臺灣高等法院 臺南分院98年度上更(一)字第4號

• 裁判案由: 違反貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 98 年 12 月 16 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　 98年度上更(一)字第4號上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　蔡清河　律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第1337號中華民國97年1月31日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第7047號、第9060號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法律，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑捌年，褫奪公權伍年。
圖利盛發土木包工業不法所得新臺幣陸拾貳萬零貳佰元部分，與黃瑞雲連帶追繳，並發還臺南縣安定鄉公所。
圖利聖「鋒」營造有限公司不法所得新臺幣壹佰玖拾捌萬玖仟肆佰捌拾元部分，與陳憲志連帶追繳，並發還臺南縣安定鄉公所。圖利新士興土木包工業、富群營造有限公司不法所得共新臺幣参佰貳拾壹萬参仟元部分，與趙國祥連帶追繳，並發還臺南縣安定鄉公所。
圖利協瑨營造有限公司、鑫泉土木包工業不法所得共新臺幣壹佰貳拾肆萬陸仟貳佰貳拾元部分，與王淳哲連帶追繳，並發還臺南縣安定鄉公所。
圖利聖「峰」營造有限公司不法所得新臺幣肆拾玖萬陸仟元部分，與林進順連帶追繳，並發還臺南縣安定鄉公所。
圖利泓誠營造有限公司、皇勝營造股份有限公司不法所得共新臺幣壹佰捌拾萬捌仟捌佰伍拾貳元部分，與蘇本雄連帶追繳，並發還臺南縣安定鄉公所。
圖利佳峰營造工程股份有限公司不法所得共新臺幣陸拾柒萬玖仟元部分，與李春生連帶追繳，並發還臺南縣安定鄉公所。
事 實
一、甲○○自民國（下同）87年3月1日起至95年2月28日止期間
，擔任臺南縣安定鄉鄉長，依法綜理全鄉行政業務，該鄉公所之工程發包，並為其主管之事務，為依據法令從事公務之人員。88年5月27日政府採購法施行前，關於總工程款新台
幣（下同）500萬元以下之工程發包，依當時有效之「機關
營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第6條、第19條之
規定，應經確實比價程序。竟與黃瑞雲（盛發土木包工業實際負責人）、陳憲志（聖「鋒」營造有限公司實際負責人）、趙國祥（新士興土木包工業實際負責人）、王淳哲（協瑨營造有限公司實際負責人）、林進順（聖「峰」營造有限公司實際負責人）、蘇本雄（皇勝營造股份有限公司實際負責人）、李春生（佳峰營造工程股份有限公司實際負責人）等人出於直接圖第三人即被指定承包商盛發土木包工業、聖「鋒」營造有限公司（以下簡稱「聖「鋒」營造公司」）、新士興土木包工業、富群營造有限公司（以下簡稱「富群營造公司」）、協瑨營造有限公司（以下簡稱「協瑨營造公司」）、聖「峰」營造有限公司（以下簡稱「聖「峰」營造公司」）、皇勝營造股份有限公司（以下簡稱「皇勝營造公司」）、佳峰營造工程股份有限公司（以下簡稱「佳峰營造公司」）等人不法利益之概括犯意聯絡，連續將該公所發包如附表一編號一至三、附表二編號一至五、附表三編號一至九、附表四編號一至五、附表五、附表六編號一至六、附表七編號一至二所示等五百萬元以下工程，於上開工程開標前，事先指定由黃瑞雲、陳憲志、趙國祥、王淳哲、林進順、蘇本雄、李春生等人所代表之廠商承攬，為求黃瑞雲等人能在無實際競價之情形下，以接近底價之標價，得標承攬以獲取不法利益，乃與黃瑞雲等人謀議，由㈠黃瑞雲提供預先安排如附表一部分所示，即「盛發土木包工業、協瑨營造公司、金林營造公司、順程土木包工業」等特定組合廠商名單。㈡陳憲志提供預先安排如附表二部分所示，即『聖「鋒」營造公司、琮勝營造公司、甲頂營造公司、仲昇營造公司』等特定組合廠商名單。㈢趙國祥提供預先安排如附表三部分所示，即「新士興土木包工業、富群營造公司、宏益土木包工業、住立營造公司、專郁土木包工業、大承土木包工業、建功營造公司、佳霖土木包工業」等特定組合廠商名單。㈣王淳哲提供預先安排如附表四部分所示，即「協瑨營造公司、鴻運營造公司、盈舜營造公司、上允土木包工業、鑫泉土木包工業、岱揚營造公司」等特定組合廠商名單。㈤林進順提供預先安排如附表五部分所示，即「聖「峰」營造公司、志光土木包工業、郁承營造公司」等特定組合廠商名單。㈥蘇本雄提供預先安排如附表六部分所示，即「泓誠營造公司、皇勝營造公司、其上營造公司、尚陽營造公司、桂格土木包工業」等特定組合廠商名單。㈦李春生提供預先安排如附表七部分所示，即「佳峰營造公司、昶盛營造公司、威龍營造公司」等特定組合廠商名單予甲○○，由甲○○於辦理安定鄉公所上開公用工程招標時，於上開特定組合之廠商名單中，指定三家參與投標比價，使黃瑞雲等人得以安排由其中一家廠商以接近底價之金額得標，另二家則陪標，以達形式上符合投標比價之規定，而事實上係由黃瑞雲等人決定經指定參與投標廠商之全部投標金額（承攬人、得標、陪標廠商、底價及得標價均詳如附表一編號一至三、附表二編號一至五、附表三編號一至九、附表四編號一至五、附表五、附表六編號一至六、附表七編號一至二所示）。
二、甲○○明知政府採購法已於88年5月27日起施行，對於未達
公告金額（88年12月31日前為200萬元，89年1月1日起為100萬元），其金額逾公告金額十分之一，如附表二編號六至八、附表三編號十、附表四編號六、附表六編號七至九、附表七編號三所示之工程採購，依88年5月27日起施行之「台南
縣機關未達公告金額採購招標辦法」第2條規定，雖得採限
制性招標，邀請二家以上廠商比價，惟需符合政府採購法第22條第1項各款情形之一，且須由機關承辦採購單位評估符
合需要，經機關首長或其授權人員核准，並應報上級機關（即台南縣政府）核准始能辦理限制性招標，竟與陳憲志、趙國祥、王淳哲、蘇本雄、李春生等人承上出於直接圖第三人即被指定承包商聖「鋒」營造公司、富群營造公司、鑫泉土木包工業、皇勝營造公司等不法利益之概括犯意聯絡，於上開工程開標前，事先指定由陳憲志、趙國祥、王淳哲、蘇本雄、李春生等人所代表之廠商承攬，為求陳憲志等人能在無實際競價之情形下，以接近底價之標價，得標承攬以獲取不法利益，乃與陳憲志等人謀議，由甲○○逕行批示或指示不知情之安定鄉公所秘書乙○○採限制性招標方式辦理採購，並由甲○○在陳憲志、趙國祥、王淳哲、蘇本雄、李春生等人分別所提供之上開特定組合廠商名單中，指定三家參與投標比價，使陳憲志等人得以安排由其中一家廠商以接近底價之金額得標，另二家則陪標，以達形式上符合投標比價之規定，而事實上係由陳憲志等人決定經指定參與投標廠商之全部投標金額（承攬人、得標、陪標廠商、底價及得標價均詳如附表所示）。
三、上開工程，甲○○總計直接圖利盛發土木包工業、聖「鋒」營造公司、新士興土木包工業、富群營造公司、協瑨營造公司、鑫泉土木包工業、聖「峰」營造公司、泓誠營造公司、皇勝營造公司及佳峰營造公司，各取得不法利益金額依序為620,200元、1,989,480元、748,000元、2,465,000元、1,227,420元、18,800元、496,000元、434,500元、1,374,352元及679,000元。圖利金額總計則高達10,052,752元。
四、案經法務部調查局臺南縣調查站移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力部分之說明：
㈠證人黃瑞雲、陳憲志及趙國祥三人於調查站中之陳述有證據能力：
⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂不符，非僅陳述本身遣詞用字之形式上不符，必其前後所為自相矛盾，導致關於主要事實應異其認定之情形，始足當之；又是否有較可信之特別情況而具可信性，除依其陳述時之外部附隨環境或條件，觀察其是否非有計畫、蘊藏特定動機或昧於感情所為，乃係出乎自然、本能之客觀陳述，而為判斷外，固非不得併就其陳述內容之完整性、邏輯合理性予以綜合考量，比較前後之陳述，擇其完整而論理合於邏輯者認較為可信，然此與其陳述內容是否真實等證明力如何之論斷，係以陳述先有證據能力為前提者，層次有別，不容混淆（最高法院96年度台上字第5800號判決參照）。而所稱為證明犯罪事實存否所必要者，必須達不可或缺之程度，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決參照）。又上開規定必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有適用之餘地。倘其陳述與審判中相符時，即應以審判中經具結、交互詰問之陳述，採為證據（最高法院96年度台上字第5638號判決參照）。
⒉證人黃瑞雲於臺南縣調查站調查時所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述。惟查，證人黃瑞雲於原審審理時，否認曾於調查站訊問時供稱關於被告甲○○當選鄉長後，為還選舉人情，答應提供工程予黃瑞雲施作。黃瑞雲乃提供協瑨營造公司及順成土木包工業給甲○○，做為搭配黃瑞雲經營之盛發土木包工業參與投標等語（B1卷第55頁參照）。惟證人黃瑞雲於偵查中已證稱：「因為我有幫助甲○○競選安定鄉長，甲○○當選鄉長後，我曾經當面向甲○○討工程承做，甲○○有答應我，我乃提供協瑨營造等四家廠商給甲○○。」「我是在甲○○剛擔任安定鄉鄉長時，有親筆寫該四家廠商名單給方煌樟，要方煌樟轉交給甲○○，之後公所就直接通知我投標工程」等語（B1卷第60-61頁參照）。被告甲○○對證人黃瑞雲上開
偵查中之證詞之證據能力並不爭執（本院卷第79頁參照）。證人黃瑞雲於原審亦證稱：其於偵查中之證詞，除了「第一件工程係我親口向甲○○討取，之後我就透過甲○○司機方煌樟向甲○○討取，所以一年做了三、四件左右」外，其餘筆錄所載都與其所述相符等語（原審卷第97頁參照）。自足認證人黃瑞雲於調查站所述，關於曾提供廠商名單予被告甲○○乙節，應具任意性，而非調查站人員以不正方法取得。此外，本院勘驗證人黃瑞雲於調查站應訊時之錄影內容，證人黃瑞雲陳稱：「（調查員問：就是指定可能因為選舉人情還是品質比較好？）你說的就是攏對啦。」「（調查員問：所以是鄉長？）本來就是這樣。」「（調查員問：本來就是這樣吼，所以是鄉長問還是你跟鄉長提？）是我先講，加減看可不可以拿。他沒叫我拿，我是因為工作不太多，現在都要選品質好的，講一次而已。我有對他的司機講，我是說這個地方比較好拿。」「（調查員問：第一次跟鄉長說，以後去都跟司機說，託他去講？）沒啦，是說住那附近的比較好處理啦」等語，有被告選任辯護人蔡清河律師陳報狀所附譯文1份在卷可稽（
本院卷第177頁參照），並經本院勘驗無訛（本院卷第185頁參照）。則證人黃瑞雲於調查站筆錄記載稱：「因為甲○○競選安定鄉長時我有全力支持，我太太也曾經擔任安定鄉民代表，在地方上我們有一些影響力，可以幫忙拉票，所以甲○○當選鄉長後，我曾經當面向甲○○討工程承做，甲○○為了還我選舉人情有答應我，我乃提供協瑨及順程土木給他作為搭配我所有之盛發土木參與招標之陪標廠商，後來我也曾經透過甲○○司機方煌樟向甲○○討工程承做，之後安定鄉公所就有多件工程分配給我做，並以前述廠商作為陪標廠商，直接遴選通知參與比價，因為如我前述該些廠商係陪標廠商，因此我所有之盛發土木就能順利得標」等語（B1卷第55頁參照）。與上開勘驗結果內容，大致相符。證人黃瑞雲上開調查站筆錄陳述內容既係出於任意性所為，筆錄內容與勘驗結果亦大致相符，應具有特別可信性。雖與審判中所述不符，但係證明犯罪事實存否所必要，自具有證據能力。
⒊證人陳憲志於調查站中陳稱：我確實有向甲頂營造公司、琮勝營造公司借牌作為陪標廠商（B1卷第96頁反面參照），因為我有向甲頂營造公司、琮勝營造公司借牌，所以有該廠商的完稅證明、營利事業登記證等投標資料（B1卷第97頁反面參照）。於原審審理時則證稱：在限制性招標情況下，我的認知借牌跟陪標是一樣的。在限制性招標，主辦單位會指定某幾家來議價，而只有那幾家廠商可投標，如果有某家沒有投標，工程就會流標，因此假設我是甲家廠商，我從通知單上得知另有乙、丙二家廠商可參與投標，我就去跟另二家廠商講，最近我比較沒有工程，請他們也參與投標，讓他們知道我的底標，他們會配合，把價格寫比我高，他們再把他們的資料給公所，如果他們沒有空，則我幫他們寄。資料內容，如果他們也沒有空，也是我幫他們寫，如此就可議價，公所一開標，當然就是我得標云云（原審卷第106頁）。證人陳憲志於調查站中所為陳
述與原審審理時不符，惟參酌臺南縣調查站於證人陳憲志住處扣得甲頂營造公司及琮勝營造公司完稅證明、營利事業登記證等投標資料，再者，所謂「限制性招標」，依政府採購法第18條第4項規定，係指不經公告程序，邀請二
家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價。另政府採購法施行細則第19條亦規定，機關辦理限制性招標，邀請二家以上廠商比價，有二家廠商投標者，即得比價；僅有一家廠商投標者，得當場改為議價辦理。證人陳憲志既於住處遭查扣其借牌之甲頂營造公司及琮勝營造公司完稅證明、營利事業登記證等投標資料，經調查員提示後，方陳稱係因向上開兩家公司借牌，故有上開公司之完稅證明、營利事業登記證等資料。足見其於調查站中所證，應係出乎自然、本能之客觀陳述，且具任意性，應具特別可信性。證人陳憲志於原審審理中竟指鹿為馬，誤限制性招標為公開招標，須有三家以上合格廠商投標，始能決標（政府採購法第48條），曲解借牌圍標為陪標，顯為迴護被告甲○○之詞。而證人陳憲志上開調查站之陳述乃證明本件被告甲○○犯罪事實存否所必要，自具有證據能力。
⒋證人趙國祥於調查站中陳稱：我曾借用宏益土木包工業、住立營造公司及專郁土木包工業等牌照參與投標（B1卷第80頁參照）。若該些陪標廠商係我去借牌的，該廠商之標單則由我負責購買，至於內容有時會請我們公司陳嘉琪填寫（B1卷第81頁參照）等語。於原審審理中則證稱：參加工程競標沒有向其他廠商借牌，因為工程流標，而且跨年度關係，如果工程沒有人去標，預算會被收回，所以才叫我找陪標廠商。我當時在調查站所說的借用牌照投標，是指從通知單上，我事先就知道參與安定鄉公所投標的廠商有哪些，我就私下和他們聯絡，如果他們不標，就讓我去。我向其他廠商借牌，標單是由他們自己去投標，投標金額是他們自己決定的，我也不知他們投標金額云云（原審卷第99-102頁參照）。證人趙國祥於調查站中所為陳述與原審審理時不符，惟參酌證人趙國祥與陳憲志同日於原審出庭作證，對兩人於調查站中所陳述之「借牌投標」，均解釋為依安定鄉公所通知比價之通知單上得知參與比價之廠商名單後，再私下與參加比價之廠商達成由陳憲志或趙國祥參加比價之合意。依原審96年7月5日審判筆錄，審判長並未依刑事訴訟法第184條第1項規定，隔離訊問證人陳憲志、趙國祥。縱經隔離訊問，兩人於調查站訊問時，竟同時誤會「借牌投標」之意，而於原審作證時，又同時回復正確之記憶，證人陳憲志、趙國祥兩人於原審出庭前顯有勾串之事實。再者，依證人趙國祥上開原審所證，安定鄉公所人員為避免因工程流標，預算無法執行而繳回，所以要求趙國祥找廠商陪標。則證人趙國祥於找到願意陪標之廠商時，當然已知廠商名稱。卻又證稱是從通知單上知道參與投標的廠商後，再私下聯絡陪標云云，顯然矛盾。足見其於原審所證，應係勾串迴護之詞。其於調查站中所證，應係出乎自然、本能之客觀陳述，且具任意性，應具特別可信性，且為證明本件被告甲○○犯罪事實存否所必要，自具有證據能力。
⒌此外，參酌證人黃瑞雲、陳憲志及趙國祥三人均已於原審以證人身分到庭陳述，對於被告之對質詰問權已有所保障。且三人於調查站之陳述，業據其等於詢問完畢後，在筆錄末尾簽名確認，且於原審審理中均未指述調查員詢問時有何不法取供情事，證人黃瑞雲、陳憲志及趙國祥三人調查站筆錄之製作，顯具任意性。此外，復無證據可認證人黃瑞雲、陳憲志及趙國祥三人於調查站應訊時所為之陳述，係公務員違背法定程序所取得，自堪認上開證述具有可信之特別情況，而此又為證明犯罪事實之必要證據，依上開規定，證人黃瑞雲、陳憲志及趙國祥三人於調查站應訊時所製作之筆錄，應有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告對於本案以下所引被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，均明示同意具有證據能力（本院卷㈠第69頁參照）。審酌各該證據均依法定程式作成，且經於審判期日就上開證據進行調查、辯論，並未發現有不當取供之情事，故認宜作為本件犯罪之證據，有證據能力。
二、訊據被告甲○○固坦承上開工程均由其指定三家廠商進行比價，惟矢口否認有何圖利犯行，辯稱：伊依法指定三家進行比價程序，並不知道廠商有借牌情事。附表一編號三之工程真的是雨季在即，為了確保百姓安全，才提前依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」辦理招標，而未依政府採購法辦理，並無故意規避政府採購法之適用。當初未達公告金額的工程，台南縣所有鄉鎮市公所均採限制性招標，且承辦人員也沒有告知我要呈報縣政府核准，依我瞭解當時台南縣所屬的鄉、鎮、市公所沒有人呈報縣政府。當初政府明文規定三家比價，一些資料是前任鄉長留下來的，並由地方人士告知哪幾家廠商做得比較好，所招標工程都是小工程，考量廠商的品質，地方人民反應亦良好，就沒有考慮這麼多，就讓聲譽比較好的廠商來做云云。
三、經查：
㈠被告甲○○係依據法令從事公務之人員，關於上開工程招標比價廠商之指定及限制性招標之決定等事務，屬被告甲○○主管之事務：依據地方制度法第57條規定，鄉公所置鄉長1
人，對外代表該鄉，綜理鄉政，由鄉民依法選舉之，任期4
年。被告甲○○自87年3月1日起至95年2月28日止期間，擔
任臺南縣安定鄉鄉長，為被告甲○○所供承（B2卷第18頁）。且按貪污治罪條例第六條第一項第四款規定對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，其所稱主管事務，係指對於自己所主掌管理與執行權責範圍內之事務而言，此種主管事務，究係主辦或兼辦，係出於法令之直接授予或主管長官之事務分配，均非所問；而所謂監督事務，乃指有權監督權責範圍內之事務，即該事務雖非由其主掌管理與執行，然行為人對於該事務，依法令有予以監察督促之權限。本件如附表所示工程，依被告甲○○供稱：「在政府採購法未實施前，在我擔任鄉長期間，有關未達公告金額以下之工程，我都是要求公所遴選三家殷實廠商通知來比價方式辦理。而指定三家廠商是我鄉長的權限，所以大部分都是由我負責指定。指定三家廠商比價的過程，原則上是由公所承辦人員，在該工程之招標公告簽呈內逐層交由我決行，我直接在該公告簽呈上親筆書寫指定之三家廠商名單，再交由承辦單位或總務去通知指定之廠商來比價」（B2卷第1頁反面參照）。「秘書
乙○○認為可採限制性招標者，我就指定3家殷實廠商參加
比價。承辦單位並無要求採限制性招標」（B2卷第198頁參
照）。「乙○○告訴我可以採限制性招標，我才指示他依限制性招標辦理。採限制性招標的工程採購，參與比價的廠商都是我指定的。對於100萬元以上的工程採購，也是我指示
乙○○依照限制性招標採購」（B2卷第203-204頁參照）。
核與證人乙○○於偵查中證稱：「鄉長甲○○會到現場勘察對於損壞嚴重、對老百姓生命財產有急迫性的工程，就會指示我採限制性招標，當時並不知道要附理由。如果甲○○在，會自己批示（採限制性招標），如果甲○○不在才由我決行，我決行也都是依照甲○○的指示。參與比價的廠商是由甲○○指定的」等語（B2卷第202-203頁參照）；暨證人乙
○○於原審審理中證稱：「至於如何找三家廠商來比價，我會去請示鄉長。他會明確跟我們說去找那幾家廠商來作。」「因為事先鄉長已經指定好廠商了，所以公文到我這邊，我看廠商與鄉長指定的廠商相同，我就批准了，不用到鄉長那邊。」「政府採購法中有規定急迫性的工程．．．影響到百姓生命財產，如水溝沒有補修、路面補修不好，發生車禍等，由建設課簽出，我跟鄉長溝通，最後決定的還是鄉長。建設課人員不會上簽加註工程有急迫性，但鄉長會會同反應民眾、建設課人員及當地村長或代表去看現場。鄉長去看之後，再做取捨」等語（原審卷第166-169頁參照）相符。足認
無論政府採購法施行前後，關於上開工程招標比價之廠商指定或政府採購法施行後，關於如事實二所示工程，採限制性招標之決策者，均係被告甲○○。則關於上開廠商指定及限制性招標之決定等事務，自屬被告甲○○主掌管理與執行權責範圍內之事務。
㈡被告甲○○事先指定由黃瑞雲等人所代表之廠商得標，再依黃瑞雲等人所提出之特定組合廠商名單中指定三家廠商進行虛偽比價；暨未依規定報經上級機關即臺南縣政府核准，逕採限制性招標，再從特定組合名單中指定三家廠商進行虛偽比價，均係違背法令之行為：
⒈依下列證人證述，證人黃瑞雲等人均事先提供特定組合廠商名單予被告甲○○於指定比價廠商時使用：
⑴證人黃瑞雲於調查站應訊時，陳稱：「因為甲○○競選安定鄉長時我有全力支持，我太太也曾經擔任安定鄉民代表，在地方上我們有一些影響力，可以幫忙拉票，所以甲○○當選鄉長後，我曾經當面向甲○○討工程承做，甲○○為了還我選舉人情有答應我，我乃提供協瑨及順程土木給他作為搭配我所有之盛發土木參與招標之陪標廠商，後來我也曾經透過甲○○司機方煌樟向甲○○討工程承做，之後安定鄉公所就有多件工程分配給我做，並以前述廠商作為陪標廠商，直接遴選通知參與比價，因為如我前述該些廠商係陪標廠商，因此我所有之盛發土木就能順利得標」等語（B1卷第55頁參照）。於偵查中亦具結證稱：「因為我有幫助甲○○競選安定鄉長，甲○○當選鄉長後，我曾經當面向甲○○討工程承做，甲○○有答應我，我乃提供協瑨營造等四家廠商給甲○○。」「我是在甲○○剛擔任安定鄉鄉長時，有親筆寫該四家廠商名單給方煌樟，要方煌樟轉交給甲○○，之後公所就直接通知我投標工程」等語（B1卷第60-61
頁參照）。經核與證人王海祥於偵查中證稱：伊是順程土木包工業之負責人，不曾參加過安定鄉公所的工程比價，但曾將順程土木包工業的牌照借給黃瑞雲等語（B2卷第39頁參照）及證人黃福耀於偵查中證稱：伊是金林營造公司的掛名負責人，87年間曾將金林營造公司的牌照借給黃瑞雲。他向我說他要去投標臺南縣安定鄉公所工程的比價，投標工程必需要有三張牌照才可以投標，所以我就將金林營造公司登記證等資料及印章借給他使用。投標文件及押標金票據是由黃瑞雲他們自己去處理（B2卷第160頁參照）等語相符，足認證人黃瑞雲確曾
提供協瑨營造等廠商名單予被告甲○○。
⑵證人陳憲志於調查站時陳稱：我確實有向甲頂營造公司、琮勝營造公司借牌作為陪標廠商（B1卷第96頁反面參照），因為我有向甲頂營造公司、琮勝營造公司借牌，所以有該廠商的完稅證明、營利事業登記證等投標資料等語（B1卷第97頁反面參照）。於偵查中亦證稱：甲頂營造公司我是向劉峰銘借的，琮勝營造公司我是向陳輝煌借牌的，仲昇營造公司我是向李銀生借的。應該是有提供廠商名單給安定鄉公所，我忘記我提供給誰了。可能因為我是鄉民代表，他（甲○○）指定一些工程給我做，做人情。因為我向甲頂營造公司、琮勝營造公司等廠商借牌，所以有劉峰銘及陳輝煌提供之完稅證明、營利事業登記證等投標資料等語（B1卷第111-113頁參照
）。核與證人劉峰銘於偵查中證稱：伊是甲頂營造公司的股東，在87年及88年間，曾將甲頂營造公司的牌照借給陳憲志使用，陳憲志說他要去投標政府的工程，擔心投標數不足三家，而向我借甲頂營造公司的牌照使用，陳憲志借甲頂營造公司的牌照是去投標安定鄉公所的工程。早期標單由甲頂營造公司處理時，是由陳憲志提供現金，再由甲頂營造公司的會計去購買台銀支票，標單及押標金送至安定鄉公所，有時由陳憲志處理，有時由甲頂營造公司處理，退押標金支票由甲頂營造公司領回，存入帳戶兌現後，再將現金還給陳憲志，後期我將甲頂營造公司印章借給陳憲志，則由陳憲志去處理押標金票據。甲頂營造公司投標安定鄉公所的工程，如果標單由甲頂營造公司處理，陳憲志會告訴我投標的金額，但如果是由陳憲志處理標單的話，金額就由他填寫等語（B2卷第44頁參照）。及證人陳輝煌於偵查中證稱：伊是琮勝營造公司負責人，在87年及88年間，曾將琮勝營造公司的牌照借給陳憲志使用。陳憲志說他要去投標安定鄉公所的工程，所以我就答應他。投標單由我填寫，投標金額我寫完後再由陳憲志看過，認為可以的話，就以該價格投標，押標金票據大部分由我自己去購買，少部分因為我沒有空，就由陳憲志去購買，開標後則由陳憲志自己去將退押標金兌現。聖「鋒」營造公司得標安定鄉公所六個工程都是陳憲志向我借用琮勝營造公司牌照陪標參與安定鄉公所發包的工程（B2卷第55-56頁參照
）。足認證人陳憲志確曾提供甲頂、琮勝營造公司等廠商名單予被告甲○○。
⑶證人趙國祥於調查站中陳稱：我曾借用宏益土木包工業、住立營造公司及專郁土木包工業等牌照參與投標（B1卷第80頁參照）。若該些陪標廠商係我去借牌的，該廠商之標單則由我負責購買，至於內容有時會請我們公司陳嘉琪填寫（B1卷第81頁參照）等語。於偵查中亦具結證稱：「（檢察官問：你有借用宏益土木包工業及住立營造公司的牌照去投標安定鄉○○○道路改善工程？）這件工程是甲○○向我說比較緊急，所以他要我去借二家公司牌照，連同我的新士興土木包工業來參與比價。」「（檢察官問：你有借用專郁土木包工業及住立營造公司牌照去參與安定鄉公所88年港口重劃區○○○路農水路改善工程？）有的，甲○○告訴我這個工程標不出去，而且會計年度快到了，所以也叫我去借二家公司的牌照，連同我的富群營造公司去參與比價。」「宏益土木包工業是向謝連義借的，住立營造公司是向黃蘭棟借的，專郁土木包工業是向謝國聰借的。」「若是該工程係以比價方式且得標價在底價9成以上的，就有可能是
我借用其他廠商的牌照來比價的。」「招標文件我請我公司的會計小姐陳嘉琪寫的，三家要參與比價廠商的投標文件是請陳嘉琪寫的。」「我參加安定鄉公所比價的工程，是因為甲○○向我說這些工程比較難招標，所以才會叫我一次拿三家廠商的資料來比價，我不知道這樣有違法」等語（B1卷第85-87頁參照）。核與證人謝國
聰於偵查中證稱：伊是宏益土木包工業負責人，在87年及88年間有將宏益土木包工業營利事業登記證影本、完稅證明影本、公會會員證影本及印章借給趙國祥。投標單由趙國祥自己去處理（B2卷第60頁參照）。證人徐英嘉於偵查中證稱：伊是大承土木包工業實際負責人，大承土木包工業於88年間有參與臺南縣安定鄉公所工程的比價，但實際上不是大承土木包工業參與比價的，是趙國祥跟我借用牌照參與比價。押標金票據是由我太太方素珍去購買的，購買後連同投標文件寄給臺南縣安定鄉公所等語（B2卷第96頁參照）。證人黃世賢於偵查中證稱：伊是建功營造公司的掛名負責人，趙國祥向我們借公司的資料去參與安定鄉公所工程的比價等語相符（B2卷第130頁參照）。足認證人趙國祥確曾提供宏益土木
包工業等廠商名單予被告甲○○。
⑷證人黃金義於偵查中證稱：鑫泉土木包工業是王淳哲要我去申請的，設立後都是王淳哲在使用，是王淳哲使用鑫泉土木包工業的名義去投標安定鄉公所的工程。在我住處查扣到岱陽營造公司、上發營造有限公司、上允土木包工業及盛發土木包工業等公司大小章、長條章，這些印章原來是王淳哲在使用的，90年底他拿給我的，要我接手繼續承攬工程，我因為不懂工程，所以我並未使用。黃瑞雲是向王淳哲借鑫泉土木包工業的牌照，不是向我借的，王淳哲與黃瑞雲會互相轉包工程，黃瑞雲得知鑫泉土木包工業的牌照是我的，鑫泉土木包工業曾得標安定鄉公所6件左右的工程，黃瑞雲曾來向我說工程
給他做，我向他說只要王淳哲願意就可以了，鑫泉土木包工業得標安定鄉公所的這些工程，都是王淳哲去投標的等語（B1卷第69-70頁參照）。證人許益維於偵查中
證稱：伊是鴻運營造公司實際負責人。在87年及88年間有將鴻運營造公司牌照借給王淳哲使用。王淳哲說他要去投標政府的工程，要我將鴻運營造公司的牌照借他使用，我將鴻運營造公司的執照影本、營利事業登記證影本、營造業登記證影本、完稅證明影本及公司的大小印章借他使用。投標單、押標金票據都由王淳哲自己去處理等語（B2卷第49頁參照）。證人蘇庚申於偵查中證稱：伊是盈舜營造公司實際負責人。在87年及88年間有將盈舜營造公司牌照借給王淳哲使用。我們是因為要互做為保證廠商，所以我有交盈舜營造公司的執照影本、營利事業登記證影本、完稅證明影本及公司的大小印章給他。盈舜營造公司投標安定鄉公所的投標單、押標金票據都未曾自己處理過（B2卷第70-71頁參照）。證人鄭
國樑於偵查中證稱：伊是上允土木包工業及岱陽營造公司實際負責人。我不曾參加安定鄉公所工程的比價，我有將公司的執照、大小印章借給王淳哲，要做保證用的，我不知道王淳哲有使用公司資料去參與安定鄉公所工程的比價等語（B2卷第110頁參照）。足認王淳哲確曾
借用廠商牌照參與比價甚明。其於調查站中應訊時否認上情（原審卷第26頁），與事實不符，亦不足據為有利被告甲○○之認定。
⑸證人林進順於調查站中陳稱：我因和龍約呈（郁承營造公司）為同學關係，志光土木包工的江孟峰則為我工程界的舊識，早就認識，並未向他們借牌圍標參與安定鄉公所工程之比價云云（B1卷第90頁反面參照）。證人龍約呈於偵查中亦證稱：伊是郁承營造公司負責人，有參與投標安定鄉公所工程投標，但沒有借牌照給他人。是接到安定鄉公所電話通知參與工程的比價，事先不知道其他二家比價廠商為何云云（B2卷第85頁參照）。證人江孟峰於偵查中亦證稱：伊是志光土木包工業負責人，未將志光土木包工業的牌照借給林進順去參與安定鄉公所工程的比價云云（B2卷第144頁參照）。惟查，如附
表五編號2所示「中沙村道路及排水改善」工程，未得
標廠商志光土木包工業之押標金郵政匯票編號000000000000號，金額34萬元及郁承營造公司郵政匯票編號000000000000號，金額35萬元，均由證人林進順於開標日次日即88年1月29日具領等情，有郵政匯票附卷可稽（A卷第56、58頁參照）。足認證人林進順確有借用志光土木包工業及郁承營造公司牌照參與比價甚明。證人林進順、龍約呈、江孟峰上開證詞，均不足為有利於被告之認定。
⑹證人蘇本雄於調查站中固陳稱：伊是皇勝營造公司之負責人，87年間伊以泓誠營造公司名義投標安定鄉公所工程，至88年間起才以皇勝營造公司名義進行投標。87年間當時因景氣不好，我以我連襟黃振利所有之泓誠營造公司前去投標，主要是嚐試營繕工程的前途如何，自88年起，我才以自行創設皇勝營造公司前去投標。不認識其上營造及尚陽營造二家公司。至於安定鄉公所「安定農地重劃區○○○路改善」及「87年度安定鄉農漁村排水」2件工程，為何都只有泓誠、其上、尚陽等三家公
司投標，且都由泓誠公司得標，並不知道原因為何。87年11、12月間以皇勝營造公司名義承攬安定鄉公所「南134線南安國小前南側箱涵」及「蘇厝村道路排水改善
」2件工程及88年1月間「安定鄉蘇厝長興宮戲台改建」工程，都由皇勝營造公司得標，未得標廠商雖同為其上營造公司及泓誠營造公司，但伊自87年10月間申請成立皇勝營造公司，隨後就開始以皇勝營造公司名義進行投標，並把泓誠負責人改還給黃振利，由於黃振利是臺南縣大內鄉人，他是否也自行參加安定鄉公所發包工程的投標，我並不清楚，而其上營造公司也是自行投標，與我無關。另外，88年9-12月間以皇勝營造公司承攬安定鄉公所「安定鄉疏浚大中排水」、「六嘉社區○○路道路排水改善」、「安定鄉道路改善」等三家工程，未得標廠商同樣都是其上營造公司及桂格土木包工業，我都不認識，也不知道為何洽巧都是該兩家公司投標而未得標云云（B1卷第73-75頁參照）。惟證人蘇麗娟於偵查
中證稱：伊是桂格土木包工業的實際負責人，蘇本雄的太太楊琦珍向我借用桂格土木包工業的證件、稅單、工會會員證明及公司大小章，去參與安定鄉公所工程的比價，押標金票據及投標文件由楊琦珍處理等語（B2卷第117頁參照）。證人黃振利於偵查中亦證稱：蘇本雄要
標安定鄉公所工程，須要去借營造廠商的牌照，所以我有介紹蘇本雄認識楊立國（其上營造公司負責人），由蘇本雄向楊立國借用牌照使用。蘇本雄要我去向李政泰借過牌照，也是為了要投標安定鄉公所的工程。我有向楊立國及李政泰借到投標所需的資料，我只向楊立國及李政泰借過一次牌照等語（B2卷第167頁參照）。證人
李政泰於偵查中證稱：伊是尚陽營造公司實際負責人，對於黃振利說曾經向我借用公司牌照，交給蘇本雄參與安定鄉公所工程的比價，我沒有意見，但不認識蘇本雄等語（B2卷第174頁參照）。足認證人蘇本雄確有借用
廠商牌照參與安定鄉公所工程之比價甚明。證人蘇本雄陳稱未借用廠商牌照參與比價云云，顯與事實不符，自不足採為有利於被告甲○○之認定依據。
⑺證人李春生於偵查中證稱：伊為佳峰營造公司之實際負責人，佳峰營造公司於87年及88年間固有參與安定鄉公所比價得標承攬工程，但並未向他人借用牌照參加安定鄉公所工程的比價云云（B2卷第179頁參照）。惟證人
陳丁在於偵查中證稱：伊是佳峰營造公司的股東，曾經向林溪湶借用昶盛營造公司的執照影本、營利事業登記證影本、營造業登記證影本、完稅證明影本及公司大小印章等資料，我借資料是做保證廠商用的，後來我就將這些資料放在公司，我不知道李春生做何使用（B2卷第124頁參照）等語。林育生於偵查中證稱：伊是昶盛營
造公司負責人，伊父親林溪湶的朋友「丁在」來借昶盛營造公司的牌照，「丁在」好像是佳峰營造公司的股東，我將昶盛營造公司的執照影本、營利事業登記證影本、營造業登記證影本、完稅證明影本、昶盛營造公司所承做的工程手冊及公司大小印章借他使用。投標單、押標金都是由佳峰營造公司自己去處理，我們未經手等語（B2卷第65-66頁參照）。自足認證人李春生確曾借用
牌照參與安定鄉公所工程比價。證人李春上開證詞與事實不符，自不足據為有利於被告甲○○之認定依據。
⒉依下列證據，足認被告甲○○就上開犯罪事實二所示工程，在未經需求、使用或承辦採購單位，就個案敘明符合政府採購法第22條限制性招標各款之情形前，且未依規定報請上級機關（即台南縣政府）核准，即逕指示依限制性招標辦理：
⑴被告甲○○於偵查中供稱：秘書乙○○認為可採限制性招標者，我就指定3家殷實廠商參加比價。承辦單位並
無要求採限制性招標（B2卷第198頁參照）。乙○○告
訴我可以採限制性招標，我才指示他依限制性招標辦理。採限制性招標的工程採購，參與比價的廠商都是我指定的。對於100萬元以上的工程採購，也是我指示乙○
○依照限制性招標採購等語（B2卷第203-204頁參照）
。
⑵證人乙○○於調查站中陳稱：（政府採購法施行後）未達公告金額工程之招標，大部分均採限制性招標，如果甲○○在時，就由甲○○來決定，甲○○不在就由我代為決行。因為政府採購法當時剛公告實行，我們並不知道要敘明符合政府採購法的哪一款，因此我或鄉長決行時直接批示「採限制性招標」，並未註記任何理由，亦未報請臺南縣政府核准。所有未達公告金額工程案件，在發包前甲○○都會親自前往現場了解，鄉長都為每件工程都有緊急性，因此要採限制性招標，我則並未前往現場，不了解是否真的具有緊急性，反正我完全聽命於鄉長等語（B2卷第192-194頁參照）。於偵查中亦證稱
：甲○○會到現場勘查對於損害嚴重，對老百姓生命財產有急迫性的工程，就會指示我採限制性招標，當時並不知道要附理由。如果甲○○在，會自己批示（採限制性招標），如果甲○○不在才由我決行，我決行也都是依照甲○○的指示。參與比價的廠商是由甲○○指定的」等語（B2卷第202-203頁參照）；暨證人乙○○於原
審審理中證稱：「至於如何找三家廠商來比價，我會去請示鄉長。他會明確跟我們說去找那幾家廠商來作。」「因為事先鄉長已經指定好廠商了，所以公文到我這邊，我看廠商與鄉長指定的廠商相同，我就批准了，不用到鄉長那邊。」「政府採購法中有規定急迫性的工程．．．影響到百姓生命財產，如水溝沒有補修、路面補修不好，發生車禍等，由建設課簽出，我跟鄉長溝通，最後決定的還是鄉長。建設課人員不會上簽加註工程有急迫性，但鄉長會會同反應民眾、建設課人員及當地村長或代表去看現場。鄉長去看之後，再做取捨」等語（原審卷第166-169頁參照）。
⑶證人即臺南縣安定鄉公所技士王麗聰於偵查中亦證稱：工程招標方式通常有公開招標、限制性招標、選擇性招標，通常我會簽請鄉長裁示。招標方式由鄉長決定，如果鄉長裁示採限制性招標，他都會將參與比價之廠商名單一併簽寫在公文上面，之後就交由發包單位進行發包。廠商名單都是鄉長自行指定的等語（B2卷第25-26頁
參照）。
⑷證人即臺南縣安定鄉公所技士蔡全和於偵查中亦證稱：政府採購法施行後，對於安定鄉公所採取限制性招標之工程，並沒有部門提出要採限制性招標之需求，上面直接批示採限制性招標，指定三家廠商參加比價等語（B2卷第244頁參照）。
⑸綜上證人乙○○、王麗聰及蔡全和之證詞，足認關於如事實二所示工程，採限制性招標之決策者，均係被告甲○○。甲○○於決定採限制性招標進行採購前，並無任何需求、使用或承辦採購單位，就個案敘明符合政府採購法第22條限制性招標各款之情形，亦未依規定報請臺南縣政府核准，即逕批示或指示乙○○採限制性招標進行採購甚明。被告甲○○上開供詞與事實相符，自堪採信。
⒊依扣案如附表一至七所示工程採購資料分析：⑴由盛發土木包工業得標承攬之工程採購，未得標廠商幾為相同，即為協瑨營造公司及順程土木包工業。⑵由聖「鋒」營造公司得標承攬之工程採購，未得標廠商均為琮勝營造公司、甲頂營造公司及仲昇營造公司其中之二。⑶由新士興土木包工業或富群營造公司得標承攬之工程採購，未得標廠商幾為宏益土木包工業、住立營造公司、專郁土木包工業、大承土木包工業、建功營造公司其中之二。⑷由協瑨營造公司或鑫泉土木包工業得標承攬之工程採購，未得標廠商幾為鴻運營造公司、盈舜營造公司及上允土木包工業其中之二。⑸由聖「峰」營造公司得標承攬之工程採購，未得標廠商均為志光土木包工業及郁承營造公司⑹由泓誠營造公司或皇勝營造公司得標承攬之工程採購，未得標廠商均為其上營造公司、尚陽營造公司、泓誠營造公司及桂格土木包工業其中之二。⑺由佳峰營造公司得標承攬之工程採購，未得標廠商均為昶盛營造公司及威龍營造公司。由黃瑞雲、陳憲志、趙國祥、王淳哲、林進順、蘇本雄、李春生等人實際承攬之工程，未得標廠商均曾借牌與黃瑞雲等人或彼此間有相當密切關係者，均如上述。參酌被告甲○○亦供承廠商指定為其職權，由其指定三家進行比價等語，而依證人黃瑞雲上開證詞：「因為我有幫助甲○○競選安定鄉長，甲○○當選鄉長後，我曾經當面向甲○○討工程承做，甲○○有答應我，我乃提供協瑨營造等四家廠商給甲○○。」等語（B1卷第60-61頁參照）。證人陳憲志
上開證詞：「可能因為我是鄉民代表，他（甲○○）指定一些工程給我做，做人情」等語（B1卷第111-113頁參照
）。及證人趙國祥上開證詞「我參加安定鄉公所比價的工程，是因為甲○○向我說這些工程比較難招標，所以才會叫我一次拿三家廠商的資料來比價，我不知道這樣有違法」等語（B1卷第85-87頁參照）。足認㈠黃瑞雲提供預先
安排如附表一部分所示，即「盛發土木包工業、協瑨營造公司、金林營造公司、順程土木包工業」等特定組合廠商名單。㈡陳憲志提供預先安排如附表二部分所示，即『聖「鋒」營造公司、琮勝營造公司、甲頂營造公司、仲昇營造公司』等特定組合廠商名單。㈢趙國祥提供預先安排如附表三部分所示，即「新士興土木包工業、富群營造公司、宏益土木包工業、住立營造公司、專郁土木包工業、大承土木包工業、建功營造公司、佳霖土木包工業」等特定組合廠商名單。㈣王淳哲提供預先安排如附表四部分所示，即「協瑨營造公司、鴻運營造公司、盈舜營造公司、上允土木包工業、鑫泉土木包工業、岱揚營造公司」等特定組合廠商名單。㈤林進順提供預先安排如附表五部分所示，即『聖「峰」營造公司、志光土木包工業、郁承營造公司』等特定組合廠商名單。㈥蘇本雄提供預先安排如附表六部分所示，即「泓誠營造公司、皇勝營造公司、其上營造公司、尚陽營造公司、桂格土木包工業」等特定組合廠商名單。㈦李春生提供預先安排如附表七部分所示，即「佳峰營造公司、昶盛營造公司、威龍營造公司」等特定組合廠商名單予甲○○，並由甲○○在黃瑞雲等人所提供之特定組合廠商名單中，指定三家參與投標比價，以達形式上符合投標比價之規定。被告甲○○辯稱：不知道廠商有借牌情事，伊指定廠商資料有些是前任鄉長留下來的，並由地方人士告知哪幾家廠商做得比較好，所招標工程都是小工程，考量廠商的品質，地方人民反應亦良好，就沒有考慮這麼多，就讓聲譽比較好的廠商來做云云。均屬事後卸責之詞，不足採信。
⒋按機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第6條規定
：各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物，在一定金額以上者，應公告招標辦理之；未達一定金額而在一定金額百分之十以上者，得比價辦理之。其在一定金額百分之十以下者，得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理之。本條所謂「一定金額」，依審計部80年1月30日台審部伍字第8002016號函，訂為五千萬元，並自80年2月1日起實施。故各機關自80年2月1日起至88年5月27日政府採購法施行前，辦理營繕工程及購
置、定製、變賣財物在500萬元以下者，依上開規定，固
得採取比價方式辦理。惟比價程序，依同條例第17條、第19條規定，開標及比價前，對於預估底價及各商號所投標價，應嚴守秘密。如開標時發現投標人有串通圍標，圖以詐術取得不法利益之嫌疑者，除當場宣布廢標外，並移送司法機關處罰；決標後，經檢舉查明屬實者亦同。足證公共營繕工程採用比價方式辦理，旨在藉由比價競標之方式，以彰顯程序之公平，並期得以合理、低廉之價格發包工程，俾達節省公帑之目的（最高法院96年度台上字第878
號判決意旨參照）。被告甲○○已事先指定由黃瑞雲等人所代表之廠商承攬，並由甲○○在黃瑞雲等人所提供之特定組合廠商名單中，指定三家參與投標比價，由黃瑞雲等人與其等所借牌之廠商佯為比價，俾黃瑞雲等人得以順利得標，則黃瑞雲等人之行為顯非單純之借牌投標可比，因其圍標之行為，已使相關公共營繕工程之招標程序，雖具形式上比價之名，實質上則由借牌圍標者即黃瑞雲等人單獨控制得標之價格，以致比價競標之功能喪失殆盡，被告甲○○之行為自有違反同條例第6條、第19條規定甚明。
⒌復按，政府採購法第18條規定，採購之招標方式，分為公開招標、選擇性招標及限制性招標。採限制性招標辦理採購者，固得不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價。惟政府採購法規定採購原則上應以公開招標為之，以維護公共利益及公平合理原則並禁止對廠商為無正當理由之差別待遇（同條例第6條第1項）。故同條例第19條規定，機關辦理公告金額以上之採購，除依第20條及第22條辦理者外，應公開招標。是以限制性招標方式辦理採購者，應符合同法第22條所訂各款情形，始得為之。再按，有關政府採購法之「公告金額」於88年12月31日前暫以新台幣二百萬元行之，並自89年1月1日八十九年一月一日起恢復為一百萬元，有行政院公共工程委員會88年6月7日（88）工程企字第8808013號函在卷可稽。關於未
達上開公告金額之招標方式，在中央由主管機關定之；在地方由直轄市或縣（市）政府定之。地方未定者，比照中央規定辦理，同法第23條定有明文。臺南縣政府於88年5
月24日以88府必法字第90008號令發布「臺南縣機關未達
公告金額採購招標辦法」，並自88年5月27日施行。該辦
法應已轉知各鄉鎮市公所等情，有同府98年11月23日府工採字第0980255541號函在卷可稽（本院卷㈡第41頁）。依臺南縣機關未達公告金額採購招標辦法第2條第3款規定，未達公告金額之採購，其金額逾公告金額十分之一者，得以下列方式之一辦理招標。縣屬各機關學校及機關管理運用之基金，以第1項第2款或第3款辦理者，應報上級機關
核准。被告甲○○在決定採限制性招標進行採購前，並無任何需求、使用或承辦採購單位，就個案敘明符合政府採購法第22條限制性招標各款之情形，亦未依規定報請臺南縣政府核准，即逕批示或指示乙○○採限制性招標進行採購，顯已違反政府採購法第22條規定及臺南縣機關未達公告金額採購招標辦法第2條第3款之規定。被告甲○○辯稱承辦人員沒有告知他要呈報縣政府核准，而且據瞭解當時台南縣所屬的鄉、鎮、市公所沒有人呈報縣政府云云，惟政府採購法於87年5月27日制訂公布，自公布後一年即88
年5月27日起施行，有長達一年之緩衝期。依同法第114條制訂之立法理由：「本法之制定為政府採購制度之重大變革，宜有一適當之轉換準備期間，俾供相關子法之研訂及採購人員之教育訓練等，爰予明定本法自公布後一年施行。」顯見主管機關在此一年期間已完成各該配套措施，並完成採購人員之教育訓練。被告甲○○自難諉責於承辦人員而規避其違法之責任。再者，臺南縣政府制訂上開「未達公告金額採購招標辦法」後，既以命令方式發布，安定鄉公所收文後，依規定應呈閱首長即被告甲○○核示辦理，被告甲○○亦難諉為不知。況如附表一編號3所示「安
定、南安、海寮等三村道路排水」工程，倘適用規定之等標期，則應適用政府採購法辦理。被告甲○○既考慮雨季在即，依其職權裁量提前依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」辦理招標，而未依政府採購法相關程序辦理，顯對政府採購法嚴格之程序有一定程度之認知。足認被告甲○○上開辯詞乃卸責之詞，並不足採。證人乙○○關於不知道限制性招標要敘明理由並報請上級機關核准云云之證詞，證人蔡全和亦證稱不知道限制性招標要報請上級機關核准云云之證詞，均不足以為有利於被告之認定。
㈢被告甲○○與黃瑞雲等人間具共犯關係，共同圖利如附表一至七所示之得標廠商：公務員對主管之事務直接圖利罪，雖係身份犯，然若無身份者與有此身份之公務員，彼此之間有共同圖利自己或他人之犯意聯絡及行為分擔，按諸刑法第31條第1項及貪污治罪條例第3條之規定，自應論以圖利罪之共同正犯。本件證人黃瑞雲、陳憲志、趙國祥、王淳哲、林進順、蘇本雄、李春生等人雖無公務員身份，然既均提供特定組合廠商名單予被告甲○○，甲○○並應黃瑞雲等人之要求，指定名單中之廠商參與投標比價，由黃瑞雲等人與其等所借牌之廠商佯為比價，俾黃瑞雲等人得以順利得標，圖利如附表一至七所示之得標廠商，則甲○○與不具有公務員身份之黃瑞雲等人之間，自有犯意聯絡，且為達犯罪之目的，彼此並有相互配合之行為分擔（最高法院90年度台上字第459
號、91年度台上字第1907號、94年度台上字第6008號判決參照）。
㈣被告甲○○明知違背法令，直接圖如附表一至七所示得標廠商不法利益，並因而獲得利益：
⒈廠商受有不法利益，該不法利益應扣除成本，而不應扣除合理利潤：被告甲○○確有違法圖利如附表一至七所示得標廠商之事實已如前述，但圖利罪之對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖其他私人不法之利益，必須因而獲得利益者為要件，亦即必須其他私人因而已獲得不法之利益始足當之，是則圖利罪必須將圖利所獲之不法利益詳加認定，並說明憑以認定之依據，方為適法。又經商營利雖本屬事理之常，然一般廠商承包工程或出售商品所獲之合理利潤，應屬合法之所得，固不待言。然政府機關之採購案所以採用比價方式辦理，旨在藉由比價競標之方式，以彰顯程式之公平，並期得以合理、低廉之價格購辦，俾達節省公帑之目的。本件被告甲○○上揭違背法令之犯行，已使本案如附表所示採購案失其競標之作用，自非公平之競標比價，而無異於圍標；其形式上雖具比價之名，實質上則均由內定之如附表一至七所示之得標廠商得標而未能實質發揮比價競標之功能。則被告甲○○以違法犯罪之方式，使如附表一至七所示之得標廠商無須競標即可以接近底價之價格得標，如附表一至七所示之得標廠商因之獲得利潤，係如附表一至七所示之得標廠商原本無法取得或不應取得者，自屬不法利益。
⒉如附表一至七所示之得標廠商承作採購案之不法利益：依財政部所訂87、88及89年度有關營造業同業利潤標準表所載（附於A卷第182-183頁），「土木包工」、「一般土木工程」、「道路工程」等業之淨利率（即毛利率減掉費用率）均為10%，是黃瑞雲等人以圍標方式得標如附表一至
七所示之各該工程，經結算後所得之利潤，應為各該工程得標價之10%。據此統計該利潤數額後，應認甲○○總計
直接圖利盛發土木包工業、聖「鋒」營造公司、新士興土木包工業、富群營造公司、協瑨營造公司、鑫泉土木包工業、聖「峰」營造公司、泓誠營造公司、皇勝營造公司及佳峰營造公司，各取得不法利益金額依序為620,200元、1,989,480元、748,000元、2,465,000元、1,227,420元、18,800元、496,000元、434,500元、1,374,352元及679,000元。
㈤至如附表一編號3所示「安定、南安、海寮等三村道路排水
」工程採購，起訴書認依當時有效之「行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項」第3條第1項之規定，工程招標自發圖之日起迄開標之日期，除緊急工程外，一般工程不得少於14日，則上開工程之開標日期，已在88年5月27日政府採購
法施行以後，應依政府採購法規定辦理開標、審標及決標，即應以公開招標方式為之。被告甲○○竟假借「雨季在即」理由，將開標日期提前於88年5月26日，故意規避政府採購
法乙節。查依88年台南氣象站逐日雨量資料所載（附於原審卷第69頁），自5月下旬起至8月中旬止，為雨季。且上開期間為颱風季節，為避免颱風過境豪雨成災，被告以「雨季在即」為由，裁量上開工程屬「緊急工程」，乃縮短等標期進行招標，其裁量並無違反法令或有何不當等情形。公訴人認被告就上開工程之發包亦有規避政府採購法適用，尚有誤會。惟被告就本工程之發包，仍有上開事先指定、虛偽比價之圖利犯行，自不待言，附為敘明。
㈥綜上所述，被告上開辯解，顯係卸責之詞，委不足採，本件事證明確，其上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901令修正公布，並於95年7月1日施行，依最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議，修正後刑法第2條第1項
之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。茲分別比較之：
㈠刑法第10條第2項關於公務員定義，原條文規定：「稱公務
員者，謂依法令從事於公務之人員。」94年2月2日修正公布之第10條第2項公務員定義則修正為：「稱公務員者，謂下
列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。新法對於公務員之範圍雖有限縮。又貪污治罪條例第2條亦配合於95
年5月30日修正公布，95年7月1日施行，原貪污治罪條例第2條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，將貪污治罪條例規定之「公務員」定義完全依修正後刑法第十條第二項規定決定之。被告甲○○於行為時為臺南縣安定鄉鄉長，本為舊法所定之依據法令從事公務之人員，亦同為修正後刑法第10條第2項第1款所定之依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，因之不論依修正前或修正後之規定，均屬貪污治罪條例第2條規
定之公務員，並無有利或不利之情形。
㈡刑法第56條連續犯之規定，94年2月2日修正公布之刑法業已刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告刑罰之法律效果，自屬法律有變更。本案被告先後多次圖利犯行，依修正前刑法第56條規定，如符合連續犯規定，得依連續犯之例從一重處斷，並加重其刑至二分之一。於刑法修正後，除符合集合犯、接續犯等得論以實質一罪外，應依數罪併罰之例處斷，比較結果，以修正前刑法第56條之規定，有利於被告。
㈢刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。本案被告共同實行犯罪行為，無論依修正前後刑法第28條規定，均成立共同正犯。
㈣新修正之刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係
成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，與修正前第31條第1項
規定相較，除部分文字修正外，並增設但書「得減輕其刑」之規定。刑法第31條第1項之修正，雖非犯罪構成要件之變
更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，以修正後刑法第31條第1項有「得減輕其刑」之規定，較有
利於被告。
㈤因貪污治罪條例第17條規定對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1或2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院95年度臺上字第1054號判決）。刑法第37條第2項原規定：「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權。」
，於本次修正後業規定為：「宣告1年以上有期徒刑，依犯
罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下
褫奪公權」，因屬從刑之科刑規範事項之變更，應隨同主刑適用，自應適用被告行為時即修正前刑法第37條第2項規定
，併宣告褫奪公權。
㈥經綜合比較適用結果，以修正前刑法之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時法即修正前刑法之規定。
五、按被告行為後，85年10月23日修正施行之貪污治罪條例第6
條第1項第4款之對主管之事務直接圖利罪，嗣先後於90年11月7日修正公布、同年月9日生效，98年4月22日修正公布，
同年月24日生效。其構成要件由「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。」於90年11月7日修正為
「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」。於98年4月22
日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民對一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，法定刑「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」則未變更，構成要件均採「結果犯」，並均取消未遂犯之處罰規定，經比較新舊法之結果，修正後新法其犯罪構成要件較舊法更為嚴格，自以裁判時法較有利被告，應適用修正後規定。核被告甲○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，所為係犯貪污治罪條例第6條第1項第4
款之罪。被告甲○○與黃瑞雲、陳憲志、趙國祥、王淳哲、林進順、蘇本雄、李春生分別就附表一至七所示工程，各有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告就犯罪事實二所示犯行，指示不知情之乙○○採限制性招標辦理採購，為間接正犯。被告甲○○所為數行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。
六、原審未察，以不能證明被告甲○○犯罪為由，為被告甲○○無罪之諭知，尚有未合。公訴人提起上訴為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告甲○○身為民選地方首長，不思戮力從公，節省公帑，竟以國家公共工程之經費，圖謀特定廠商之私人利益，對國家資源分配之公平性造成重大而深遠之負面影響，圖利金額總計高達10,052,752元，及犯後均否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，另依貪污治罪條例第17條之規定，併宣告褫奪公權5年。末查，被告與
黃瑞雲共同圖利盛發土木包工業不法所得620,200元部分；
與陳憲志共同圖利聖「鋒」營造公司不法所得1,989,480部
分；與趙國祥共同圖利新士興土木包工業、富群營造公司不法所得共3,213,000元部分；與王淳哲共同圖利協瑨營造公
司、鑫泉土木包工業不法所得共1,246,220元（起訴書誤載
為1,415,420元）部分；與林進順共同圖利聖「峰」營造公
司不法所得496,000元部分；與蘇本雄共同圖利泓誠營造公
司、皇勝營造公司不法所得共1,808,852部分；及與李春生
共同圖利佳峰營造公司不法所得共679,000元部分，均應依
貪污治罪條例第10條第1項規定，連帶追繳，並發還臺南縣
安定鄉公所。
七、臺南縣調查站自㈠陳憲志處查扣工程採購契約14冊、投標相關文件9冊；㈡自趙國祥處查扣天盈土木包工業發票影本1份、安定鄉公所公文1冊、電話紀錄1本、至興、天盈公司及負責人印章5枚；㈢自黃金義處查扣岱揚營造有限公司大小章5枚、上發營造有限公司大小章4枚、上土木包工業大小章5枚、盛發土木包工業長條章3枚；㈣自林進順處查扣會議紀錄1份、工程合約10本、私章6枚、富邦銀行存摺1本；㈤自黃瑞雲處查扣工程合約13本、便條紙4頁、協瑨營造股份有限公
司印章1枚；㈥自安定鄉公所查扣安定鄉○○○道路改善工
程1卷、安定、南安、海寮等三村道路排水工程1卷、曾文大排一本排水整治工程1卷、港尾村至管寮村東路3-6農路改善工程1卷、中崙排水改善工程1卷、中沙村道路及排水改善工程1卷、新吉村及安定村道路排水改善工程1卷、退還押標金申請書影本1冊、安定鄉道路工程1卷、港口重劃區○○路○路改善工程1卷、安定鄉蘇林村東水圳及排水橋新建工程1卷、安定鄉疏浚大中排水工程1卷、六嘉社區○○路道路排水
改善工程1卷、安定鄉道路改善工程1卷、港南村道路工程1
卷、安定鄉農路工程1卷、合約編號88年81，中沙社區○○
路道路排水改善工程1冊、合約編號88年92，安定重劃區○
○段○路排水改善工程1冊、合約編號88年86，蘇厝村村民
活動場所改建工程1冊、合約編號88年95，安定鄉公所房舍
改善整修及週邊設備綠化工程1冊、合約編號89年20，港尾
村道路排水改善工程1冊、合約編號89年21，港尾村東路二
之二十五號道路排水溝改善工程1冊、鄉道南133線道路及社區排水改善工程1冊等，均非供犯罪所用之物，爰不另為沒
收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第3條、第6條第1項第4款、第17條
、第10條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段，修正前刑
法第28條、第56條、第31條第1項、第37條第2項，判決如主文。本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 16 日刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 賴純慧
法 官 林英志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏安里
中 華 民 國 98 年 12 月 17 日附錄：本判決論罪科刑法條
貪污治罪條例第6條
有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1款至第3款之未遂犯罰之。