臺灣高等法院 臺南分院98年度上訴字第1204號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　98年度上訴字第1204號

上訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人丙○○

上列上訴人因被告家暴殺人未遂案件，不服臺灣雲林地方法院98年度訴字第553號中華民國98年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第299號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告乙○○為成年人，與甲○○（民國○○年○月○○日生，案發時未滿18歲）曾為同居男女朋友，兩人間屬家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員。於97年12月15日18時許，被告因不滿甲○○欲分手並搬離原同居處，遂駕駛車號B9-5068號自小客車，前往甲○○位在雲林縣西螺鎮振興226號「運將檳榔攤」之工作地點，向甲○○表示有事商談，甲○○上車後，被告搭載甲○○四處繞行，質問甲○○為何不回去，惟未獲回應。被告竟於同日19時20分許，將車停在雲林縣西螺鎮溪州大橋南端橋下路邊，憤而基於殺人之犯意，明知胸部乃人體重要臟器、血管密集之處，如持刀刺該部位，將深及臟器、刺破血管，造成大量失血而有致命之危險，竟抱住甲○○，手持不詳之鋒利鐵片（未扣案），朝甲○○右背部猛刺，致甲○○受有右胸穿刺傷合併氣血胸之傷害。被告將上開鋒利鐵片拔出後，並揚言「要死一起死」等語，繼續繞行約30分鐘，嗣甲○○要求被告將其送醫，被告方於同日19時45分許，將甲○○送往西螺慈愛綜合醫院（已改制為財團法人彰化基督教醫院雲林分院，下仍稱慈愛綜合醫院）急救，隨即逃離現場。甲○○因右肺出血轉送財團法人彰化基督教醫院（下稱彰化基督教醫院）急救，始倖免於一死。因認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。且所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例要旨可參）。次按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴，又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，亦為刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款所明定。又殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷之處是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意。準此，加害人是否具備殺人之故意，當就加害人行為時主觀之認知及意欲，客觀上所使用之器具、傷害之部位及殺傷之次數、傷勢程度、下手之情節等一切情狀，予以綜合判斷（最高法院18年上字第1809號判例、19年上字第718號判例及85年度臺上字第5611號判決意旨參照）。

三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案證人即告訴人甲○○、證人高妙慈等人分別於警詢或檢察官偵查中之證述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官、被告及辯護人於原審及本院審判程序同意作為證據，且該等供述證據係由職司犯罪調查、偵查之警方及檢察官依法定正當程序作成，查無顯不可信之情狀，本院審酌上情認屬適當，依上開規定，自得為證據；另慈愛綜合醫院及彰化基督教醫院之診斷證明書與病歷資料，係從事醫療業務之人因其業務過程製作之紀錄文書及證明文書，經查該等文書並無何故意登載不實之顯不可信情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定亦得採為證據。

四、查檢察官所據以認定被告有本案罪責之證據為：⑴被告於警詢及偵查中之供述筆錄。⑵甲○○於警詢及偵查中之證述筆錄。⑶甲○○之友人高妙慈於警詢中之陳述筆錄。⑷慈愛綜合醫院及彰化基督教醫院之診斷證明書與病歷資料。訊據被告固坦承曾與甲○○為男女朋友，且因甲○○已多日未回到雙方同居之雲林縣二崙鄉○○村○○路99號，故其於97年12月15日18時許，駕駛前揭自小客車至甲○○工作之上開檳榔攤找甲○○。等到甲○○上車後，曾要求甲○○回來復合，於同日19時10分許，其將車停放在雲林縣西螺鎮溪州大橋南端橋下路邊，並因懷疑甲○○另外交了男朋友，一時氣憤，使用未扣案之不詳鐵器，朝車內副駕駛座的甲○○之右（胸）背部刺擊1下，致甲○○受有前開傷害，其至同日19時45分許，駕車將甲○○送抵慈愛綜合醫院救治等事實，惟堅決否認有殺人未遂之犯行，辯稱：伊當時只是要傷害她，嚇嚇她，沒有要殺害她的意思，伊也沒有說過「要死一起死」，且在甲○○受傷後，伊原本要帶她去彰化基督教醫院，但路途太遙遠，路況也不熟，所以就折返回慈愛綜合醫院，並無故意拖延送醫救治等語。辯護人則辯以：被告僅持鐵器往甲○○刺了1下，若被告有意致甲○○於死，甲○○應該沒有反抗的機會，又觀之甲○○所受傷勢，傷口不大也不深，流血情況亦非嚴重，可見被告確無殺人之犯意等語。

五、本案經查：

㈠查被告與甲○○相識近2年，經認識半年至1年後進而相戀，成為同居情侶，但因甲○○已7日未回到雙方同居之上開處所，被告乃於97年12月15日18時許，駕駛前揭自小客車，至甲○○工作之上開檳榔攤找甲○○。待甲○○上車後，曾要求甲○○回來復合，於同日19時10分許，被告將車停放在雲林縣西螺鎮溪州大橋南端橋下路邊，並持未扣案之不詳鐵器1支，朝車內副駕駛座的甲○○之右（胸）背部刺擊1下，致甲○○受有右胸穿刺傷合併氣血胸之傷害。於甲○○受傷後，被告駕車於同日19時45分許將甲○○送抵慈愛綜合醫院救治，後於同日21時20分許，甲○○轉診至彰化基督教醫院進行治療，迄至同年月20日方出院等情，業據被告於警詢、原審偵審中及本院審理時坦承不諱（見警卷第5頁至第9頁，偵卷第91頁至第93頁，原審卷第21頁至第23頁），核與甲○○於警詢、檢察官及原審審理時分別以被害人、證人之身分所為之指證情節大致相符（見警卷第1頁至第4頁，偵卷第84頁至第86頁，原審卷第80頁），復經證人即甲○○同事之高妙慈於警詢中證述屬實（見警卷第10頁至第12頁），且有慈愛綜合醫院及彰化基督教醫院之診斷證明書與病歷資料等在卷可稽（見警卷第13頁至第14頁，偵卷第6頁至第56頁、第58頁至第72頁），堪信為真實。

㈡關於被告持不詳鐵器刺甲○○之原因，係因於案發前7日，被告在家中發現雙方申辦供網內互打使用之威寶電信門號帳單費用從最初之新臺幣（下同）3百元（即基本月租費）暴增至2千餘元，甲○○又心虛地將帳單藏起來，兩人因此發生爭吵，被告憤而將甲○○趕出家門，詎甲○○離開後均在外地居住而未返家，被告方駕車至前開檳榔攤找甲○○。於車上被告要求甲○○回家，但甲○○不肯，要求分手，此外，即一路保持沈默。於同時，甲○○之行動電話不斷響起，甲○○並未接起，舉止有異，被告屢次追問為何不接電話，甲○○仍不予回應，被告遂懷疑甲○○另與其他男人交往，檳榔攤之友人也有告知上情，被告越想越氣憤，方拿起置於副駕駛座旁之不詳鐵器往甲○○刺擊等事實，已據被告供明在卷（見偵卷第92頁），亦經證人甲○○於檢察官偵查中及於原審結證無誤（見偵卷第84頁，原審卷第79頁反面、第82頁至第85頁）。依上開情狀可見，雙方於案發時仍為男女朋友，被告於駕車前往檳榔攤找甲○○時，有意求和，不料甲○○提出分手要求，而甲○○於車上拒接來電並一路沈默不語等多重因素，被告因而發怒，致有本案之發生，顯然事出偶然，難認係預謀；又觀諸被告自承其當時係從事怪手司機工作，而持以行兇之鐵器，係其當時之工作用以刨除鞋底或怪手上之泥土所用鐵片之物，而於平常下班後，放置在副駕駛座與排檔座旁之空隙間（同時放有扁式及十字螺絲起子各1支），當天順手拾起，非事先準備等語（見偵卷92頁，原審卷第107頁至第108頁反面），亦難認係事先準備供行兇之兇器。再佐以被告與甲○○在交往過程中，兩人因金錢等事由多次發生爭吵，甲○○若對被告之問話不加回應，被告就會抓狂，偶爾還會徒手或持椅子等工具毆打甲○○，但甲○○每次均未報案或驗傷等節，業經甲○○證述在卷（見警卷第3頁，原審卷第81頁至第81頁反面），並為被告所承認（見原審卷第104頁）。可見被告係不會控制情緒之人，於與甲○○發生爭執時，會以暴力手段宣洩內心之不滿情緒。而被告自案發時起歷經警詢、原審偵審及本院審理時，均堅決否認有殺害被害人甲○○之意思，且案發之前被告仍要求甲○○回來，又案發之時僅甲○○與被告二人同在被告駕駛之車上，被告持鐵器刺了甲○○1下即罷手，未再為刺殺甲○○之行為，則若被告有意致甲○○於死，在當時除被告與甲○○在車上外，無其他第三人在場，且車子係被告駕駛操控，甲○○應該無逃走及反抗的機會，而被告未再下殺手並將甲○○送醫，則被告辯稱其確無殺人之犯意等語，堪予採信。

㈢檢察官雖執甲○○受傷之處乃在胸部之人體致命部位，且事發後，被告揚言「要死一起死」等語，並駕車繞行30分鐘後才將甲○○送醫救治等各節，認被告主觀上確有殺人之犯意。惟查：

⑴被告僅持未扣案之鐵器，朝甲○○之右胸（背）部刺擊1下，業如前述，甲○○復在原審結證稱：我遭被告攻擊後，整個身體弓起來，沒有辦法呼吸，我也不敢求救（見原審卷第75頁、第79頁、第83頁）。可見甲○○負傷後，已喪失大半防衛能力。則被告若有意殺害甲○○，為何僅攻擊1下即停手？未趁甲○○負傷仍在車上放棄反抗之機會繼續追擊，以達所謂殺害甲○○之目的？檢察官就此並未提出進一步之適當之證據及理由。又據證人黃玄遠（即為甲○○進行急診救護之彰化基督教醫院醫師）於原審以鑑定證人之身分到庭證稱：病患甲○○背部有2公分的穿刺傷，雖然沒有穿過肺部，但已造成肺部漏氣（氣胸），影響到呼吸，若不治療會壓迫到心臟，危及生命，所以慈愛綜合醫院就將甲○○轉診至彰化基督教醫院。轉院後，我馬上就替甲○○進行胸腔插管引流的動作，但因沒有傷及肺部大動脈血管（差距7公分到8公分），胸腔出血僅有4百cc，血胸現象並不嚴重，不需要立即輸血，也不會有生命危險。另甲○○身材較瘦，背部胸壁較薄，如果持有點銳利的器材刺擊，不需要很大的力道就可以造成如此結果等語（見原審卷第88頁至第93頁反面）。查證人黃玄遠既為專業醫師，並在第一線替甲○○進行急診醫療，直接接觸被傷及之傷口，其證詞理當正確可信。且由證人黃玄遠上開證詞研判，被告下手力道非重，應留有餘力。則甲○○於原審以證人身分證稱：被告很用力的刺伊云云（見原審卷第74頁反面、第87頁）；應為其個人主觀感受，顯與客觀事證不符。另起訴書事實欄記載「甲○○因『右肺出血』轉送財團法人彰化基督教醫院急救，始倖免於一死」云云，應係誤解。因被告若有殺害甲○○之意圖，其很用力的刺甲○○背部，且因甲○○身材較瘦，背部胸壁較薄，應可一擊斃命！但被告仍有所保留，未盡全力，並將甲○○送醫救治。另就甲○○所受傷勢而論，「氣血胸」是胸腔結構受損所造成之漏氣與出血之現象，若未馬上治療，會隨時間經過而惡化，故經證人黃玄遠於原審證述在卷（見原審卷第92頁反面至第93頁）。但查背部受刺傷而使胸腔結構受損所造成之漏氣與出血之現象所形成之「氣血胸」，若未馬上治療，會隨時間經過而惡化，為一般人之常識。而甲○○自97年12月15日19時10分起受刺傷，於同日19時45分送至慈愛綜合醫院救治，嗣於同日21時20分再轉診至彰化基督教醫院救治，再經證人黃玄遠為甲○○進行胸腔插管引流，因沒有傷及肺部大動脈血管（差距7公分到8公分），胸腔出血僅有4百cc，血胸現象並不嚴重，不需要立即輸血，也不會有生命危險等情，已如前述。查自案發時起算，至其進行胸管引流手術之時止，已逾2小時，而甲○○之傷經證人黃玄遠進行胸腔插管引流，因沒有傷及肺部大動脈血管（差距7公分到8公分），胸腔出血僅有4百cc，血胸現象並不嚴重，不需要立即輸血，也不會有生命危險，則檢察官徒憑甲○○受傷之處在胸部，即認其傷勢當然足以致命，並據以推論被告主觀上有殺人之犯意，依前說明，尚嫌速斷。

⑵針對被告是否有口出惡言乙節，甲○○先於警詢中陳稱：突然我覺得背很痛，被告就把刀子拔出來對我說「要死一起死」（見警卷第2頁）。後於偵查中證稱：被告是說『類似』「要死一起死」的話，是刺完我之後開車亂晃時說的，確切的用語我不記得了（見偵卷第85頁）。再於本案審判中證稱：被告刺我的時候有講要跟我一起死，開車繞行的時候他也有講，還說要把我丟在那裡（見原審卷第83頁）。但甲○○亦證稱：被告刺我的時候有講話，但我忘記他講什麼，也不知道他是否有罵我（見原審卷第78頁反面）。綜觀甲○○上述證詞，其前後說法並不一致，已見齲齬，而被告堅決否認有說「要死一起死」或「要把妳丟在那裡」等語。而甲○○上述指證既有瑕疵、矛盾之處，亦無其他證據可茲補強，自難判定被告確曾於行兇當下或行兇後對甲○○揚言「要死一起死」或「要把妳丟在那裡」等語。即難將該有瑕疵之單一指證，擷為認定被告主觀犯意之依據。是檢察官認被告有說「要死一起死」，進而推論被告主觀上應有殺害甲○○之故意云云，依前說明，不能憑採。

⑶另就被告於甲○○負傷後「約30分鐘」，將甲○○載至慈愛綜合醫院救治等情，已據甲○○於警詢及原審審理中證述明確（見警卷第2頁，原審卷第76頁、第83頁至第83頁反面）。被告雖辯稱在案發後約十幾分鐘就將甲○○送往醫院（原審卷第24頁反面）。惟被告亦同時坦承不記得詳細時間經過多久（原審卷第24頁反面）。而甲○○則證稱其有看車上時鐘計算時間（原審卷第83頁至第83頁反面）。兩相對照，自以甲○○之所證較貼近事實。然查，被告係「主動」將甲○○送醫，而非「被動」受甲○○之請求才送醫，此由被告之供述（原審卷第104頁反面）與甲○○之證述（原審卷第87頁反面至第88頁）可以認定。按被告若有殺人犯意，洵可將甲○○棄置偏僻處所，又何必將之送醫救治？檢察官於此亦未提出堅強之證據及理由。另自溪州大橋出發開車前往西螺慈愛醫院，於不塞車之情況下，可於10分鐘至15分鐘抵達，已經鑑定證人黃玄遠於原審證述明確（見原審卷第95頁反面）。被告供稱：其起先欲將甲○○載往彰化基督教醫院就醫，約已開了4分鐘到5分鐘左右才決定轉往慈愛綜合醫院（見原審卷第110頁及本院審理筆錄）。是被告自溪州大橋出發前往彰化基督教醫院之途中，再度折返慈愛綜合醫院，在正常駕車之情況下，理論上需費時18分至25分（最快時間：4×2＋10＝18，最慢時間：5×2＋15＝25），較諸被告實際駕車將甲○○送抵醫院之時間（即事發後約30分鐘），也僅有數分鐘之耽擱，況被告駕車將甲○○送醫路途中，為免犯行曝光，還在溪州大橋上將車速放慢，持行兇鐵器往橋下丟棄；另在醫院附近停車，要求甲○○不要將此事說出（見原審卷第87頁反面至第88頁、第111頁至第111頁反面），亦會影響實際上抵達醫院之時間。實難認被告有刻意遲誤送醫之舉措。檢察官認被告繞行30分鐘才將受傷之甲○○送往醫院，有容任甲○○致死之意云云，但未考量被告駕車實際行走之路線、途中之行為、實際車況及車速等因素，應係臆測，自無可取。又被告在行兇後丟棄作案工具並要求甲○○勿將其供出之舉，固為掩飾自身犯行之舉動，但其故意刺傷甲○○，乃既成之事實，則其為脫免刑責所為畏罪滅證之舉，未逸脫一般犯罪者之行為模式，且被告於案發時年僅26歲，涉世未深，因一時衝動刺傷女友，其內心恐懼、害怕、忐忑不安之情，可以想見，則其上開舉措，也就不令人感到意外，自難以採認定其殺意甚堅之依據。此外，縱令甲○○於就醫後將本案全盤托出，被告也會將甲○○送往醫院治療，換言之，被告並未要求甲○○對案情封口不提（在甲○○就醫後，被告實際上也已喪失約束甲○○之能力），作為將之送醫之交換條件，只是叮嚀、提醒甲○○而已，復據被告供認在卷（見原審卷第112頁），甲○○對此也不爭執，益徵被告辯稱其無意奪取甲○○之性命等語，應屬可採。

六、綜上，依檢察官所提出之證據方法為調查後，不足以使法院形成被告確有殺人動機與犯意之確信心證，則被告是否有起訴書所指殺人未遂犯行，尚有合理懷疑，基於罪疑唯輕原則，被告前述持不詳鐵器刺傷甲○○之行為，固有犯罪，然審其情節堪信僅係出於傷害之犯意所為。是被告辯稱其僅有傷害之犯意，沒有殺人之犯意等語，堪予採信。是核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪，公訴意旨認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，起訴法條尚有未洽，惟其基本社會事實同一，本院自應予以審理。又被告所犯傷害罪，依刑法第287條前段之規定，須告訴乃論，茲已據告訴人甲○○於原審辯論終結前撤回告訴，有刑事撤回狀1紙在卷可查（見原審卷第116頁）。本案既經甲○○撤回告訴，揆諸首揭規定，應諭知不受理判決。

七、原審審理結果，認被告所為僅係犯傷害罪，公訴意旨認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未洽。而被告所犯傷害罪，依刑法第287條前段之規定，屬告訴乃論之罪，而告訴人甲○○於原審辯論終結前已具撤回告訴等情，為本件公訴不受理判決。本院經核，原判決並無違誤，檢察官仍執陳詞指稱被告係基於殺人之犯意所為云云，但未提出確實證據佐證，應不足採，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。