97年10月22日函附之「休憩景觀工程案」付款資料（原審卷㈠第119頁至126頁、第130頁、第134至147頁、第150至162頁、第167頁至168頁、證物卷㈡第1、102、139、175頁）。由以上匯款資料計算結果，本件
「休憩景觀工程案」工程款總價「32,095,083元」，其中匯入鴻盛公司登記負責人蔣素絢及鴻盛公司帳戶之金額為「30,682,339元」，已占總工程款95%以上之金額，而留
在建承公司帳戶內之工程款，僅「0000000元」，約佔總
工程款5%之金額而已。至被告雖辯稱被告乙○○獲利約240萬元，約占本件工程獲利之一半等情。然查，本件工程
之押標金及履約保證金，均由被告戊○○所出資，被告乙○○並未出資，為被告2人所是認，前已述及，上開款項
雖匯入被告乙○○之帳戶內，自應返還被告戊○○，此與本件被告乙○○所領得之工程款，係工程所得之收入，二者性質迥異，被告2人竟將本件工程款與押標金、履約保
證金合併計算後，再扣除相關成本、費用，計算被告乙○○獲利約240萬元，如此將被告乙○○本應返還被告戊○
○之押標金、履約保證金，列為被告2人之工程所得款項
，用以計算盈餘，無非用以膨脹被告乙○○之獲利金額，附合其辯解，自不可採。被告辯護人嗣又改稱：本件工程得標後，被告乙○○已將領回之押標金即行退還被告鐘慶郎，被告乙○○嗣領回履約保證金支票（286萬5000元）
，僅退還第一期之履約保證金71萬6250元，工程施作期間，被告戊○○於94年3月14日支付乙○○32萬5503元，可
知被告乙○○領取之總金額計388萬6997元，即第2-4期履約保證金214萬8750元、第3期估驗款131萬2572元、第4期估驗款10萬172元，第2期估驗款4%稅金32萬5503元，扣除營業稅（工程總價5%）160萬4754元，及先行支付之材料
款約60萬元；建築師設計費69萬元，合計約289餘萬元，
被告乙○○實際獲得盈餘分配約100萬元等情（本院卷第
89頁），然本件之履約保證金全數由被告鐘慶郎所支出，自應全部返還被告鐘慶郎，而被告乙○○竟將被告鐘俊琅所繳交之第2-4期之履約保證金扣下不還，當作自己承建
本工程之收入，與其他留在自己帳戶內的工程款，合併算成其承作本件工程之收入，據以扣除成本、費用，計算其盈餘，仍係膨脹其收入，虛列為盈餘，按履約保證金不論係由何人支出，只有返還該出資人一途，或是由領得之人對之主張抵銷，而不用返還，豈有平白讓領得之人取得該款項之理，就是出資人贈與之，亦非工程款之收入，仍不得合併計算扣除成本、費用，再計算其盈餘，即使先將履約保證金列為工程款分配，日後仍需扣除，被告2人上開
辯解，與事理不符，亦不能採信。
（三）依被告乙○○於調查站詢問時供述：「（建承公司參加本採購案，投標團隊成員為何？雙方協議投標之內容為何？）都是由戊○○處理，詳情要問戊○○才清楚」、「（本採購案曾辦理變更設計及追加預算350萬元，經過詳情為
何？）要問戊○○才清楚，我不曾過問工程施作經過情形」、「（建承公司有無領取該筆350萬元追加預算補助款
？原因為何？）如果結算時有該筆350萬元追加預算補助
款，建承公司應該就有領取，且本採購案結算款項都是轉入建承公司專案帳戶內，但詳情要問戊○○才清楚」等情，可知被告乙○○對於該「休憩景觀工程案」採購案之投標協議內容、工程有無經過變更設計、工程款領取等重要事項，均不甚清楚。又本件「休憩景觀工程案」採購案，於投標時，係由被告戊○○出資繳付押標金，得標後，亦係由戊○○負責實際施作工程，工程款絕大部分亦係匯入鴻盛公司登記名義負責人蔣素絢或鴻盛公司之帳戶內，已如前述，而建承公司雖出名投標，但得標後並未從事實際工程之施作，甚至由被告戊○○前往領取工程款，並取得絕大部分之工程款，顯與一般營造公司實際投標施作工程之常情有違。又被告戊○○所負責之鴻盛公司不符合本件「休憩景觀工程案」招標之廠商資格，何以全由被告戊○○負責工程之發包施作，甚或先行支付押標金及履約保證金，反之出名投標之建承公司卻未實際從事工程施作，其或僅購買部分物料、派李俊民協助文書處理及由林青輝從事品管，況依證人李俊民於原審審理時之證述，其僅於上下班經過時過去工地看一下，並處理本件工程與二崙鄉公所間之公文、材料單之整理，所製作公文之內容是被告戊○○與其聯絡講情形，再發函過去（原審卷㈠第78、85頁），及證人（即本件工程二崙鄉公所之承辦人員）李新源於偵查中所證：伊不知道李俊民是何人，剛看資料後，才知他是受包商委託去標工程的人，印象中他很少去工地，是查核才去等情（偵卷㈠第20頁），可見李俊民就本件工程之參與並不多；而證人林青輝所從事者則為兼差性質之品管人員，其並未支領薪水，且僅於有需要時才會到工地，工作期間亦僅有93年3月至7月間短暫之4個月（原審卷
㈠第87至89頁），是建承公司於本件工程中所從事者，均非得標承攬廠商工程施作主體事務，其所負責之部分，顯然與投標之主要事務不合，亦非二崙鄉公所招標廠商之目的，由此亦見建承公司並無實際投標承攬本件工程之意思，更見其間純屬借名之實，本件「休憩景觀工程案」採購案，係由不具投標廠商資格之鴻盛公司負責人戊○○，向被告乙○○借用建承公司名義投標之情，應係甚明無訛。被告2人辯稱渠等係合夥關係，不足採信。被告2人既無合夥，自無所謂勞務或信用出資問題。
（四）被告2人之辯護人另辯護稱：⒈本件工程期間，依被告2人與二崙鄉公所之資金往來明細，可知被告2人互有資金往
來，被告乙○○雖未出資押標金及履約保證金，但第1期
估驗款之稅金係由其支付，被告戊○○雖有支付第2期估
驗款之稅金，惟僅支付4%，而非必須繳交公所之5%，至第3、4期估驗款之稅金，及給付建築師陳永川計設費69萬元等，均由被告乙○○支付，綜合被告2人於本件工程之總
收入及支出，被告乙○○獲利約240萬元，已達盈餘之一
半，足徵被告2人所稱合夥關係，確有所據；被告2人互約各以金錢及勞務、信用作為雙方之出資，合夥承攬本件工程，並未違反民法合夥之規定，又被告2人係以自然人方
式合夥承作本件工程，並未以建承公司、鴻盛公司名義出名合夥，僅係推由當時被告乙○○父程滄海所營之建承公司具名投標，並未違反公司法關於公司不得為合夥事業合夥人之規定；⒉被告戊○○姐夫王境棋之兄王境洋所營之上升營造公司，係乙等營造業，符合本件工程之廠商資格限制，衡情戊○○若欲借牌施作，應係向有親戚關係之上升營造借，始符情理，因本件工程內容係結合土木、建築、景觀、照明等，又需尋求建築師配合支援，細節繁瑣，必須施工經驗豐富者，始能應付，戊○○本人並無能力獨立勝任完成，此乃被告戊○○之所以商請夙有施工經驗之乙○○與其合夥施作之真正原因；⒊本件工程施作過程，除戊○○負責現場施工督導外，另有建承公司員工李俊民負責工程之行政及文書，乙○○之妻舅負責品管，又建築師陳永川由李俊民出面覓得合作，每次召開施工會議，均有建承公司人員參與，足認建承公司確有參與工程之施作，與單純借牌陪標之情形不符；⒋政府採購法之借牌圍標型態，大都係投標廠商為符合政府採購法第48條第1次招
標須有3家以上合格廠商投標始得開標決標之規定，而由
有投標意願之廠商，向本無意願投標之廠商借牌陪標，製造競標之假象，依政府採購法之增修沿革及立法理由，堪認該法第87條第5項對於借牌圍標者之處罰，原係針對該
廠商除自行投標外，另再借用其他無意願投標廠商以為陪標之情形，故縱認被告戊○○係借用建承公司名義參與投標，惟其並無使原無意投標之廠商參與競標而為陪標之行為，核與該法處罰之立法精神不符等情。
（五）然查：
1.被告乙○○於調查站詢問時供稱：「我與戊○○交往10餘年，雙方當初口頭協議『權利義務各佔一半』，但該採購案結算後利潤微薄，我顧及戊○○出力較多，所以補貼約10萬元給戊○○」等情（偵卷㈡第39頁反面），於原審審理時翻異前詞改稱：「獲利約2百多萬元」等情（原審卷
㈡第13頁），先是供稱獲利微薄，尚且補貼被告戊○○10萬元，嗣又改稱獲利2百多萬元，供述前後不一，而承攬
工程盈虧與否，竟無法確認，亦與常情有違，所稱2人合
夥等情，顯然可疑，尚難遽採。且依原審前揭所查得之資金往來明細，僅能得知建承公司以匯款方式給付予鴻盛公司或蔣素絢之款項，無從知悉建承公司於提領工程款後，是否有以現金方式交付予被告戊○○。再建承公司未實際從事工程施作，其僅購買部分物料及派李俊民協助文書處理、林青輝短暫地從事品管事務，即能獲得工程盈餘之一半2百餘萬元，亦難置信。從而本件被告2人所之合夥關係，並不足採信。
2.被告戊○○欲借用他人名義投標，於其親戚具有投標廠商資格時，並非必然向其親戚借用，而不向其他友人借用，被告戊○○於其親戚具有本件工程投標資格之情況下，仍向熟識之友人乙○○借用建承公司名義投標，並無悖於常情。又本件工程係由被告戊○○負責施作完成，已如前述，而被告乙○○復自承：我不曾過問工程施作經過情形（偵卷㈡第39頁反面），辯護人以被告戊○○本人並無能力獨立勝任完成本件工程，因而商請乙○○與其合夥施作等，亦無可採。
3.本件「休憩景觀工程案」得標廠商為建承公司，然其並未實際從事工程施作，建承公司於本件工程中所從事者，均非得標承攬廠商工程施作主體事務，業如前述，即使建承公司有員工李俊民協助文書行政作業，並出面覓得建築師事務所合作共同投標，及由被告乙○○之妻舅林青輝短期間負責該工程品管，亦不足作為對被告2人有利之認定。
4.按政府採購法第87條第5項規定：「意圖影響採購結果或
獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以
下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人
借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」係於91年2月6日修正公布所增訂，其立法意旨係為處罰借用他人名義或證件投標，及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人。查本件「休憩景觀工程案」招標之廠商資格設有限制，即在使一定資格以上之廠商投標，以確保得標廠商具有足夠之經驗、人力、設備及履約能力。而被告戊○○所負責之鴻盛公司為丙等營造廠，與上開「休憩景觀工程案」之招標廠商資格不符，被告戊○○既知若由鴻盛公司本身出名投標，根本不符投標資格，無法取得標案，乃以脫法方式即借用具有甲等營造業資格之建承公司名義投標，因而使無參與投標意思之建承公司取得該工程標案，其借用建承公司名義投標之目的，雖不在借牌陪標而製造競爭假象，以符合政府採購法所定招標須有3家以上合格廠商
投標始得開標決標之規定，但被告戊○○借用符合資格之建承公司名義投標，掩飾其資格不符，意在從中謀取該標案之利潤，其自有獲取不當利益之意圖甚明，所為仍構成政府採購法第87條第5項前段之妨害投標罪。辯護人認被
告戊○○並無使原無意投標之廠商參與競標而為陪標之行為，與政府採購法第87條第5項處罰之立法精神不符，並
不足採。
5.被告2人於本院請求傳喚證人甲○○、丙○○、丁○○，
並提出協同企業社收據、開立發票證明書、楠鋒預拌混凝土廠支票列表、清河五金行支票列表為證（本院卷第46-49頁），雖上開證人於本院均證稱被告乙○○當時有叫相
關建築材料及混凝土等情（本院卷第78-81頁），然被告
乙○○於調查站已明白供稱：建承公司參加該採購案投標都是由戊○○處理，『詳情要問戊○○才清楚』，建承公司得標後，『實際是由鴻盛公司的實際負責人戊○○承作』」等情，而於偵查中復供稱：「工地大小事務全部由戊○○處理，薪資也是由戊○○處理，『工人也是他在叫，錢也是他發』」等情，核與被告鐘慶郎於偵查中所供稱：「工地施工都是我在負責，施工人員是我叫的，薪資都是我發放的」等情，相互符合，顯然被告乙○○並未參與工地之事，前揭證人應係附和被告之詞，尚不足採信。至協同企業社之統一發票僅能證明其銷售之貨品及金額，又其開立發票證明書係事後於97年9月10日所書立，亦不能證
明其銷售之用途，其餘楠鋒預拌混凝土廠支票列表、清河五金行支票列表，僅有支票日期、號碼、金額，更無從為被告有利之認定。
6.綜上所述，被告戊○○確係借牌投標，被告乙○○亦容許他人借用建承公司名義參與投標，本件事證明確，被告2
人犯行均堪認定，應依法論科。
四、按行為後法律有變更者，應將行為時之法律與裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律；又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年度第8次刑事庭會議決議參照）
。查本件被告2人行為後，刑法已於94年1月7日修正、94年2月2日公布，並於95年7月1日施行，其中：
（1）修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元以上」，依現
行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算後，上開罰金刑之最低數額為新臺幣3元；而修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之
」，即修正後之罰金刑最低數額，已提高為新臺幣1,000元，比較新舊法適用結果，以「修正前」之舊法較有利於被
告。
（2）修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以
下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事
由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，而被告2人行為時之易科罰金折算標準，依罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，係就其原定數額提高100倍折算1日，則本件被告2人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以
新臺幣900元折算1日。被告行為後，刑法第41條第1項前段修正為：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」，經比較
修正前後之易科罰金折算標準，修正後之規定並未較有利
於被告。
（3）綜其全部罪刑之結果而為比較，以「修正前」之刑法較有
利於被告2人，應適用「修正前」之刑法規定論處。
五、核被告戊○○所為，係犯政府採購法第87條第5項前段之妨
害投標罪；被告乙○○所為，係犯同法第87條第5項後段之
妨害投標罪。原審依據上開事證，適用前開法律，並審酌本件工程承包金額為32,095,083元，金額不少，該工程已由被告戊○○施作完成，並經二崙鄉公所驗收，被告2人犯後均
否認犯行，未見悔意，及被告2人犯罪之目的、手段、智識
程度等一切情狀，分別量處被告戊○○有期徒刑六月，被告乙○○有期徒刑六月，並均依修正前之刑法規定諭知易科罰金之折算標準。又被告戊○○、乙○○所犯上開罪名，其犯罪時間均在96年4月24日以前，核與中華民國96年罪犯減刑
條例第2條第1項第3款所定減刑條件相符，爰依同條例第7條之規定，於裁判時，均減其宣告刑2分之1，併均諭知減刑後易科罰金之折算標準。其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告2人否認犯行，提起上訴，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　22　　日刑事第三庭 審判長法　官 陳義仲
法　官 楊清安
法　官 宋明中
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王薇潔
中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　24　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
政府採購法第87條第5項
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。