臺灣高等法院 臺南分院98年度上更(一)字第28號

• 裁判案由: 違反貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 98 年 04 月 23 日
• 法官: 董武全、杭起鶴、沈揚仁
• 被告: 甲○○

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　98年度上更(一)字第28號上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　曾柏暠律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院九十六年度訴字第三二九號中華民國九十七年五月卅日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十六年度偵字第七０一號），提起上訴，本院判決後經最高法院發回更審，判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○公務員，利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年，減為有期徒刑壹年，褫奪公權壹年。
事 實
一、甲○○係臺南市東區小東里里長，平時受市長、區長之指揮監督，辦理里內公務及上級交辦事項，為依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之公務員。
二、緣臺南市東區區公所依據臺南市政府民國（下同）九十五年度區政工作計畫辦理限里鄰長親自參加始得獲取補助資格之「臺南市東區九十五年度里鄰長文康暨訓練餐敘活動」，東區共計四十七里，其中三十七里由東區區公所依政府採購法之規定統一招標分批辦理，餘十里（包含小東里）則採自行辦理，是以，甲○○基於其自行辦理「小東里九十五年度鄰里長文康暨訓練餐敘活動」之職務，委請小東里代理里幹事乙○○以小東里辦公處之名義函送其上載明對象限小東里里長、鄰長「親自參加」之「九十五年度鄰里長文康暨訓練餐敘活動實施計畫及預算書」予臺南市東區區公所，經東區區公所函准備查，並通知本案經費採固定價金給付，每人補助新臺幣（下同）二千元，應於活動完成一個月內檢具參加人員名冊等資料，依「實際參加」里、鄰長人數辦理申請補助款後，甲○○即依前揭實施計畫，委由金天王旅行社有限公司規劃辦理九十五年二月十九日、二十日之「埔里、小半天」二日遊活動，活動結束後，其亦明知小東里現有三十五位鄰長中（原編制三十六鄰，因第二十九鄰鄰長黃賴淑芬無意願擔任而懸缺），僅如附表一所示之十五位鄰長及其本人實際參與該次活動，應僅得就實際參加之十六位里鄰長申請三萬二千元之經費補助，餘未實際參與如附表二所示之鄰長二十名不得申請補助。
三、詎甲○○基於為不具鄰里長身分而實際參與活動之里民不法所有之意圖及明知不實事項而使公務員登載於公文書之犯意，利用其職務上辦理前開活動之機會，明知僅如附表一所示具有補助資格之里鄰長十六人親自參加活動，其餘參加人員均係如附表三所示不具鄰里長身分之不知情里民，竟於前開活動結束後，利用不知情之代理里幹事乙○○以電話向甲○○確認實際參與前開活動之里鄰長人數以便辦理驗收請款時，又明知為上開不實之事項（未實際為參加之鄰長），而登載於職務上所掌之公文書之犯意，僅告以只有第二十九鄰鄰長黃賴淑芬未參加，隱瞞實際上只有如附表一所示之十六名具有申請補助資格之里鄰長參加之實情，而呈現共計三十六名具有補助資格之里、鄰長實際參與該次活動之虛情，乙○○因而製作共計里鄰長（不含第二十九鄰鄰長黃賴淑芬）三十六名里鄰長實際參加之「臺南市東區九十五年度鄰里長文康暨訓練餐敘活動參加人員名冊」之公文書供辦理驗收，持之向臺南市東區公所申請辦理七萬二千元之補助款程序，致該區公所承辦人丙○○陷於錯誤，而將小東里共計三十六名里鄰長實際參加前開活動，共計可申請補助款七萬二千元等不實事項記載於「臺南市東區區公所採購（費用動支）申請單暨黏貼憑證用紙」之公文書上，並據此驗收通過而准以核撥補助款予受甲○○委託請款之金天王旅行社有限公司，甲○○因而詐領未實際參加鄰長人數二十名之四萬元補助款，足生損害於公眾及臺南市東區區公所對於預算核發之正確性。
四、案經法務部調查局臺南市調查站移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五亦定有明文。
二、又證人李鄭麗玉、江國楨、林麗玲、孫長泰、黃進益、黃同盟、郭基峰、陳祖德、蘇方素貞、陳秀家、徐桂香、王乃晟、劉勝保、劉碧琴、李鄭瑞櫻、黃石欽、李文典、王吳免、黃世賢、李娳亞、庚○○、壬○○、王馬瑞香、郭英哲、王施秋蓮、黃秀英、王合英、蘇隆義、曾錦雀、王懋南、李蕭蘭葉、張江綠蘭、林中和、蔡戴月霞、蘇國治、郭瓊花、張桂香等人於法務部調查局臺南市調查站所為之證述，雖係被告甲○○以外之人於審判外之陳述，但經被告及其選任辯護人於原審及本院歷審審理時均當庭陳述及以刑事準備書補充理由狀表示對前開證人證述之證據能力均不爭執，並同意作為本案之證據，而本院斟酌前開證人或係臺南市東區小東里鄰長或實際參與小東里舉辦之「九十五年度鄰里長文康暨訓練餐敘活動」之人，所述均屬親身經驗，且與被告之供述實際參與活動之人一情相符，依前開規定，自有證據能力。
三、至被告選任辯護人於本院更一審時具狀聲請對被告及證人乙○○為測謊鑑定（本院更一卷第四七頁、第五六頁），惟證人乙○○以業經到庭具結作證，不願意測謊（本院更一卷第六六頁），本院衡以證人乙○○於原審審理時已到庭詰證明確，並經被告及其選任辯護人行使反對詰問權，事證已明且時間已過三年有餘，自無再予對被告及證人乙○○為測謊鑑定之必要（本院更一卷第七九頁），附此敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告於偵查中已為認罪之表示（偵查卷第十八頁），嗣雖於偵查中表明撤回認罪協商之認罪，惟亦明白承認上揭事實不諱（偵查卷第廿九頁），據此，檢察官於起訴書乃為求處緩刑之聲請（起訴書第四頁）。嗣起訴到院後，被告固坦承確有如附表一所示具有里鄰長身分之人以及如附表三所示不具里鄰長身分實際參與小東里於上揭時地所舉辦之「九十五年度鄰里長文康暨訓練餐敘活動」，於活動結束後由里幹事向臺南市東區區公所請領補助款共計七萬二千元等情，惟矢口否認有何利用職務上之機會詐領款項及行使公務員登載不實之公文書罪之犯行，先於原審審理時辯稱：其於辦理「九十五年度鄰里長文康暨訓練餐敘活動」前，並不知道參與人員限里鄰長身份，其自八十二年起擔任小東里里長迄今，此項活動向來如此辦理，並均提供實際參與人員名單予區公所，區公所承辦人員亦知悉實際參與人員，從未駁回或拒絕不具里鄰長身分之人參與此項活動，亦無陷於錯誤之可能，此外，相關參與人員名冊、請領款項之單據及文件均係區公所里幹事自行製作，被告並無任何欺罔犯行，更未因此獲有任何利益；繼於本院歷審審理時則辯稱：上開活動，未具里鄰長身份之參加者均係伊太太邀約的，伊不知情亦未提供名冊云云。
二、經查：
㈠按貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限；就詐取財物之要件而言，與刑法第三百三十九條之詐欺罪相同，係以公務員有為自己不法所有意圖之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上假借職務上之一切事機，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物，為構成要件（最高法院九十四年度臺上字第五三七三號判決要旨參照），換言之，貪污治罪條例第五條第一項第二款之構成要件，必須有主觀上之不法意圖，客觀上施用詐術及使人陷於錯誤等要件始足該當。又貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督事務圖利罪，係指公務員就屬其主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖不法利益，乃處罰公務員貪污行為之概括規定，必其圖利行為不合於同條例第四條、第五條及第六條第一款至第三款等特別規定者，始有其適用。又同條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪，係刑法詐欺取財罪之特別規定，以行為人主觀上有意圖為自己或第三人不法之所有之犯意存在，並表現於外，在客觀上有利用其職務上可乘之一切事機，施用詐術，使他人陷於錯誤而交付財物，其犯罪構成要件即為該當（最高法院九十七年度台上字第六八三三號判決可資參照）。
㈡被告主觀上確有不法所有之意圖
⒈本活動為被告主管之事項：臺南市東區95年度里鄰長文康訓練餐敘活動，小東里辦公處請求自行辦理，經區公所同意，有以被告甲○○之名義，九十五年一月十九日南東小東字第095002號函檢送之小東里辦理九十五年度里鄰長文康暨訓練餐敘活動實施計畫、東區區公所函在卷可稽（見調查Ａ卷第82-86頁），故該活動為被告主管事項甚明。
⒉其次，觀之上開小東里辦理九十五年度里鄰長文康暨訓練餐敘活動實施計畫，其中第二項目的欄第二點、第三點載明「藉訓練提昇『里鄰長』服務知能」、「辦理餐敘鼓舞『里鄰長』服務熱忱及共謀區政之發展」，第六項參加對象欄載明「小東里里鄰長」，第七項費用欄載明「本項活動經費由臺南市東區區公所（九五）年度區公所業務/民政工作/業務費/一般事務費（「里鄰長」文康訓練餐敘活動）預算經費支
應」，第八項其他欄第二款載明「參加人員限親自參加，以符規定」等語，有上開實施計畫一份在卷可參（調查Ａ卷第八二至八五頁），足徵被告於辦理此項活動前，將活動實施計畫呈請臺南市東區區公所核准備查時，業已明知參與此項活動之人員身分，限小東里里長及鄰長親自參加，始得請領由臺南市東區區公所（九五）年度區公所業務/民政工作/業務費/一般事務費（里鄰長文康訓練餐敘活動）預算經費支
應之補助款。嗣台南巿東區區公所據此呈報到區公所之實施計畫於九十五年一月廿六日以南東民字第0950001870 號函
復准予備查，並於說明欄第二點註明「請依實際參加『里鄰長』人數辦理請款」等語明確，有上開函文一紙在卷足稽（調查Ａ卷第八六頁）。益徵上情無疑。
⒊又證人即該段期間代理里幹事乙○○於原審審理時到庭證稱：「（在臺南市東區九十五年度鄰里長文康暨訓練餐敘活動，擔任何職務？）承辦該業務的小東里里幹事戊○○休假，他請我代理。計畫書不是我做的」、「（提示調查Ａ卷第八二頁函文，該函文是否一定要以里長名義才能發文？）是」、「（所以里長知道函文內容？）知道，因為要辦活動」、「（你本身所屬的里，在九十五年度有無辦理鄰里長文康暨訓練餐敘活動？）有」、「（你在九十五年度承辦時，參加人員身分有無限制里、鄰長才能參加？）有」、「（為何你知道只限於里、鄰長參加？）市政府編列的計畫書有規定」、「（市政府有無強調此活動只限里鄰長參加？）有」、「（對於里、鄰長才能參加之之規定，市政府有無告知里長？）有。里幹事都會告知里長」等語（原審卷第一宗第二三一至二四四頁）。又參以證人即小東里里幹事戊○○於原審審理時證述：「我從民國八十三年到八十六年，這四年期間，再從九十一到九十五年期間，都是小東里的里幹事」、「（九十五年到什麼時候？）九十五年三月十六日我退休，我是從九十五年二月三日開始請休假，一直到退休期間」、「（你從九十五年二月三日一直到退休請休假這段期間，你的業務都由誰代理？）都是由職務代理人乙○○代理」、「（里幹事寫公文呈報上去時，需要跟里長講嗎？）要」、「（需要經過里長同意？）要經過里長，印章都在辦公室」、「（里長要知道公文的內容？）里長要知道，有時候里長不在，都是里長夫人在處理」、「（你們小東里發文給東區辦公室，是受里長的指示發文，還是你自己本身的意思發文？）有時候要跟里長報備，要發文的話要跟里長報備」、「（你自己本身可不可以未經里長指示，就自己以小東里的名義向東區區公所發文？）不可以」、「（臺南市東區區公所是否有舉辦鄰里長文康暨訓練餐敘活動？）有」、「（小東里也有參加這些活動嗎？）有時候有，有時候沒有」、「（區公所或臺南市政府有沒有跟你們講過，這個活動只限里鄰長參加？）有說過」、「（里長知不知道這件事？）里長應該知道」、「（小東里有否自行辦理九十五年度的鄰里長文康暨訓練餐敘活動？）有」、「（自己辦的與區公所統一辦不一樣？）不一樣」、「（一開始你需要報給區公所核准的是什麼資料？）就先寫公文，核准了之後才能辦活動」、「（所以一開始報請區公所核准的資料就是公文和計劃書，計劃書內附活動的內容和預算？）對」、「（依你辦活動經驗，里長本身是否知道這種活動有限制鄰里長親自參加，你有無把這個限制讓里長了解？）他都有」等語（原審卷第二宗第十頁至第卅四頁）。另佐以證人即東區區公所承辦人員丙○○亦於原審審理時到庭詰證證稱：「（小東里九十五年里、鄰長文康餐敘活動，你擔任何業務）業務承辦員。有關里、鄰長文康活動的招標、核銷都由我承辦」、「（對於里、鄰長文康活動，有無限制於里、鄰長才能參加）要」等語明確（原審卷第一宗第二四四頁至第二五五頁），再輔以臺南市各區公所組織規程第十四條「里幹事執行區公所交辦事項並協助里長辦理里公務」，以及臺南市政府里幹事服勤要點第八項「里長交辦事項為里幹事服務事項之一」，第十二項「里辦公處文書，應備簿冊編號登記，經里長核閱後按序裝訂保管」等規定（原審卷第一宗第九六至一０二頁），足徵臺南市政府及東區區公所對於鄰里長文康暨訓練餐敘活動參加人員，可獲得補助資格者，限制里長、鄰長親自參加，而里幹事亦將此限制告知被告無訛。又小東里里幹事承小東里里長即被告之命，以小東里辦公處里長甲○○名義檢送「臺南市東區小東里九十五年度鄰里長文康暨訓練餐敘活動實施計畫及預算書」予東區區公所時，亦將函文內容告以被告准許後，並經被告同意用被告即臺南市東區小東里里長職章發函，且前揭「臺南市東區小東里九十五年度鄰里長文康暨訓練餐敘活動實施計畫」亦詳載參加對象限小東里里鄰長親自參加，業如上述，足證被告於辦理此項活動前，應已明知參與活動人員可獲得補助資格者，限里長、鄰長親自參加。是以，被告抗辯其乃事後方知悉此項活動限里鄰長親自參加一節，顯不可採。
⒋被告復辯稱：此次活動係伊太太邀約不具里鄰長身份之人參加，伊不知情云云；而證人即原小東里里幹事戊○○於原審審理時亦證述：本活動係由里長夫人癸○○○處理，也是里長癸○○○去邀請人員參加（原審卷第二宗第十六頁至第三八頁）；證人即被告之妻癸○○○於原審審理時亦到庭附和證稱：本活動係伊處理而非上訴人，伊邀請人員參加，及提供參加人員名單予里幹事，包括不具里、鄰長身分之鄰長家屬四人、義工十六人（本院上訴卷第七十、七一頁）各等語。然：
⑴姑不論被告上開所辯與其於調查站及偵查中所供相違（調查卷Ａ第二至六頁、偵查卷第十三頁、第十八頁、第廿九頁），前後供述不一，是否可採，即有可疑！何況證人戊○○自九十五年二月三日迄其同年三月十六日退休即休假由證人乙○○代理，業據證人戊○○及乙○○分別證述明確（原審卷第二宗第十一頁、第一宗第二三二頁至第二三三頁），且有上開台南巿東區區公所九十五年一月廿六日南東民字第0950001870號函在卷足參（原審卷第一宗第九０頁），而本次活動舉行日期係在九十五年二月十九日及廿日兩天，實際參加人數及名單遲至同年二月十七日始確定而向保險公司投保旅遊險乙節，亦有中央產物保險股份有限公司旅行業責任保險報備通知書及旅行業責任保險證明書各一份在卷可參（調查卷Ａ第六九頁至七一頁），而該時證人戊○○已休假在家，亦經證人乙○○證述在卷，詳如上述，故證人戊○○是否知悉本次活動參與人員係何人邀約、如何邀約，所證是否可採即有疑義！
⑵其次，就何人邀約參加一節，證人壬○○（及其妻曾錦雀均有參加，即附表三編號８及10）於調查站時證稱：是里長甲○○（調查卷Ａ第五八頁）；於本院上訴審審理時更明確證稱：是里長叫我去的等語（本院上訴卷第七三頁至第七四頁）。其餘附表三所示證人王馬瑞香（其先生王合英，即編號５、６）、郭英哲、王施秋蓮（即編號３）、黃秀英（即編號４）、曾錦雀（壬○○之妻）、王懋南（編號９）、李蕭蘭葉（即編號14之蕭蘭葉）、張江綠蘭（即編號15之江綠蘭）、林中和（即編號16）、蔡戴月霞（即編號17）等人於調查站偵訊時亦為相同之證述（調查卷Ａ第六一頁至第六三頁；調查卷Ｂ第一至二頁、第四至六頁、第七至九頁、第十六至十九頁、第廿一至廿三頁、第廿四至廿六頁、第廿八至卅頁、第卅一至卅三頁、第卅四至卅六頁），而證人蘇隆義（即附表編號７）則證稱係壬○○邀約的（調查卷Ｂ第十四至十五頁）。足見上情應非子虛。另證人庚○○及其妻辛○○（即編號11及12）雖於本院上訴審審理時到庭詰證稱：是里長太太叫他們去的（本院上訴卷第七五頁、第七七頁），然證人庚○○於調查站偵訊時明確證稱：是里長甲○○邀請我和我太太參加的（調查卷Ａ第五四頁、第五五頁），足見庚○○所證前後不一，不無事後因鄰里人情所為之附和之詞。⑶證人即被告之妻癸○○○於原審審理時所證情節與上揭證人所證不符，以其為被告配偶之身份，不無事後串證附和之可能；至證人己○○雖於本院上訴審審理時亦證稱是里長太太叫他們去的（本院上訴卷第八０頁），但證人己○○與被告及證人癸○○○一同出席作證，自難期其為被告不利之陳述，何況縱令所證可採，亦不足以推翻上揭其餘證人所證由被告邀約之事實至明。再衡以被告為本件主辦單位之負責人，事後又係被告同意蓋章請領補助款，其辯稱不知情云云顯係卸責之詞，自非可採。
⒌再據臺南市東區區公所於九十六年五月二十五日南東民字第0960010941號函檢附之行政院主計處九十三年五月十二日處實一字第0930002935號函就內政部所提臺北縣政府函為汐止市公所建議，里鄰長因故無法參加自強活動可由配偶或直系血親代理一事，所表示之意見亦認「有關汐止市公所統籌辦理里鄰長自強活動，其參加對象主要係以轄內具有里鄰長身分者，為具備參加自強活動之要件，其主要目的係為聯繫里鄰長之間情誼，彼此交流，所辦理之一種聯誼活動，並不是一項權利，是以，里鄰長因故無法參加自強活動，應無讓與或由他人代理參加之問題」（原審卷第一宗第五五頁），另隨前開臺南市東區區公所函文所檢附之臺南市政府九十六年二月七日南市民行字第09600168310號、九十五年一月十九
日南市民行字第09500065850號、九十四年一月十七日南市
民行字第09400034070號等函文同意備查東區區公所所提出
之里鄰長文康暨訓練餐敘活動實施計畫暨預算書，臺南市東區區公所於九十三年四月九日以南東民字第0930009235號、九十二年三月十三日南東民字第0920006777號函檢送各該年度里鄰長文康暨訓練餐敘活動預算書及實施計畫，以及臺南市東區區公所於九十一年三月十九日以南東役字第0910007721號函檢送該年度里鄰長文康自強活動招標相關文件等文件（原審卷第一宗第五一至五三、五七至八九頁），亦顯示臺南市東區區公所辦理九十一年度起至九十六年度之里鄰長文康暨訓練餐敘活動之參加對象均限制里鄰長親自參加始可獲取補助，殊無被告所稱無此項限制，並得由他人代理里鄰長參加之情。
⒍雖依被告辯護人所提出之內政部九十六年五月三十日內授中民字第0960722684號函說明欄第二項固有記載「如鄰長不可參加文康活動時，由眷屬或其他家屬代理尚屬可行」一節（原審卷第一宗第一七四至一七五頁），然觀之前開函文係針對立法委員高思博國會研究室於九十六年四月十二日以博研字第960412之一號函請內政部就「針對鄉（鎮市）公所辦理年度里鄰長文康活動，得否邀請眷屬參加，及鄰長不克出席時，得否由眷屬或他人代理疑義」所為之解釋，然前開內政部函文之發文日期乃在本案發生之後，且函文說明欄第二項明載「如鄰長不可參加文康活動時，由眷屬或其他家屬代理尚屬可行，【本案允宜由地方政府本權責辦理】」等語，經原審函詢內政部，經該部於九十六年八月三日以內授中民字第0960034415號及同年八月十五日以內授中民字第0960034704號函覆原審亦稱地方政府辦理村里鄰長文康活動時，如鄰長不克參加文康活動時，由眷屬或其家屬代理尚屬可行，【允宜由地方政府本權責辦理】（原審卷第一宗第一八八至二０四頁），而臺南市政府於九十七年三月二十日以南市民行字第09700270610號函覆原審，亦稱：「二、依內政部九十
六年五月三十日內授中民字第０九六０七二二六八四號函示‧‧‧之說明，本府依上開函於九十六年六月五日以南市民行字第０九六一００二五八三０號簽奉市長核准辦理。惟九十六年度是項活動為公平起見，避免滋生困擾，仍均需具里鄰長身份者為參加之要件。‧‧‧四、另本府於九十五年八月二十四日以南市民行字第０九五一０五一九六二０號函知各區公所轉知里鄰長文康暨訓練活動依規定【不得讓與家人或朋友代理參加】」等語明確，並說明「依內政部八十九年十一月七日臺八九內中民字第八九０七九七九號函示：有關鄰長自強活動其參加對象係轄內各鄰長，亦即具有鄰長身分者，為具備參加自強活動之要件，鄰長若因故不參加該活動，應不衍生讓與或代理參加之問題」（原審卷第一宗第三０七至三０八頁），足徵臺南市政府及臺南市東區區公所於辦理臺南市東區九十五年度鄰里長文康暨訓練餐敘活動時，均依規定告以參加人員身分限里鄰長親自參加，始可獲取補助，如里鄰長因故無法參加時，並無准許由其眷屬或其他家屬代理參加之情形，直至九十七年度起，始因前開內政部九十六年五月三十日內授中民字第０九六０七二二六八四號函示，依各區活動計畫，奉准於鄰長不克參加文康活動時，由其眷屬或其共同生活家屬代理，益證被告辯稱不具里鄰長身份之人可得參與鄰里長文康暨訓練餐敘活動，並可申請補助款係屬慣例云云，顯與事實不符。
⒎況查被告自行辦理之小東里九十五年度鄰里長文康暨訓練餐敘活動，不具里鄰長身份而實際參與活動之人員中，除附表三編號一至四所示之人員係屬鄰長之眷屬外，其餘人員除不具里鄰長身分外，更非里鄰長之眷屬或共同生活家屬，亦無前開內政部函示如鄰長因故不克參加時，可得代理鄰長參加之人。是以，被告邀請附表三編號五至二十所示之人參與小東里九十五年度鄰里長文康暨訓練餐敘活動，並申請補助，顯與其所辯因鄰長不克參加時，可得邀請其家屬代理一節顯有矛盾而不可採信。
⒏再輔以證人即小東里里幹事戊○○於原審審理時到庭證稱：「因為我們小東里一個里只有三十六個鄰長，一部車的話差不多四十五位，我們都是包車，三十六個鄰長有的也不去，不去的話就由對社區有貢獻的義工或志工代理參加」、「（若按照計劃書的意思，是否只限制里長鄰長親自參加）照這意思是僅限於鄰長，但實際上沒有這樣做」、「（假如你跟東區區公所要報這個九十五年度鄰里長文康暨訓練餐敘活動計劃，你跟他行文講說本次活動不限里鄰長參加，其他人也可以代理參加非自費，區公所會不會同意）應該不會」、「（關於你們這個活動，要邀請非鄰長的人參加，有沒有行文向市政府或區公所請示核准）沒有」、「（如果非里鄰長的人參加，是否需自費）應該要自費」、「（不能申請補助）對」等語（原審卷第二宗第十頁至卅八頁），益徵臺南市政府及臺南市東區區公所對於鄰里長文康暨訓練餐敘活動確有限制參加人員需是里鄰長身份，若因鄰長因故不克參加，而遊覽車尚有座位，實際上固有未經臺南市政府或東區區公所核准，又不具里鄰長身分之人參與之情形，但該等不具里鄰長身分之人參與活動必須自費參加，不得向東區區公所申請補助至明。承上各節，被告辯稱事前不知其職務上所辦理之小東里九十五年度鄰里長文康暨訓練餐敘活動之參加人員限里鄰長親自參加始得申請補助一節，顯不可採，是以，被告既知悉前開活動限具里鄰長身分之人親自參加，卻於活動結束後向東區區公所申請補助時，明知僅有如附表一所示之里鄰長十六名實際參加活動，卻以小東里鄰長共計三十六名（不含第二十九鄰鄰長）實際參加活動，為不具里鄰長身分而參與此項活動之里民申請補助款，足證被告確有主觀上為他人不法所有之意圖。
㈢被告客觀上有施用詐術，使人陷於錯誤，而使公務人登載不實：
⒈被告辯稱其妻邀請參與活動之人員後，有提供實際參加名冊，區公所承辦人員並未拒絕或不准許不具里鄰長身分之人參與活動云云，然據證人即受被告委託辦理小東里九十五年度鄰里長文康暨訓練餐敘活動之金天王旅行社承辦人員丁○○於原審審理時證稱：實際參加名冊即如調查Ａ卷第七七至七八頁之手寫名冊二紙是被告之妻所交付的，收受後即交予中央產物保險公司辦理平安保險，嗣因其上有客人個人資料而銷燬，只有保險公司有保留，且被告之妻亦未交代前開手寫名冊應交予東區區公所，亦未在東區區公所看見過前開手寫名冊等語（原審卷第二宗第卅八至四八頁），足證被告並未提供前開手寫版之實際參加名冊予臺南市東區區公所及承辦人員。
⒉雖證人丁○○於原審審理時又證稱：依前開手寫版實際參加名冊辦理保險完畢後，東區區公所承辦人員丙○○電話通知參加人員有變動，嗣證人乙○○再交付電腦打字之參加人員名冊，其再以電話通知保險公司更動被保險人之名單，變動人員約四、五位，就如同手寫版被劃掉部分，嗣後該電腦打字之參加名冊業已銷燬等語（原審卷第一宗第二五六至二六三頁、第二宗第卅八至四八頁）。然據證人乙○○於原審審理時證述：其代理戊○○里幹事將小東里自行辦理之九十五年度鄰里長文康暨訓練餐敘活動實施計畫及預算書，呈報臺南市東區區公所核准時，計畫書內容並不包含被告邀請參加人員名冊，必須先經東區區公所核准備查後，始得開始邀請參加人員，但未曾見過前開手寫版之實際參加名冊，僅於活動結束，為辦理經費核銷時，以電腦列印既有之小東里里鄰長名冊，因其未參與九十五年度鄰里長文康暨訓練餐敘活動，故無法自行進行驗收，必須向有參與活動之被告確認實際參與人員名單，故以電話與被告確認實際參與之里鄰長，將未參加活動之第二十九鄰鄰長黃賴淑芬刪除，並依被告之授權在臺南市東區區公所採購（費用動支）申請單暨黏貼憑證用紙之「驗收證明」欄蓋用「小東里里長甲○○」即被告職章後，一併交予東區區公所承辦人員丙○○辦理經費核銷，該份電腦列印參加人員名冊就如同調查Ａ卷第九一至九二頁等語（原審卷第一宗第二三一至二四四頁）。另證人丙○○亦證稱：自行辦理臺南市東區九十五年度鄰里長文康暨訓練餐敘活動者，應由里辦公處提出實施計畫表、預算表呈報區公所核准後才可以辦理，提出實施計畫階段，並不需要提出參加人員名冊，於辦理經費核銷前亦不知悉參加活動人員之投保名單，是於活動結束後由旅行社及里辦公室人員檢具保險證明書、保險人員名冊等資料辦理經費核銷，並未拿過前開手寫版之實際參加人員名冊（指如調查Ａ卷第七七至七八頁所示之名冊），僅於辦理核銷時見如調查Ａ卷第七０頁所示之保險證明書及同卷第九一至九二頁所示之電腦列印里鄰長名冊等語（原審卷第一宗第二四四至二五五頁）。復經原審向審計部臺灣省臺南市審計室調取臺南市東區小東里九十五年二月間辦理「鄰里長文康暨訓練餐敘活動」之所有原始憑證，經該室於九十六年十一月二十日審南市一字第0960001829號函檢送相關原始憑證九份（原審卷第一宗第二八一至二九０頁），其中所附臺南市東區九十五年度鄰里長文康暨訓練餐敘活動參加人員名冊，與調查Ａ卷第九一至九二頁所示證人乙○○及丙○○所稱於辦理經費核銷所見之電腦列印參加人員名冊，完全相同，並未見有何其他參加人員名冊。是以，交互參酌證人丁○○、乙○○及丙○○之證詞，於被告自行辦理之九十五年度鄰里長文康暨訓練餐敘活動前，證人乙○○或丙○○究否曾拿到電腦打字之實際參與活動人員名冊，而該份名冊之記載與調查Ａ卷第七七至七八頁之手寫版實際參加名冊或調查Ａ卷第九一至九二頁之里鄰長名冊有何不同，因證人丁○○未將該份電腦名冊留存，已無法供比對異同之處。此外，小東里九十五年度鄰里長文康暨訓練餐敘活動乃被告自行辦理，除依規定合乎補助部分限於里鄰長親自參加外，實際上被告欲邀請何人自費參與，並非東區區公所或小東里代理里幹事之職權可得准駁，況被告於活動前並未呈請臺南市政府或臺南市東區區公所就其所邀請參與活動之人可否代理鄰長參與一事表示意見，或詢問證人乙○○，亦難推認東區區公所承辦人員即證人丙○○或小東里代理里幹事即證人乙○○是否於活動前業已知悉實際參與此項活動之人員。再者，縱使證人丙○○或乙○○確有拿過證人丁○○所稱之電腦打字之參加人員名冊，然因證人丙○○或乙○○均未親自參與被告舉辦之是項活動，實際參與活動之人與證人丁○○所稱之電腦打字名冊是否一致，仍應於申請補助款之經費核銷階段，由實際參與活動並職務上應申請補助款之被告提出實際參加之里鄰長名冊據以核實申請補助款，易言之，本案深究者應為被告於活動結束後，申請補助款時，是否有提供實際參與活動之里鄰長之正確名冊以申請補助款，並不因被告有無於申請前提出其他名冊，即可免除。亦即被告依其職務申請補助款時，仍應提出實際參加之里鄰長名冊，並僅得按實際參加之里鄰長人數申請補助款至明，準此，證人丁○○前開證述尚難據為有利於被告之認定。
⒊又被告辯護人於原審聲請就前開手寫版之參加人員名冊進行筆跡鑑定是否為證人乙○○之筆跡一情，因證人丁○○業已證稱前開手寫版之參加人員名冊係被告之妻所交付，並非證人乙○○所交付，其亦未將前開手寫名冊交予區公所；而證人乙○○僅係證人戊○○休假及待退休時代理處理事務，亦即小東里里幹事之業務並非其職務範疇，且被告並非透過證人乙○○邀請參與活動人員，若該手寫名冊係由證人乙○○所謄寫，被告理應於偵查之前即可輕易知悉，何需待至證人戊○○於原審審理時證稱該手寫名冊疑似證人乙○○之筆跡，方聲請欲進行筆跡鑑定！再者，縱證人乙○○曾持有或書寫前開手寫名冊以交付旅行社辦理平安保險一節屬實，因證人乙○○對於被告邀請對象無審核權限，亦未親自參與被告舉辦之是項活動，對於實際參與活動之人與手寫名冊是否相符亦無從核對，仍須透過與被告間之確認程序，此亦經證人乙○○證述在卷，據此，被告辯護人聲請鑑定手寫名冊是否為證人乙○○之筆跡一情，應無必要。
⒋再佐以證人乙○○於原審審理時證稱：因被告委託旅行社人員至東區區公所找承辦人員丙○○辦理經費核銷時，因臺南市東區區公所採購（費用動支）申請單暨黏貼憑證用紙（調查Ａ卷第八九頁）上之驗收證明欄需要蓋章證明，否則不能核銷經費。因此，丙○○叫我過去，當時只看到旅行社的人及準備之照片、收據、發票、核銷單等，因東區區公所有小東里之里鄰長名冊，經我以電話向被告確認只有名冊上所載之第二十九鄰鄰長未實際參加，而由我在名冊上予以刪除外，其餘未刪除之鄰長即有實際參與之鄰長人數無訛後，即將該參加人員名冊（調查Ａ卷第九一至九二頁）報給承辦人員丙○○，另經被告同意於承辦人員丙○○處，將被告職章蓋用在前開臺南市東區區公所採購（費用動支）申請單暨黏貼憑證用紙之驗收證明欄上等語（原審卷第一宗第二三一至二四四頁），及證人丙○○於原審詰證稱：本件核銷過程係由金天王旅行社提出代收轉入、保險證明書、參加人員名冊，會同里辦公處，要驗收記錄及證明，因為要請里辦公處確認實際參加里、鄰長之人數有幾人。當時的小東里里長一人、鄰長是三十六人，經確認後，鄰長參加的是三十五人，里長一人，所以請款人數為三十六人，因本件乃小東里自行辦理，故審核人數是由里辦公處辦理驗收，區公所僅辦理書面審核，辦理經費核銷當天，被告不在場。但我與小東里代理里幹事、旅行社業者以電話與之確認，原本金天王旅行社所提出之旅行業代收轉付收據（調查Ａ卷第八九頁）所載參加人數為三十七人總價七萬四千元，但經我跟旅行社、里幹事當場與以電話與里長確認參加人數是三十六人，每人二千元，所以應該請款七萬二千元，因區公所沒有派員隨同，我是依里鄰長之參加人員名冊三十七人，跟里長確認那些人沒有參加，除此之外，未做其他查證，所有驗收證明、驗收記錄均由里辦公處提出，如於辦理經費核銷時，知道參加人數名冊上之里、鄰長未實際參加，或由里鄰長眷屬代理參加，即不會同意核撥經費等語（原審卷第一宗第二四四至二五五頁）。復輔以證人即金天王旅行社承辦人員丁○○於原審審理時同證稱：被告於活動結束後，通知我到區公所辦理請款，我電詢區公所應攜帶何文件，區公所要求我提出旅行社代轉收據、照片、平安保險收據，我所交付之代收轉付收據原載「三十七人，七萬四千元」，並未提供參加人員名冊，我拿上開資料及公司大小章到區公所交予丙○○辦理，之後我先離去，因為還要辦驗收，嗣後我回到公司丙○○以電話告知我說查證結果當天有一名鄰長未去，不能請補助，所以要改為三十六位，而當天實際參加的是三十七位，其中一人是自行繳款予旅行社，故區公所要補助的是三十六位等語（原審卷第一宗第二五六至二六三頁）。印證之證人乙○○提供予證人丙○○之參加人員名冊（調查Ａ卷第九一至九二頁）確實第二十九鄰鄰長黃賴淑芬遭剔除，而證人丁○○所提出之旅行業代收轉付收據確實原載「三十七人，七萬四千元」，以及證人丙○○所製作之臺南市東區區公所採購（費用動支）申請單暨黏貼憑證用紙上之金額有更正為七萬二千元並蓋有更正章一節，可證證人丁○○於被告所舉辦之是項活動結束後，依被告通知攜帶相關文件前往區公所辦理請款，茲因證人丙○○稱仍須辦理驗收程序，故由證人丙○○與乙○○以電話向被告確認實際參加活動之里鄰長人數完畢，再以電話告以證人丁○○可申請補助款之實際參加活動里鄰長人數僅為三十六位，故將證人丁○○原本申請之人數及金額更正為三十六位，七萬二千元一情堪信與事實相符。則被告於證人乙○○與之電話聯繫確認當日實際參與活動之里鄰長時，隱瞞實情，僅稱第二十九鄰鄰長未參加，以致為被告辦理交辦事務之證人乙○○，因未實際參加活動而不知情，而以被告之名義辦理驗收，提供如調查Ａ卷第九一至九二頁之里鄰長參加人員名冊為附件，並將前開「實際參加活動之里鄰長人數三十六人，可申請七萬二千元之補助款」之不實事項，告以不知情之區公所承辦人員即證人丙○○，致證人丙○○陷於錯誤，而如是登載於其職掌之「臺南市東區區公所採購（費用動支）申請單暨黏貼憑證用紙」公文書上應堪認定。
⒌至被告抗辯證人乙○○蓋用其職章未經其同意，又證人乙○○居住在小東里，對於小東里鄰長均有所熟悉云云，然據證人即小東里里幹事戊○○於原審審理時亦證稱里長印章均在里辦公室，因大部分里長都不會管印章的事，因為有時里民會來申請急難救助需要里長印章，但用印前會經過里長同意等語（原審卷第一宗第二四四至二五０頁），益徵里幹事蓋用里長職章前，依常情應經里長同意，復參以證人乙○○提供予證人丙○○之參加人員名冊中，第二十九鄰鄰長黃賴淑芬確實遭以筆劃掉剔除，若非證人乙○○與被告確認當日參加之里鄰長時，被告告以第二十九鄰鄰長未參加，何以未參加該次活動之證人乙○○知悉應將第二十九鄰鄰長剔除，且雖證人乙○○之戶籍地址乃設於小東里，對於小東里鄰長有一定程度之熟稔，但因其未實際參加活動，對於小東里鄰長有無參加九十五年二月十九日、二十日被告所舉辦之鄰里長文康暨訓練餐敘活動並不知悉，而無需向被告確認實際參加人員之可能，況依證人丁○○前開所述以及其所提出之旅行業代收轉付收據確實原載「三十七人，七萬四千元」，以及證人丙○○所製作之臺南市東區區公所採購（費用動支）申請單暨黏貼憑證用紙上之金額有更正為七萬二千元並蓋有更正章一節，若非證人乙○○與丙○○向被告以電話確認實際參加人數後，以電話通知證人丁○○，何以證人丁○○知悉前開更正事項。再依臺南市各區公所組織規程第十四條「里幹事執行區公所交辦事項並協助里長辦理里公務」，以及臺南市政府里幹事服勤要點第八項「里長交辦事項為里幹事服務事項之一」等規定（原審卷第一宗第九六至一０二頁），足徵被告委託證人丁○○前往區公所辦理請款時，因辦理活動驗收及補助款申請乃被告職務上之事項，而里幹事協助里長即被告辦理此項活動之驗收程序亦屬里長交辦里幹事之事項範疇，然證人乙○○僅係證人戊○○休假及辦理退休期間，代理證人戊○○辦理被告交辦事項及所屬證人戊○○之里幹事業務事項，若非被告交辦事項，何需主動為被告辦理此項活動之驗收程序並蓋用被告職章，使被告委託辦理此項活動之旅行社可得領取區公所補助之辦理活動費用，準此，證人乙○○確實曾以電話與被告確認是項活動之實際參與里鄰長人數後，提出里鄰長參加人員名冊予區公所承辦人員，再經被告同意用印辦理驗收程序，已臻顯然，被告前開所辯並不可採。
⒍何況縱有證人戊○○於原審審理時所證稱實際上確有不具里鄰長身分之人，事前未經市政府或區公所同意，即代理里鄰長參與活動之情形，但辦理核銷時，均係以鄰長之名字辦理核銷，而非以實際參加人員名冊辦理，若以實際參加人員名冊辦理，區公所承辦人員依規定不可能准予補助等語（原審卷第一宗第二五二至二五五頁），足證里長若有邀請不具里鄰長身份之人代理因故無法參加之鄰長參與活動時，辦理核銷，亦係使用真正鄰長之名冊辦理補助，而證人乙○○及丙○○均未實際參與被告所舉辦之是項活動，亦無證據證明其等於辦理核銷時業已知悉實際參與被告所舉辦活動之鄰長姓名及人數，已見前述，而被告確實隱瞞實際參與里鄰長之情形，以致證人乙○○使用小東里里鄰長名冊與被告確認時，僅獲知第二十九鄰鄰長黃賴淑芬未參加（而該鄰長係因無意願擔任鄰長），並不知悉如附表二所示之鄰長未實際參與活動，而依被告告知情形辦理驗收，足證被告確有隱瞞實際參與活動里鄰長，而利用不知情之里幹事乙○○為欺罔行為，致區公所承辦人員丙○○陷於錯誤將小東里共計里鄰長三十六人參加活動可獲得七萬二千元之不實事項記載於「臺南市東區區公所採購（費用動支）申請單暨黏貼憑證用紙」之公文書上，並據此准以核撥補助款，因而詐領未實際參加鄰長人數二十名之四萬元補助款一情至明，是以被告抗辯相關參加人員名冊、請領款項之單據等相關文件均係里幹事未經其同意自行製作云云，顯非可採。
⒎另被告抗辯其未因此獲取不法利益云云，然貪污治罪條例第五條第一項第二款規定「詐取財物」之要件與刑法第三百三十九條之詐欺罪相同，係以公務員有為自己或第三人不法所有意圖之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上假借職務上之一切事機，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物為構成要件，業如上述。而被告明知臺南市東區九十五年度鄰里長文康暨訓練餐敘活動，可獲取區公所補助之參加人員限制具有里鄰長身分之人，卻於活動結束後，隱瞞如附表二所示之里鄰長未實際參與活動之事實，除剔除無意願擔任第二十九鄰鄰長黃賴淑芬外，以里鄰長三十六名實際參與活動，向區公所申請補助，因而為不具里鄰長身分而實際參加活動之里民之利益詐領未實際參加鄰長人數二十名之四萬元補助款，雖請款程序及最後領取款項之人均係金天王旅行社之承辦人員即證人丁○○，但因不知情之證人丁○○受被告委託辦理活動，又受被告委託辦理請款程序，故實際上仍係被告為第三人不法所有之意圖，以欺罔手段，使區公所承辦人員陷於錯誤而將被告舉辦活動可得申請之補助款交付予被告所委託之證人丁○○，致被告所邀請不具里鄰長身分之人參加是項活動，無需自費繳納款項而以申請補助方式詐取財物，因此，被告辯稱未獲取不法利益云云亦同不可採。至因而該不具里鄰長身分而實際參與活動之人，雖不知有里鄰長身分之限制，然此乃礙於負責邀約之被告或受被告委託之被告妻子於邀約時有無實際告以詳情，況依前開說明，被告為第三人不法所有之意圖所為前開犯行，並無以第三人知情為要件，是以，被告前開抗辯仍不足採。
⒏被告另辯稱九十五年度鄰里長文康暨訓練餐敘活動，係臺南市政府責付區公所歷年所舉辦之活動，並非被告所舉辦，被告亦委託旅行社代辦，實與被告職務機會無關云云，然據證人丙○○於原審審理時證稱臺南市東區九十五年度鄰里長文康暨訓練餐敘活動，係其承辦之業務，此乃臺南市政府常年編列預算舉辦之活動，而於執行該項業務前，均會調查東區區公所所轄各里，有何里要區公所統一辦理，何里欲自行辦，據統計結果共計三十七里由區公所統一招標分批辦理，另十里是自行辦理，被告所屬之小東里亦採自行辦理等語，再佐以臺南市東區區公所所提出臺南市政府九十五年一月十九日南市民行字第09500065850號函及所附文件所示（原審卷
第一宗第六一至六六頁），臺南市東區區公所確於九十五年三月六日及四月十八日止分批辦理臺南市東區九十五年度鄰里長文康暨訓練餐敘活動，而被告所屬之臺南市東區小東里則係自行辦理前項活動，亦有前開臺南市東區小東里辦公處九十五年一月十九日南東小東字第095002號函檢送之小東里辦理九十五年度鄰里長文康暨訓練餐敘活動實施計畫及預算書以及臺南市東區區公所九十五年一月二十六日南東民字第09500001870號准予備查之函文（調查Ａ卷第八二至八六頁
）在卷可稽，再參以證人乙○○、戊○○前開所證均稱若非里長交辦事項，里幹事無權代為辦理等情，可證舉辦小東里九十五年度鄰里長文康暨訓練餐敘活動，確為被告職務範圍所舉辦者，故被告前開所辯，委無足採。
㈣被告利用不知情之乙○○製作上開參加人員名冊屬於被告職務上製作之公文書：
⒈依臺南巿各區公所組織規程第十四條「里幹事執行區公所交辦事項並協助里長辦理里公務」，以及臺南巿政府里幹事服勤要點第八項「里長交辦事項為里幹事服務事項之一」等規定（原審卷第一宗第九六頁至第一０二頁），可知里幹事係承里長之命，辦理里公務及執行里長交辦事項。本件乙○○該段期間係為證人戊○○休假及辦理退休期間，代理戊○○辦理被告交辦事項及所屬證人戊○○里幹事業務事項，故本件證人蘇昱釸既承里長之命，就「95年度里鄰長文康季訓練餐敘活動實施計劃」辦理請款事宜，且該參加人員名冊係經乙○○以電話與被告確認活動之實際參與鄰長人數後所製作，而依台南巿東區區公所95年1月26日南東民字第0950001870號函辦理相關請款手續並須檢具參加人員名冊（原審卷第
九０頁）。故參加人員名冊係用以交給區公所承辦人員，以便辦理驗收程序，依此上開參加名冊應屬於里長交辦事項而製作以供驗收上開活動之公文書，此由審計部台灣省台南巿審計室九十五年九月十八日以審南一字第0950005993號函檢送上開活動之相關憑證影本四張在卷可參（調查Ａ卷第八八頁至九二頁），自屬公務員職務上制作之公文書，應可認定。
⒉又依上開卷附相關憑證之採購申請單影本（調查Ａ卷第八九、九十頁）顯示，其上驗收（證明）欄加蓋有被告小東里里長職章。亦足證證人蘇昱釸承里長之命，以被告小東里長身分辦理本活動驗收之意思而屬公文書之一種至明。故被告上開行為係明知不實之事項而利用不知情之乙○○製作不實名單據以申請補助款之合計三十六名里、鄰長參加「埔里、小半天二日遊」之參加人員名冊，而另犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪。
㈤綜上，相互參照證人丙○○、乙○○、丁○○及戊○○之證述，以及前開函文所示，足證被告於自行辦理小東里九十五年度鄰里長文康暨訓練餐敘活動前，應已明知可得申請區公所補助參加費用者，限里鄰長親自參加，卻仍邀請如附表三所示不具里鄰長身分之人非自費參加，活動結束後，被告委託承辦旅行社前往區公所辦理請款程序時，又對於未實際參與活動而承其命令辦理驗收程序之代理里幹事乙○○向被告確認實際參與活動之里鄰長時，僅告以第二十九鄰鄰長黃賴淑芬未參加，而隱瞞如附表二所示之里鄰長未實際參加之事實，以致不知情之代理里幹事乙○○剔除第二十九鄰鄰長黃賴淑芬後，將共計里鄰長三十六名實際參與活動之參加人員不實名冊，交予區公所承辦人員並辦理驗收程序，致區公所承辦人員丙○○陷於錯誤，而將小東里共計三十六名里、鄰長實際參加前開活動，合計可申請補助款七萬二千元等不實事項記載於「臺南市東區區公所採購（費用動支）申請單暨黏貼憑證用紙」之公文書上，並據此准以核撥補助款予受被告委託辦理請款之金天王旅行社有限公司，因而詐領未實際參加鄰長人數二十名之四萬元之事實，事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
三、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。修正後刑法第二條第一項定有明文。查本件被告行為後，刑法部分條文修正施行，而修正施行後刑法第二條第一項亦修正規定，然此乃為與刑法第一條罪刑法定主義相互契合，以貫徹法律禁止溯及既往原則，其乃規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，故應一律適用修正施行後刑法第二條之規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又參以本次刑法總則編修正之比較新舊法，應就罪刑有關之之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議可資參照）：
⒈公務員定義：被告行為後刑法第十條第二項關於公務員定義，已將原稱公務員者，為依法令從事於公務之人員，修改為：「一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，而貪污治罪條例第二條亦於九十五年三月十日修正，修正後有關公務員範圍已予限縮，自屬有利於被告，自應適用修正施行後刑法第十條第二項之規定。
⒉牽連犯部分：刑法第五十五條後段原規定「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」，惟被告行為後業已刪除牽連犯之規定，此雖非犯罪構成要件或刑度之變更，但因方法目的、原因結果關係之數犯行是否可依牽連犯論以一罪或數罪併罰，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，應依修正施行後刑法第二條第一項規定比較新、舊法，而本案依照修正後之規定，必須就被告犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪及刑法第二百十四條、第二百十六條、第二百十三條之罪等具有方法目的關係之數犯行分論併罰，故應適用修正施行前刑法第五十五條後段牽連犯之規定對被告較有利。
⒊罰金刑部分：刑法分則編設有罰金刑規定之貨幣單位係屬銀元，依此論科罰金者，均應適用罰金罰鍰提高標準條例第一條、第四條之規定，按各該具體條文制定或修正之時間先後，定其提高之倍數。惟依被告行為後即九十五年七月一日增訂施行之刑法施行法第一條之一之規定，刑法第二百十四條之罰金刑，應以新臺幣為單位，數額應提高三十倍。然此與修正前之罰金以銀元為單位，適用罰金罰鍰提高標準條例之結果應提高十倍者，對被告而言，並無不利（新臺幣與銀元之比例為一比三，換算結果，亦為三十倍）。復參以其立法理由，係因應刑法增修條文自九十五年七月一日施行後，刑法第三十三條第五款規定，罰金貨幣單位已改為新臺幣，是以同法各罪所定罰金貨幣單位，自應配合上開規定修正；且因不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，於不變動罰金數額之前提下，而為制定。換言之，刑法施行法第一條之一，係為取代刑法修正前適用罰金罰鍰提高標準條例第一條及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條之規定。是本件上開被告所犯各該刑法規定之罰金刑度，無庸引據刑法第二條第一項為新舊法比較，應逕援引上開刑法施行法第一條之一之規定以為貨幣單位及提高標準之依據，併此敘明。
⒋關於褫奪公權部分：被告行為時之修正前刑法第三十七條第二項規定「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下。」，而新法修正規定為：「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」，雖有修正，惟貪污治罪條例第十七條已明定「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，具特別法性質，應優先適用，且褫奪公權部分為從刑，依「主從不可分之法則」，自應依主刑適用之法律，至於沒收亦為從刑之一種，與主刑有從屬關係，依主刑部分適用之法律而從屬適用，皆無獨立比較之問題（最高法院二十四年上字第五二九二號判例意旨參照）；又宣告褫奪公權之期間修正後仍為一年以上十年以下，與修正前之期間相同，修正施行前、後刑法第三十七條第二項關於褫奪公權期間之規定，均相同，故不生比較適用之問題，附予敘明。
四、論罪科刑：
㈠公訴人起訴書所指之使公務員登載不實之公文書，業經蒞庭檢察官於九十六年十月十六日以補充理由書更正為「臺南市東區區公所採購（費用動支）申請單暨黏貼憑證用紙」，先此敘明。
㈡本件被告係臺南市東區小東里里長，依據臺南市里鄰編組及調整自治條例第三條規定，里長受市長、區長指揮、監督，辦理里公務及執行交辦事項，自屬九十五年七月一日修正施行後刑法第十條第二項所稱依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員（詳如後述）。而被告利用職務上辦理小東里九十五年度鄰里長文康暨訓練餐敘活動之機會，利用不知情之代理里幹事乙○○向其確認實際參加活動之里鄰長人數時，隱瞞如附表二所示之里鄰長未實際參與活動之實情，以致不知情之乙○○交付小東里共計三十六名里鄰長實際參加之參加人員名冊予東區區公所承辦人員，並辦理驗收程序，致公務員即承辦人員丙○○陷於錯誤，而將小東里共計三十六名里、鄰長實際參加前開活動，合計可申請補助款七萬二千元等不實事項記載於「臺南市東區區公所採購（費用動支）申請單暨黏貼憑證用紙」之公文書上，並據此准以核撥補助款予受被告委託辦理請款之金天王旅行社有限公司，因而詐領未實際參加鄰長人數二十名之四萬元補助款，核其所為係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪、刑法第二百十四條之明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪及同法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪。被告上開利用不知情之乙○○偽造公文書之部分行為，應為高度之行使行為所吸收，不另論罪。而被告利用不知情之代理里幹事乙○○將依前開不實事項製作成參加人員名冊之公文書並辦理驗收程序之方式施以詐術，並使承辦人員丙○○將前開不實事項登載於公文書上，為間接正犯。而被告所犯前開三罪，有方法結果的牽連關係，依修正施行前刑法第五十五條後段之牽連犯規定，應從一重之貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會，詐取財物罪處斷（詳前）。
㈢其次，被告於偵查中自白，並於九十六年一月二十五日自動繳交全部所得財物四萬元，此有臺南市東區區公所九十六年一月二十五日南東役字第0960002417號函檢送之繳款書一紙在卷可按（偵查卷第二五至二六頁），應依貪污治罪條例第八條第二項前段（該條例第八條第二項後段雖有修正，然與被告之行為無關，而第八條第二項前段並未修正，因此不生新舊法比較適用之問題）之規定減輕其刑。又被告所犯同條例第五條第一項第二款之罪，情節輕微，而其所得之財物在新臺幣五萬元以下，依同條例第十二條第一項之規定亦應減輕其刑，並依法遞減之。
五、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原判決既認公務員之定義應適用新法，惟判決主文仍以舊法之「依據法令從事公務之人員」記載，尚有未洽；㈡被告所為另犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實之公文書罪（起訴書誤載為刑法第二百十六條、第二百十條，經蒞庭檢察官更正如上），原判決認被告此部分行為不構成上開罪責而不另為無罪之諭知，亦有失當。被告上訴意旨，否認犯罪，檢察官上訴意旨，指摘原判決量刑過輕，均非有理，惟原判決既有上開可議處，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告前無任何前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一件，素行頗佳，其因擔任小東里里長之機會得以自行辦理九十五年度鄰里長文康暨訓練餐敘活動，鑑於常有鄰長因故無法親自參加之情形，而邀請熱心公益對里鄰有功之志工非自費參加活動，事後再以未實際參加活動之鄰長名義申請補助款，所為雖敗壞公務員清廉節操及國家法紀，但所詐領之金額僅為四萬元，詐取金額非高，且係補助款而非自身得有利益，並念及被告於偵查中自白犯行並主動繳還所得款項尚知坦白認錯，未料被告於法院審理時變易供詞否認犯行，將違背自身應負之職責以及違法作為予以推諉卸責，難認有悔悟之心，暨其犯罪手段、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。另被告所為前開犯行之犯罪時間係在九十六年四月二十四日以前，所犯雖屬貪污治罪條例第四條至第六條之罪，經宣告逾有期徒刑一年六月之刑者，如依貪污治罪條例第十二條規定減輕其刑者，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第一款但書之規定，仍得依前開減刑條例減其宣告刑至二分之一即有期徒刑一年。再者，犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，貪污治罪條例第十七條定有明文。準此，本件被告所犯上開貪污治罪條例之罪，即應併予宣告褫奪公權，顯與刑法第三十七條第二項前段之規定不同，貪污治罪條例係特別法，自應優先於普通刑法而適用，亦即應優先於刑法第三十七條第二項有關褫奪公權之規定而適用。至褫奪公權之期間，貪污治罪條例並未規定，仍應適用修正施行前刑法第三十七條第二項之規定，故認被告身為公務員，利用職務上之機會詐取財物，依其犯罪之性質，有於一定期間內剝奪其公權的必要，乃依前開規定宣告被告褫奪公權二年，惟被告所受宣告之主刑業依中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第一款但書之規定減刑，則依同條例第十四條「依本條例應減刑之罪，經宣告褫奪公權逾一年者，褫奪公權，比照主刑減刑標準定之，其期間不得少逾一年」之規定，亦應減輕被告所受宣告之褫奪公權至二分之一即褫奪公權一年。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、貪污治罪條例第五條第一項第二款、第八條第二項前段、第十二條第一項、第十七條，刑法第二條第一項、第十一條前段、第二百十四條、第二百十六條、第二百十三條、（修正前）第卅七條第二項，（修正前）第五十五條後段，刑法施行法第一條之一，中華民國96年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第三條第一項第一款但書、第七條、第十四條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　23　　日刑事第六庭 審判長法　官 董武全
法　官 杭起鶴
法　官 沈揚仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖文靜
中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　24　　日附錄：本判決論罪科刑法條
貪污治罪條例第5條
有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣6千萬元以下罰金：
一 意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二 利用職務上之機會，詐取財物者。
三 對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第8條
犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
貪污治罪條例第12條
犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣5萬元以下者，減輕其刑。
犯前條第1項、第2項之罪，情節輕微，而其行求、期約或交付之財物在新台幣5萬元以下者，亦同。
貪污治罪條例第17條
犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。
刑法第213條（公文書不實登載罪）：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
刑法第214條（使公務員登載不實罪）：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表一：小東里有實際參與活動之鄰里長
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│1 │里長 │甲○○ │2 │第二鄰鄰長 │江國楨 │
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│3 │第七鄰鄰長 │張月桃 │4 │第十五鄰鄰長│盧敬忠 │
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│5 │第十六鄰鄰長│劉碧琴 │6 │第十七鄰鄰長│李陳麗雲 │
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│7 │第十九鄰鄰長│蘇賴省 │8 │第二十鄰鄰長│齊望華 │
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│9 │第二一鄰鄰長│鄭素貞 │10│第二二林鄰長│吳美炎 │
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│11│第二三鄰鄰長│許王格 │12│第二五鄰鄰長│謝顏美琴 │
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│13│第二六鄰鄰長│陳添財 │14│第二八鄰鄰長│翁林麗枝 │
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│15│第三０鄰鄰長│李文典 │16│第三二鄰鄰長│任梅香 │
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附表二：未實際參與活動之鄰長
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│1 │第一鄰鄰長 │李鄭麗玉 │2 │第三鄰鄰長 │林麗玲 │
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│3 │第四鄰鄰長 │孫長泰 │4 │第五鄰鄰長 │黃進益 │
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│5 │第六鄰鄰長 │黃同盟 │6 │第八鄰鄰長 │郭基峰 │
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│7 │第九鄰鄰長 │陳祖德 │8 │第十鄰鄰長 │陸雅玲（原│
│ │ │ │ │ │有報名臨時│
│ │ │ │ │ │未參加） │
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│9 │第十一鄰鄰長│蘇方素貞 │10│第十二鄰鄰長│陳秀家 │
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│11│第十三鄰鄰長│徐桂香 │12│第十四鄰鄰長│王乃晟 │
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│13│第十八鄰鄰長│劉勝保 │14│第二四鄰鄰長│李鄭瑞櫻 │
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│15│第二七鄰鄰長│黃石欽 │16│第三一鄰鄰長│王吳免 │
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│17│第三三鄰鄰長│蔡惠造（原│18│第三四鄰鄰長│王仙治（原│
│ │ │有報名臨時│ │ │有報名臨時│
│ │ │未參加） │ │ │未參加） │
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│19│第三五鄰鄰長│黃世賢 │20│第三六鄰鄰長│李琍亞 │
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附表三：不具里鄰長身分參與活動之人
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│1 │孫黃金珠 │第四鄰鄰長孫長泰之妻 │
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│2 │郭英哲 │第十二鄰鄰長之夫 │
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│3 │王施秋蓮 │第十四鄰鄰長之母 │
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│4 │黃秀英 │第十八鄰鄰長之妻 │
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│5 │王馬瑞香 │社區義工 │
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│6 │王合英 │同上 │
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│7 │蘇隆義 │同上 │
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│8 │曾錦雀 │同上 │
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│9 │王懋南 │同上 │
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│10│壬○○ │同上 │
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│11│庚○○ │同上 │
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│12│辛○○ │同上 │
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│13│己○○ │同上 │
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│14│蕭蘭葉 │同上 │
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│15│江綠蘭 │同上 │
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│16│林中和 │同上 │
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│17│蔡戴月霞 │同上 │
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│18│蘇國治 │同上 │
├─┼──────┼───────────┤
│19│郭瓊花 │同上 │
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│20│張桂香 │同上 │
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