臺灣高等法院臺南分院98年度重上更(四)字第70號｜法律人

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　98年度重上更(四)字第70號上　訴　人即　被　告　丁○○ 選任辯護人　蔡碧仲律師上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　林春發律師上　訴　人即　被　告　戊○○ 選任辯護人　林德昇律師謝耿銘律師上　訴　人即　被　告　辛○○ 選任辯護人　蔡碧仲律師上　訴　人即　被　告　乙○○ 選任辯護人　蔡清河律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院八十七年度訴字第七一九號中華民國八十九年八月卅一日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第五三六０號），提起上訴，判決後經最高法院第四次發回更審，本院判決如下：主文原判決關於丁○○、乙○○、辛○○、甲○○、戊○○部分均撤銷。丁○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權肆年。乙○○、辛○○共同依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，對於主管之事務，明知違背法律，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，各處有期徒刑壹年陸月，各褫奪公權貳年，均緩刑叁年。甲○○、戊○○均無罪。事實一、丁○○於民國八十五年間任職嘉義縣溪口鄉鄉長，乙○○則為嘉義縣溪口鄉公所總務，二人均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。緣八十五年四月間，嘉義縣溪口鄉公所獲得行政院文化建設委員會補助新台幣（下同）一千一百二十五萬元經費，且溪口鄉公所自行提撥二百五十萬元配合款，共計一千三百七十五萬元，作為辦理「八十五年度充實鄉鎮展演計畫」（以下稱展演計畫）之經費，藉以充實嘉義縣溪口鄉之展演活動場所，工程施作地點為嘉義縣溪口鄉溪口國民小學，因該工程金額為一千三百七十五萬元，依據「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」及「嘉義縣政府暨各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序表」之規定，金額在二百萬元以上，應採取公開招標之方式發包，不得以比價方式辦理，然丁○○為使其友人戊○○及其姑丈甲○○得以順利承攬上開工程獲取不法利益，乃於八十五年五月間該「充實鄉鎮展演計畫」工程欲委託設計規劃之初，丁○○先通知設於嘉義市○鎮街一一二號六興工程顧問有限公司（下稱六興公司）之實際負責人辛○○，要其提出參與設計規劃費用之估價單，丁○○並另自行尋找文亞工程顧問有限公司（下稱文亞公司）、誠揚工程顧問有限公司（下稱誠揚公司）二家公司提出設計規劃之估價單，然後將前該三家之估價單交由不知情之溪口鄉公所民政課員陳瑞山（經本院前審判決無罪確定）辦理比價，陳瑞山乃依據估價單所示六興公司之規劃設計監造費最低，而簽擬由六興公司得標進行設計規畫，丁○○見「展演計畫」工程之設計規劃由與其熟識負責人為辛○○之六興公司得標，即指示辛○○將該「展演計畫」工程分別設計規劃細分為七項工程，且各項工程發包金額則設計為二百萬元以下，俾便於規避上開「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」及「嘉義縣政府暨各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序表」所規定二百萬元以上金額之工程需辦理公開招標之規定，使戊○○與甲○○得以順利承攬前開工程獲利，而辛○○獲得指示後亦明知此事，竟基於與丁○○共同圖他人不法利益之犯意聯絡，將前揭「展演計畫」工程設計規劃細分為舞臺音響工程、舞臺布幕工程、舞臺燈光工程、空調工程、窗簾工程、土木工程、座椅工程共計七項，每項細部工程發包金額均在二百萬元以下，且在設計規劃部分工程成本時，未依工程實際成本及得標廠商合理利潤認列，俾便於戊○○、甲○○得以藉承攬前開工程而獲取合理利潤以外之不法利益，待辛○○製作工程預算書完成設計規劃後，陳瑞山即將前開工程簽由溪口鄉公所總務乙○○於八十五年六月底前辦理發包比價作業；而因戊○○、甲○○均未具承包廠商之資格，為能順利承攬前開工程，乃思借用具資格廠商之牌照參與比價，戊○○、甲○○分別向王大川（大川水電材料工程行，下稱大川水電）、謝土城（滿城水電工程行，下稱滿城水電）、李明賢（明輝水電工程處，下稱明輝水電）、己○○（一允營造股份有限公司，下稱一允公司）、黃麗玉（玉霖營造有限公司，下稱玉霖公司）、林正雄（上立營造有限公司，下稱上立公司）、邱允條（太龍營造股份有限公司，下稱太龍公司）、林松賢（天翔水電工程行，下稱天翔水電）、李水清（宏建土木包工業，下稱宏建土木）、沈惠長（東億水電行，下稱東億水電）、許見池（光洋水電行，下稱光洋水電）、陳清雄（銘晟營造有限公司，下稱銘晟公司）（以上王大川、謝土城、李明賢、己○○、黃麗玉、林正雄、邱允條、林松賢、李水清、沈惠長、許見池等十一人所涉違反公平交易法行為，業經臺灣嘉義地方法院判決無罪確定，陳清雄因死亡而經檢察官為不起訴處分確定）借用大川水電、滿城水電、明輝水電、一允公司、玉霖公司、上立公司、太龍公司、天翔水電、宏建土木、東億水電、光洋水電、銘晟公司之牌照作為參與比價承攬前開七項工程之用，並將該廠商名單交予丁○○；而乙○○於辦理「展演計畫」七項工程之比價作業時，竟與丁○○共同基於圖他人不法利益之犯意聯絡，接受丁○○之指示，依據丁○○所交付前開工程得參與比價廠商之名單，簽擬前開七項工程之比價廠商資料之公文書送丁○○批閱，而於八十五年六月二十九日，果以簽呈將前開「展演計畫」舞臺音響工程及空調工程簽註交由大川水電、滿城水電、明輝水電三家比價，土木工程及座椅工程交由一允公司、玉霖公司、上立公司三家比價，舞臺燈光工程交由天翔水電、東億水電、光洋水電三家比價，舞臺布幕工程及窗簾工程交由太龍公司、宏建土木、銘晟公司三家比價，丁○○於核閱簽呈後即指示乙○○通知戊○○、甲○○領取前開七項細部工程之投標資料，乙○○亦依丁○○指示將舞臺音響工程、空調工程之投標資料交付甲○○，而其餘五項工程之投標資料則交付戊○○，未通知參與比價廠商領取標單資料，甲○○、戊○○二人於領得投標資料後，即以前開廠商之名義，將參與比價之投標資料填寫後寄回溪口鄉公所，丁○○及乙○○均明知前開參與比價廠商之投標資料均係甲○○、戊○○二人借牌後所提出，前開參與比價廠商非有實際競標行為，丁○○、乙○○竟仍與無公務員身分之甲○○、戊○○共同基於行使公務員明知不實事項而登載於職務上所掌公文書之犯意聯絡（甲○○、戊○○就共同行使公務員登載不實文書部分未據起訴），於八十五年七月六日上午十時辦理開標作業時，由乙○○、丁○○共同製作前開七項工程不實之比價紀錄表，並據以行使，使甲○○、戊○○順利以大川水電名義標得舞臺音響工程及空調工程，以天翔水電名義標得舞臺燈光工程，以一允公司名義標得座椅工程及土木工程，以太龍公司名義標得舞臺布幕工程及窗簾工程，足生損害於嘉義縣溪口鄉公所對前開工程發包比價之正確性及公文書之正確性；甲○○、戊○○二人以借牌比價方式標得上述工程後，因其二人對各該工程主要施工部分並無施作能力，乃經由辛○○之介紹，藉由轉包方式，將前述工程部分交由其他廠商施工，其中就座椅工程全數轉包予台南椅業企業有限公司（下稱台南椅業公司），轉包金額為一百二十萬元，空調工程轉包予益祿空調設備有限公司（下稱益祿公司），轉包金額一百二十九萬一千五百元，轉包部分為空調工程百分之八十，舞台音響工程轉包予超進音響燈光有限公司（下稱超進公司），轉包金額一百零三萬九千五百元，轉包範圍為除包商估價單所示「各式線料接頭」、「各式五金另件」外之部分，舞台布幕工程透過超進公司轉包予奇億裝潢企業有限公司（下稱奇億公司）一百萬元，轉包範圍為包商估價單所列編號一至十六項部分，舞台燈光工程轉包予超進公司一百零一萬三千二百五十元，轉包範圍為包商估價單所列編號一至八項之部分，窗簾工程轉包予侯啟文六十萬元，轉包部分為包商估價單所示窗簾盒以外之部分，土木工程部分，其中花黎木地板施作則由株茂木業有限公司（下稱株茂公司）施工，戊○○、甲○○於承攬得前開工程後，扣除前述因轉包而支付之款項、自行支付之成本及百分之十五之合理利潤後，尚獲取二十二萬二千八百八十九元之不法利益，丁○○、辛○○、乙○○即以此方式，共同圖利甲○○、戊○○二人共計二十二萬二千八百八十九元之不法利益；嗣於本案偵查中，因乙○○、辛○○二人自白前開部分圖利事實，因而查知上情。二、案經法務部調查局嘉義縣調查站移送台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力之說明：一、關於被告即證人乙○○調查站之陳述以外之供述證據：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第一百五十九條之五第一項定有明文。本件被告方面僅就「證人即被告乙○○於調查站之陳述」表達不同意採為證據之意見，其餘本判決所敘及之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、全體被告及選任辯護人於本院受命法官行準備程序時均表示同意採為證據（見本院更四卷一第一三二頁、二六八頁背面），本院審酌該等證據（即乙○○調查站筆錄以外之供述證據）之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，自得作為證據。二、關於被告即證人乙○○於調查站之陳述：㈠被告乙○○於本院受命法官行準備程序時，陳稱：伊於調查站因遭調查員「嚇唬」而為不實之陳述（見本院更四卷一第二六九頁），意指調查筆錄之記載內容與其陳述相符，但伊係因遭嚇唬而為不實陳述。至於如何遭到「嚇唬」，被告乙○○歷次之具體陳述為：「我有講他們不採信」、「調查員堅信領標部分是甲○○與戊○○二人，只有領標部分，其他沒有」（見原審卷一第九九、一００頁、第一八五背面）、「我在調查站所言，因為我會怕，所以所言不實在」（本院更一卷二第四八頁）、「（為何在調查站供述是交給戊○○、甲○○？）因為在調查站訊問時，我供述的是廠商來領，但調查站不相信，一定要說是戊○○及甲○○來領的。（所以你在調查站筆錄是不實在的？）是不實在的」（見本院更二卷二第七八頁）、「因為在調查站的時候被問一整天，調查人員就質疑我的說法，並且還嚇我，所我才說是丁○○叫我通知甲○○、戊○○來領取標單的」（見本院更三卷第二三二頁）。依上所述，被告乙○○所謂之「嚇唬」，乃其接受調查員詢問時，初係供陳其他廠商前來鄉公所領取投標資料，然未為調查員採信且加以質疑，始改稱將投標資料交予甲○○及戊○○。此外，即未見被告乙○○陳述調查員尚有何等不法取供情事。此等「未為採信」及「質疑」，要屬調查人員詢問犯罪嫌疑人之適法舉措，不能認為係刑事訴訟法第一百五十六條第一項所示之不正方法，堪認被告乙○○於調查站接受詢問時，雖承受來自調查人員之「質疑」及「不予採信」之壓力，但其意思自由尚未受到不法抑制。從而本件全體被告及選任辯護人主張被告即證人乙○○於調查站接受詢問時非出於自由意思而為陳述，即無可採。㈡依九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定：該次修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。本案係於八十七年十二月十一日繫屬法院，有原審法院收文戳在卷可按（見原審卷一第一頁），而乙○○於調查站之陳述，既經原審及本院前審法院於刑事訴訟法修正施行前之審判期日，將各該供述證據提示，並告以要旨，使被告有辯論機會，踐行合法之調查證據程序，依上開修正刑事訴訟法施行法規定，該已依法定程序進行之訴訟程序，不因上開法律修正而受影響，前開證據自有證據能力。況於本院更一及更二審之審判程序中，證人乙○○均曾以證人身分到庭作證，使其他被告有對質詰問之權利（見本院更一卷第卅二至七二頁、更二卷第七四至一一二頁），則證人乙○○於調查站所為之陳述，自得作為其他被告認定事實之證據（最高法院九十八年度台上字第六四六二號判決意旨參照）。㈢被告乙○○於調查站之陳述，就其自己而言，並非傳聞證據，而係刑事訴訟法第一百五十六條第一項之自白，其筆錄記載內容既與其陳述相符，且係出於自由意思而為陳述，自有證據能力而得據為被告乙○○事實認定之基礎。三、至於扣案及卷附之非供述證據，則無所謂傳聞排除原則之適用，既經合法調查，自有證據能力而得據為事實認定之基礎，應併敘明。貳、有罪部分：一、訊據被告丁○○、辛○○、乙○○均矢口否認上揭犯行，被告丁○○辯稱：前開「展演計畫」工程，係經由行政院文化建設委員會核定結果委託細部設計，而後經由縣政府審核，各項工程之底價亦係由縣政府核定，溪口鄉公所僅係受委託設計之單位，其並無決策或裁奪之權，自亦無主管之責，工程分項設計、比價發包是否違反規定，預估底價是否適當，審核單位自有權責加以否定或予以變更，非其所得決定，又並無指示辛○○將前開工程細分為七項，辛○○係依據專業之判斷將工程規劃為七項，其亦基於尊重專業之立場，將設計規劃之工程送交縣政府審核，戊○○、甲○○是否參與工程之招標，其並不知悉，並無圖利他人之行為；被告辛○○辯稱：本件工程僅係受委託設計規劃，並未參與發包作業，且上開工程在設計規劃當時，將各項目細分，目的要專業人員施工，以提高品質，有實際需要，至於工程邀標對象與設計理念無法密合乙事，其並未知情，又上開工程之底價雖經公共工程委員會認為核定底價、決標金額與再轉包金額差價太大，顯有誤會，因轉包部分僅係工程之一部份，轉包價僅係工程之部分金額並非工程之總額，另工程之核定底價及工程預算曾送嘉義縣政府審核，依縣政府八九府教社字第三二五九八號函所示，表示係查詢當時市價為依據而審核，故本案工程之設計及單價並無不妥之處；被告乙○○辯稱：前開工程之金額既符合辦理比價之規定，故其簽呈鄉長選取廠商進行比價，係符合相關招標規定，又其雖於調查站筆錄中自白將空白標單交付甲○○、戊○○二人，且將工程款由甲○○、戊○○二人領走，然該自白不僅前後不符，且與廠商到庭陳述情節相異，顯與事實不符，故該自白不得採為認定其犯罪之證據，另其擔任總務，負責工程發包、圖說、標單之發放事宜，不知甲○○有借牌圍標之情事，亦無圖利甲○○、戊○○二人之行為云云。二、經查：㈠嘉義縣溪口鄉公所於八十五年四月間獲得行政院文化建設委員會補助一千一百二十五萬元經費，並由溪口鄉公所自行提撥二百五十萬元配合款，共計一千三百七十五萬元，作為辦理「展演計畫」之經費，藉以充實該鄉之展演活動場所，工程施作地點則為溪口國民小學，該工程由六興公司、文亞公司、誠揚公司三家公司提出估價單後比價，因六興公司之規劃設計監造費最低，乃由民政課員陳瑞山簽擬由六興公司得標進行設計規劃，並由被告丁○○核定後，由六興公司負責設計規劃，而後六興公司將該「展演計畫」工程分別設計規劃為七項工程，待設計完成，並經嘉義縣政府核定底價後，陳瑞山即將前開工程簽由被告乙○○於八十五年六月底前辦理發包比價作業，乙○○乃分別簽擬前開七項工程之比價廠商資料之公文送丁○○批閱，即於八十五年六月二十九日，以簽呈將前開「展演計畫」舞臺音響工程及空調工程簽註均交由大川水電、滿城水電、明輝水電三家比價，土木工程及座椅工程交由一允公司、玉霖公司、上立公司三家比價，舞臺燈光工程交由天翔水電、東億水電、光洋水電三家比價，舞臺布幕工程及窗簾工程交由太龍公司、宏建土木、銘晟公司三家比價，再於八十五年七月六日上午十時辦理開標作業，並由乙○○製作前開七項工程之比價紀錄表，經丁○○核定後，其中舞臺音響工程及空調工程核定由大川水電得標，舞臺燈光工程由天翔水電得標，座椅工程及土木工程由一允公司得標，舞臺布幕工程及窗簾工程由太龍公司得標，而後前述工程部分交由其他廠商施工，其中就座椅工程全數轉包予台南椅業公司，轉包金額為一百二十萬元，空調工程轉包予益祿公司，轉包金額一百二十九萬一千五百元，轉包部分為空調工程百分之八十，舞台音響工程轉包予超進公司，轉包金額一百零三萬九千五百元，轉包範圍為除包商估價單所示「各式線料接頭」、「各式五金另件」外之部分，舞台布幕工程透過超進公司轉包予奇億公司一百萬元，轉包範圍為包商估價單所列編號一至十六項部分，舞台燈光工程轉包予超進公司一百零一萬三千二百五十元，轉包範圍為包商估價單所列編號一至八項之部分，窗簾工程轉包予侯啟文六十萬元，轉包部分為包商估價單所示窗簾盒以外之部分，土木工程部分，其中花黎木地板施作則由株茂公司施工之事實，業據被告丁○○、乙○○、陳瑞山、辛○○分別於調查、偵查及原審審理中陳述在卷，又有證人即益祿公司負責人陳春成、台南椅業公司負責人顏金湖、侯啟文、超進公司負責人虞廷正、奇億公司負責人潘基水、株茂公司負責人沈慶章等人於調查及原審審理中證述在卷，復有被告陳瑞山所製作「展演計畫」工程設計規劃比價簽呈一紙、嘉義縣政府八十五年六月二十七日八五府教社字第七三九七０號函影本一紙、「展演計畫」工程預算書七本、「展演計畫」工程合約七本、「展演計畫」工程標單二十一本、工程比價紀錄表七紙在卷可證。㈡陳瑞山辦理「展演計畫」工程之設計規劃，被告丁○○曾交付六興公司、文亞公司、誠揚公司三家公司之名單欲辦理前述工程之設計規劃，而後陳瑞山其辦公桌上放置有前開三家廠商之估價單，陳瑞山即依據該三張估價單簽請由規劃設計監造費用最低之六興公司得標，並由丁○○核定之事實，業據陳瑞山於調查、偵查及原審審理中陳述在卷（見陳瑞山調查筆錄、八十七年十月二日偵查筆錄、原審八十八年一月十二日訊問筆錄）；而被告丁○○曾以電話與被告即六興公司實際負責人辛○○聯繫，要辛○○開立「展演計畫」工程之設計監造費估價單送溪口鄉公所，辛○○乃開立估價單送溪口鄉公所交丁○○收執之事實，亦據被告辛○○於調查中陳述在卷；而在「六興公司」得標設計規劃前開工程後，辛○○曾至溪口鄉公所造訪丁○○，研討有關設計之相關細節，丁○○除告知該計劃經費金額外，亦當場告知施作內容之概要，並詢及辛○○可否依據施作內容之互異，而分別設計為數項工程，因辛○○曾事先親至該計劃預定施作現場勘查過，致乃當場向丁○○提出將該計劃分為七項工程予以設計，經丁○○認可後，辛○○乃要求六興公司所屬設計人員將該計劃分為七項工程進行設計，因丁○○已明示將該計劃分別設計為數項工程，辛○○已知悉丁○○欲將該計劃分為數項工程，俾採比價方式發包，所以辛○○要求所屬就各工程之設計及其發包金額均管制在二百萬元以下，以符合嘉義縣政府所頒營繕規定中，得採比價方式發包之相關規定之事實，被告辛○○亦於調查筆錄中陳述明確（見被告辛○○八十七年七月二十三日調查筆錄）；又被告乙○○辦理「展演計畫」七項工程之比價作業，遴選參與比價廠商，係依據被告丁○○所交付得參與比價廠商之名單，簽擬前開七項工程之比價廠商資料之公文送丁○○批閱，於八十五年六月二十九日，以簽呈將前開「展演計畫」舞臺音響工程及空調工程簽註交由大川水電、滿城水電、明輝水電三家比價，土木工程及座椅工程交由一允公司、玉霖公司、上立公司三家比價，舞臺燈光工程交由天翔水電、東億水電、光洋水電三家比價，舞臺布幕工程及窗簾工程交由太龍公司、宏建土木、銘晟公司三家比價，而後丁○○指示乙○○通知被告戊○○、甲○○二人領取前開七項細部工程之空白標單，乙○○亦依丁○○指示將舞臺音響工程、空調工程之空白標單六份交付甲○○，而其餘五項工程之空白標單則交付戊○○，其未曾通知參與比價得標之廠商領取標單之事實，已據被告乙○○於法務部調查局嘉義縣調查站陳述明確（見被告乙○○八十七年六月二十三日、八十七年七月二十一日、八十七年七月二十八日調查筆錄），且有溪口鄉公所八十五年六月二十九日比價簽呈七紙扣案可證（本院扣押物編號第九號，扣押物清單見本院上訴卷第三頁）；另被告甲○○係丁○○之姑丈，丁○○於八十三年七月間任職溪口鄉鄉長，甲○○因此任職於溪口鄉公所臨時僱員，丁○○曾告知被告甲○○有「展演計畫」工程可標，甲○○乃借得大川水電、滿城水電、明輝水電三家廠商牌照參與比價，並向乙○○領取舞台音響及空調工程之空白標單六份之事實，亦據被告甲○○於偵查及調查中陳述綦詳（見被告甲○○八十七年十月二日偵查筆錄、十月十五日偵查筆錄、八十七年六月十八日、六月三十日調查筆錄），且甲○○商借牌照參與比價乙事，更據同案被告王大川（大川水電負責人）、謝土城（滿城水電負責人）、李明賢（明輝水電負責人）於調查中及原審審理時（見原審八十八年一月十二日訊問筆錄）陳述在卷；此外，證人即溪口鄉公所民政課長莊芳時亦證稱溪口鄉公所只要是民政課負責之工程，都是由丁○○自行找三家顧問公司比價，民政課指示作書面簽呈，並沒有找顧問公司之權限等語（見莊芳時八十七年六月二十三日調查筆錄）。以被告陳瑞山、辛○○、乙○○、甲○○、證人莊芳時等人前揭所述內容，就被告丁○○如何對「展演計畫」工程選擇廠商參與設計規劃比價、指示工程設計分為七項工程、選擇廠商參與承包比價、告知甲○○參與工程之招標，不僅前後相符一致，應堪為信，又斟酌被告甲○○乃丁○○之親人，應無陷害丁○○之情，甲○○所借牌參與空調及舞台音響工程比價廠商，又與乙○○所簽呈參與比價之廠商相符，且經丁○○亦無異議而核定，另空調及舞台音響工程之空白標單，係由甲○○領走等情，則本件「展演計畫」工程從設計規劃至發包施工，乃至設計規劃內容，應係由被告丁○○所主導，被告丁○○雖否認指示辛○○將工程分為數項，提供乙○○所簽擬得參與比價之廠商名單，並稱不知情甲○○借牌比價乙事，顯非實在。㈢被告乙○○辦理「展演計畫」工程之比價作業，丁○○於核閱簽呈後即指示乙○○通知戊○○、甲○○領取前開七項細部工程之投標資料，乙○○亦依丁○○指示將舞臺音響工程、空調工程之投標資料交付甲○○，而其餘五項工程之投標資料則交付戊○○之事實，業據被告乙○○於調查中陳述在卷；被告戊○○雖否認曾至溪口鄉公所向乙○○領取前開五項之空白標單，然乙○○所供稱前揭工程之空白標單分別交付甲○○與戊○○，其中交付甲○○部分，業據被告甲○○陳述一致，已如前述，顯見乙○○之供述，非為虛構，又本件工程之圖說費，依據卷附之舞台音響工程、舞台燈光工程、土木工程、舞台布幕工程、窗簾工程、座椅工程之溪口鄉公所公庫繳款書，每一份均記載三家比價廠商所繳納之三份圖說費共計九百元，有各該工程公庫繳款書可證，與溪口鄉公所財政課長林肇基所證述溪口鄉公所發包各項工程，各有意參與投標之廠商如欲購買工程圖說時，係須先向鄉公所秘書室中總務人員申請，由總務人員開立公庫繳款書四聯單，轉交財政課加蓋財政課長印鑑後，再轉交給工程承包商持向鄉公所公庫辦理繳款，工程包商再持該繳款書其中一聯向公所總務人員領取工程圖說，完成手續之情不符（見林肇基八十七年六月二十三日調查筆錄），依正常程序，開具繳款書與收款單位既非同一機關單位，則每一份公庫繳款單應係一廠商就一工程所繳納之圖說費三百元，而非如本件以一公庫繳款單記載一工程所參與比價之三廠商所繳納之圖說費共九百元，顯見被告甲○○供述其向乙○○領取空調及音響工程標單，並繳納六份空白標單共計一千八百元之情可信；再以太龍公司負責人邱允條於調查中供述領取舞台布幕及窗簾工程之空白標單各三份（參與比價廠商為宏運土木、銘晟公司），繳納一千八百元（見邱允條調查筆錄），與宏運土木包工業負責人李水清所供述並非委託邱允條代為購買圖說及領取標單等語未符（見李水清調查筆錄），而天翔水電實際負責人林松賢先則供述舞台燈光工程係由其領取投標資料，經調查人員提示乙○○所供述空白標單交由戊○○領走之記載，林松賢則改口「溪口鄉公所總務會將舞台燈光工程得參與比價廠商始得領取之投標資料計三份，交由戊○○領走，本人亦沒辦法阻止」等語（見林松賢調查筆錄），顯示其所為親自領取標單之供述不實，又己○○（一允公司負責人）供述領取標單，將圖說費三百元繳給總務收執，總務並未開立收據之情，亦與證人林肇基所述領取標單繳款程序不合，其供述領取標單情形，亦不實在，而許見池（光洋水電）供述未購買舞台燈光工程之圖說，亦未繳納圖說費等語（見許見池調查筆錄），與卷附溪口鄉公所舞台燈光工程公庫繳款書所載已繳納圖說費一千八百元不符，在在顯示五項工程標單，非由個別廠商所領取無誤，否則何以其等供述領取標單繳納圖說費皆為不符；至於其餘沈惠長（東億水電負責人）、張淑滿（林松賢之配偶）、黃麗玉（玉霖公司負責人）所供述，或為不清楚標單之領取，或其陳述與前揭事證不符，均不足採；依上所述，各該工程之標單既非由個別廠商所分別領取，則被告乙○○所供述五項工程標單交由被告戊○○領取一事，應為真實。㈣如前所述，「展演計畫」七項工程曾分別轉包予台南椅業公司、益祿公司、超進公司、奇億公司、侯啟文、株茂公司等廠商施工，據益祿公司負責人陳春成證稱，其在施工現場係與甲○○、戊○○二人商議施工事宜，施工完畢，亦應戊○○之通知，向戊○○領取工程款（見陳春成調查筆錄、原審八十八年十二月二十九日訊問筆錄）；台南椅業公司負責人顏金湖證稱，均係與戊○○談論購買沙發連結椅事宜，並與戊○○就沙發連結椅之買賣，簽有合約書一紙，從未與得標廠商一允公司洽談（見顏金湖調查筆錄），並有合約書影本一紙在卷；侯啟文證稱，先由一位邱先生洽談施工事宜，後來由一位劉先生負責，施工現場亦見劉先生在場，事後亦向劉先生請款，劉先生即為戊○○無誤等語（見侯啟文調查筆錄）；超進公司負責人虞廷正證稱，對於戊○○有印象等語（見虞廷正調查筆錄）；另大川水電一百九十六萬八千五百元工程款之公庫支票係由戊○○所領取，其餘工程共計六張公庫支票，也有由戊○○所領取之事實，業據溪口鄉公所出納涂炎燦證述在卷（見涂炎燦調查筆錄）且有編號0000 000號支票存根在卷可證；而一允公司一百九十三萬七千元、一百九十五萬六千元工程款、太龍公司一百九十六萬五千元、九十九萬五千元之工程款、天翔水電一百九十六萬一千一百元工程款、大川水電一百九十六萬元、一百九十六萬八千五百元工程款，均由被告戊○○領取之事實，亦據證人即嘉義縣溪口鄉農會職員陳美莉、張月意證述在卷，且有嘉義縣溪口鄉農會提領一百萬元以上現金交易紀錄簿影本在卷；而被告戊○○亦不否認在前揭工程施工現場督工並領取本件工程款（見被告戊○○調查筆錄、八十七年十月二日、八十七年十月十五日偵查筆錄）。是本件「展演計畫」七項工程中除空調、舞台音響工程外，其餘五項工程之空白標單均係由被告乙○○交付被告戊○○領取，又工程現場由戊○○督工，轉包廠商亦與戊○○交涉，甚至工程款亦均由戊○○所領取，均如前述，顯然本件「展演計畫」工程除由被告甲○○借牌承作外，其餘工程係由戊○○所借牌參與比價得標，應堪確認；至於證人即一允公司負責人己○○陳稱，戊○○係其僱用之施工現場工地主任，工程開支均由戊○○先行墊付，並提出戊○○之各類所得扣繳暨免扣繳憑單一紙為證，證人即太龍公司實際負責人邱允條陳稱係在得標後方將工程全部交由戊○○處理，戊○○抽成百分之五等語；然不僅邱允條所陳述與被告戊○○於調查筆錄中所供述僅負責太龍公司之舞台布幕及窗簾現場施工，未支出材料費及工資之情未符，己○○所為上揭供述，亦與戊○○所供述一允公司亦就工資及材料出資過等語未符（見原審八十七年十二月十八日訊問筆錄），被告戊○○與己○○、邱允條三人竟對各該工程施工之重要部分為相歧異之供述，顯見己○○、邱允條之供述，係迴護被告護戊○○之詞，洵不足採。㈤被告辛○○所經營之六興公司負責本件「展演計畫」工程之設計規劃，其所設計規劃之工程預算，本應兼顧工程之實際成本及廠商合理之利潤，然據證人即益祿公司負責人陳春成證稱，辛○○以電話介紹「展演計畫」之空調工程，並告知原得標人願以一百三十萬元交付他人施作，因渠認為仍有利潤，益祿公司即以一百二十九萬一千五百元承作該空調工程，承作部分為原工程百分之八十（見原審八十八年十二月二十九日訊問筆錄、證人陳春成八十七年七月六日調查筆錄），依此對照空調工程部分甲○○、戊○○二人領得工程款金額計一百九十六萬八千五百元，甲○○、戊○○就益祿公司承作部分所領得之工程金額為一百五十七萬四千八百元，與轉包廠商益祿公司承作該空調工程所得（益祿公司之承作金額已包含其應得利潤）相較，差額為二十八萬三千三百元；再據台南椅業公司負責人顏金湖證稱，辛○○曾向其詢問沙發連結椅之價格，渠曾告知實際售價為牌價表價格百分之五十五，實際價格為每張三千一百三十五元，辛○○即介紹戊○○向其購買沙發連結椅，每張二千五百元（見顏金湖八十七年七月六日調查筆錄），台南椅業公司並據此承作該座椅工程，承作部分為座椅工程全部之事實，亦據辛○○陳述在卷（見原審八十八年十二月九日訊問筆錄、八十八年十二月二十九日訊問筆錄），而對照甲○○、戊○○就座椅工程領得工程款金額一百九十五萬六千元，台南椅業公司之承作金額為一百二十萬元（台南椅業公司之承作金額已包含其應得利潤），其中差額竟達七十五萬六千元；依上述金額之比較可知，被告辛○○明知空調工程及座椅工程之實際成本及合理利潤為何，卻未將該成本及利潤反映在其所設計規劃「展演計畫」工程之預算書中，反而介紹被告戊○○將各該工程轉包予其訪得之廠商，致使甲○○、戊○○得藉轉包得利，再對照前揭辛○○所陳述六興公司得標設計規劃前開工程後，辛○○曾至溪口鄉公所造訪丁○○，研討有關設計之相關細節，丁○○除告知該計劃經費金額外，亦當場告知施作內容之概要，並詢及辛○○可否依據施作內容之互異，而分別設計為數項工程，因辛○○曾事先親至該計劃預定施作現場勘查過，致乃當場向丁○○提出將該計劃分為七項工程予以設計，經丁○○認可後，辛○○乃要求六興公司所屬設計人員將該計劃分為七項工程進行設計，因丁○○已明示將該計劃分別設計為數項工程，辛○○已知悉丁○○欲將該計劃分為數項工程，以俾採比價方式發包，所以辛○○要求所屬就各工程之設計及其發包金額均管制在二百萬元以下，以符合嘉義縣政府所頒營繕規定中，得採比價方式發包之相關規定等語（見被告辛○○八十七年七月二十三日調查筆錄），足認被告辛○○係應丁○○之要求，從事工程設計規劃時，僅在意符合比價規定，而未據實反應工程之實際成本及廠商合理之利潤，而上開事證足以證明本件工程雖曾送嘉義縣政府審核，然審核單位並未盡審核之責，是亦不得以本件工程曾送縣政府核定底價，而據以推卸責任。㈥本件「展演計畫」工程經原審囑託行政院公共工程委員會工程技術委員會鑑定，亦認為：「本案依原設計單位宣稱為實際規劃設計需要細分為七項，如以專業分工以追求更高品質的前提下，尚可接受；惟審議本案各項工程邀標及得標廠商類別，顯與設計單位宣稱理由不符，此時，分開發包成七項工程將造成施工時產生多重界面，並不符合成本效益及品質控制，亦有違類似工程專業分標之慣例；緣此，該工程設計規劃細分為七項工程，似有意符合『嘉義縣政府暨各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序表』中，金額在二百萬元以下之工程僅須辦理比價手續即可之規定，以利辦理比價；該工程底價之訂定，根據核定底價、決標金額與再轉包金額，顯有違常規，且差價太大。」有行政院公共工程委員會八十九年七月十三日（八九）工程術字第八九０一九六０六號函及所附鑑定書（編號：０一三號）在卷可稽。又嘉義縣溪口鄉公所雖係於八十五年六月十一日以嘉溪鄉民字第八五００四三０九號函一併檢送上述七項已經分割之工程，有該函稿扣案可證（本院扣案物品清單編號五二號，影本附於本院更四卷二第一一七、一一八頁），證人即當時任職嘉義縣建設局技正庚○○亦證述上述七項工程係「一次檢送嘉義縣政府審查」（見本院更四卷二第七五頁背面），是證人丙○○於本院前審證述「（我不知道）七個案子為同一工程」云云（見本院更二卷二，九十四年十二月十四日筆錄），要係惟恐自己承擔行政責任之卸責之詞，而無可採，應併敘明。且證人即嘉義縣政府稽核小組成員丙○○固於本院前審到庭證稱：「這些工程都有專業分類，不是細分，譬如房子隔間發包才有細分的問題。」、（見本院上訴卷三，九十一年三月十五日筆錄）、及於本院更二審審理時證稱：「（展演計畫分為七項）應該沒有細分問題」等語（見本院更二卷二，九十四年十二月十四日筆錄）。然證人丙○○復於本院更二審證述：「（分成七項）這是溪口鄉之權責，我是依照他們送來的工程案子去核定。」、「我（前審證稱沒有細分）這句話之意，是指每一個案件送來時是整個專案，所以沒有再細分」等語（見本院更二卷二，九十四年十二月十四日筆錄）。其所證核與庚○○（於建設局長請假時代理局長決行稽核小組意見之人）於本院所證：「（這項展演設施工程溪口鄉公所這項分成七項來發包，分為舞台、燈光、布幕、空調、座椅等等七項工程發包那是縣政府社教課的職權還是鄉公所的職權？）公所的職權....（今天來法院作證的時候你已經有看過這項有關這項展演計畫工程案卷，你們縣政府在審查的階段有無特別注意到就這部分分為七個項目來送縣政府審核，審核時有無注意到為何分這七項？）沒有提到這點」等語相符（見本院更四卷二第七七頁背面、第七八頁）。可見溪口鄉公所雖係一併檢陳七項工程送嘉義縣政府審查，但嘉義縣稽核小組審查時，即係就各單項分項審查，並未審查「得否分成七項工程」或「細分為七項工程是否適法」等節，因此亦不得執此為被告有利之認定。況既曰專業考量，卻又分別１將舞台音響及空調工程交由大川工程行、滿城水電工程行、明輝水電工業處三家比價；２土木工程及座椅工程交由一允公司、玉霖公司、上立公司三家營造公司比價；３舞台燈光工程交由天翔水電工程行、東億水電行、光洋水電行三家水電行比價；４舞台布幕工程及窗簾工程交由太龍公司、宏建土木包工業、銘晟公司三家營造、土木公司比價。其中水電工程行如何對舞台音響、舞台燈光有專業？營造業如何對於座椅工程有專業？土本包工業如何對於舞台布幕及窗簾有專業？更顯見被告丁○○、乙○○、辛○○之目的只在以細分迴避公開招標之規定，而非基於專業考量。㈦按公務員對於主管或監督，原應採取公開招標之工程，故意予以分割成數項，使得以比價方式辦理，再以借牌、虛偽比價之方式，使不具承包資格之廠商圍標獨占，因而獲得不法利益者，即為圖利他人。本件被告丁○○就「展演計畫」工程，提供六興公司、文亞公司、誠揚公司三家公司設計規劃之估價單交由鄉公所民政課員陳瑞山辦理比價，而後六興公司得標進行設計規畫，丁○○即指示六興公司之負責人辛○○將該「展演計畫」工程分別設計規劃細分為七項工程，且各項工程發包金額則設計為二百萬元以下，俾便於規避「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」及「嘉義縣政府暨各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序表」所規定二百萬元以上金額之工程需辦理公開招標之規定，使丁○○之姑丈甲○○及友人戊○○得以順利承攬該項工程，辛○○亦據此將「展演計畫」工程設計規劃細分為舞臺音響工程、舞臺布幕工程、舞臺燈光工程、空調工程、窗簾工程、土木工程、座椅工程共計七項，每項細部工程發包金額均在二百萬元以下，且在設計規劃部分工程成本時，未依工程實際成本及得標廠商合理利潤認列，待辛○○製作工程預算書完成設計規劃後，由乙○○於八十五年六月底前辦理發包比價作業，戊○○、甲○○乃借用大川水電、滿城水電、明輝水電、一允公司、玉霖公司、上立公司、太龍公司、天翔水電、宏建土木、東億水電、光洋水電、銘晟公司之牌照作為借牌比價承攬前開七項工程之用，而乙○○於辦理「展演計畫」七項工程之比價作業時，明知甲○○與戊○○借牌參與該七項工程之比價，仍接受丁○○之指示，簽擬前開七項工程由甲○○、戊○○所借牌之廠商進行之公文書送丁○○批閱，而於八十五年六月二十九日，以簽呈將前開「展演計畫」舞臺音響工程及空調工程簽註交由大川水電、滿城水電、明輝水電三家比價，土木工程及座椅工程交由一允公司、玉霖公司、上立公司三家比價，舞臺燈光工程交由天翔水電、東億水電、光洋水電三家比價，舞臺布幕工程及窗簾工程交由太龍公司、宏建土木、銘晟公司三家比價，乙○○再依據丁○○指示通知戊○○、甲○○領取前開七項細部工程之投標資料，甲○○、戊○○二人於領得投標資料後，即以前開廠商之名義，將參與比價之投標資料填寫後寄回溪口鄉公所參與比價，丁○○、乙○○乃於八十五年七月六日上午十時辦理開標作業時，由乙○○、丁○○共同製作前開七項工程之比價紀錄表進行比價，使甲○○、戊○○順利以大川水電名義標得舞臺音響工程及空調工程，以天翔水電名義標得舞臺燈光工程，以一允公司名義標得座椅工程及土木工程，以太龍公司名義標得舞臺布幕工程及窗簾工程，甲○○、戊○○二人以借牌比價方式標得上述工程後，因其二人對各該工程主要施工部分並無施作能力，並經由辛○○之介紹，藉由轉包方式，將前述工程部分交由其他廠商施工之事實，已如前述，被告丁○○、乙○○均明知前開參與比價廠商之投標資料均係甲○○、戊○○二人借牌後所提出，前開參與比價廠商非有實際競標行為，竟仍製作不實之比價紀錄表進行比價，被告丁○○、乙○○與甲○○、戊○○顯係共同基於公務員明知不實事項而登載於職務上所掌公文書之犯意聯絡，而為偽造文書之行為，並據以行使，使甲○○、戊○○得以借牌得標承作工程，顯然足生損害於嘉義縣溪口鄉公所對前開工程發包比價之正確性及公文書之正確性；又丁○○、乙○○、辛○○三人之前開行為，使甲○○、戊○○順利得標，並藉由轉包獲得前開工程合理利潤以外之利益，均為不法利益，被告丁○○、乙○○、辛○○顯係共同對於主管之事務，直接圖利甲○○、戊○○。㈧至圖利之金額，本件被告甲○○、戊○○二人借牌攬得前開工程後，因對於部分施工內容無承作能力，乃藉由轉包方式，將前述工程部分交由其他廠商施工，已如前述，茲就被告甲○○、戊○○就承作該等工程獲取利益計算如下：⑴座椅工程部分：此部分依檢調人員自湖口鄉公所扣案之請款憑證（下同，本院扣押物編號二九至卅五號），領得之工程款金額一百九十五萬六千元，依行政院公共工程委員會工程技術委員會鑑定委員林傑於本院上訴審證陳依其經驗，承包廠商之利潤約為工程決標金額百分之十至百分之十五（見本院上訴字卷二第四十一頁，以下均逕依百分之十五計算），依有利於被告等人之計算方式，以百分之十五計算合理利潤，被告甲○○、戊○○之合理利潤應為二十九萬三千四百元（0 000000元×１５％＝２９３４００元）。另依卷附台灣椅業公司開立之統一發票影本載示（見他字卷第廿三、廿四頁），轉包予台南椅業公司之轉包金額為一百二十萬元，台南椅業公司負責人顏金湖雖陳稱其曾告知辛○○每張沙發連結椅之實際價格為三千一百三十五元，辛○○乃介紹戊○○以每張二千五百元之價格向其購買該連結椅（見調查卷第九十三頁反面至第九十五頁），惟嗣其在原審及本院上訴審已陳明該工程其僅派人指導安裝座椅，餘均由戊○○等人施作，故無安裝費（見原審卷二第九十四頁；本院上訴字卷二第十六頁），證人即一允公司負責人己○○亦陳稱座椅工程之椅子係由其安裝，此部分仍需付其安裝費及工資（見本上訴字卷四第四十六頁）。另依卷附座椅工程之包商估價單載示，該工程除台南椅業公司負責之部分外，尚包含工資七萬五千二百六十四元、勞工衛生設備費一萬九千六百元、包商稅什十八萬六千五百十二元等工程項目（合計二十八萬一千三百七十六元，見他字卷第二十二頁）。則由甲○○、戊○○所領得之該項工程款一百九十五萬六千元，扣除台灣椅業公司承作該工程支領之工程款一百二十萬元，及該公司未承作而應由甲○○、戊○○負擔之二十八萬一千三百七十六元，被告甲○○、戊○○就座椅工程轉包部分即獲利四十七萬四千六百二十四元（0000000元00000000元－２８１３７６元＝４７４６２４元）。上述金額再扣除前述百分之十五之合理利潤二十九萬三千四百元，被告甲○○、戊○○獲取之不法利益應為十八萬一千二百二十四元（４７４６２４元－２９３４００元＝１８１２２４元）。⑵空調工程部分領得工程款金額一百九十六萬八千五百元，依百分之十五計算合理利潤，被告甲○○、戊○○之合理利潤應為二十九萬五千二百七十五元（0000000元×１５％＝２９５２７５元）。該工程轉包予益祿公司一百二十九萬一千五百元，有溪口鄉公所請款憑證扣案及益祿公司開立之發票影本二紙附卷可按（見本院上訴卷第八一、八一頁）。而依益祿公司負責人陳春成於原審所證：「我承作比重為至少百分之八十，機器設備、基礎吊裝防震，配管、風管是我做的，勞工安全設備部分我沒有，我只負責施工……（見原審卷二第九二頁背面），參酌本項工程之工程合約（見本院扣押物編號廿三）所附「包商估價單」（影本附於他字卷第三十四頁）所載，除證人陳春成所述之施工項目外，尚有配電工程十五萬三千五百五十三元（元以下不計，下同）、勞工衛生設備費二萬四千七百十二元等工程項目，再加上包商稅什十九萬八千七百八十四元，合計尚有三十七萬七千零四十九元仍須由被告甲○○、戊○○負擔。則由甲○○、戊○○所領得之該項工程款一百九十六萬八千五百元，扣除益祿公司承作該工程支領之工程款一百二十九萬一千五百元，及該公司未承作而應由甲○○、戊○○負擔之三十七萬七千零四十九元，被告甲○○、戊○○就空調工程轉包部分即獲利二十九萬九千九百五十一元（0000000元00000 000元－１５３５５３元－２４７１２元－１９８７８４元＝２９９９５１元）。上述金額再扣除前述百分之十五之合理利潤二十九萬五千二百七十五元，被告甲○○、戊○○獲取之不法利益應為四千六百七十六元（２９９９５１元－２９５２７５元＝４６７６元）。⑶舞台音響工程領得工程款金額為一百九十六萬元，依百分之十五計算合理利潤，被告甲○○、戊○○之合理利潤應為二十九萬四千元（000 0000元×１５％＝２９４０００元），轉包予超進公司一百零三萬九千五百元，有超進公司發票影本一紙存卷可參（見他字卷第十三頁）；另依被告甲○○所陳：轉包範圍為除估價單所示「各式線料接頭」（７８６００元）、「各式五金另件」（３９３００元）外之部分外，尚向虞鎮隆購買雜料三、四十萬元，又僱人施工，每次五至十餘人不等，其中除徐今南支領月薪三、四萬元，洪榮郎領取工資五、六萬元外，其他工人之工資約為二十萬元（見調查卷第十九頁、原審上訴字卷第四宗第七十二頁、第七十三頁），核與證人即超進公司負責人虞鎮隆證述：甲○○因此工程向其購買音響，其乃又幫甲○○購買線料接頭等雜料約二十萬至四十萬元（見原審上訴字卷第四宗第七十一頁），徐今南亦證稱：「（是否在甲○○那邊工作？）是的」、「（有無去溪口國小禮堂施工？）有」、「我是領月薪，一個月四萬元……當時甲○○約叫了六、七個人」等語；證人洪榮郎所證：「（有無去做工？）有……我受僱於甲○○……那些工作，我約賺了五、六萬元」等語大致相符（見原審上訴字卷第四宗第六十九頁、第七十頁）。依有利於被告等人之計算方法，列計被告甲○○支付徐今南四萬元、支付洪榮郎六萬元、支付虞鎮隆雜料費四十萬元，被告甲○○、戊○○就舞台音響工程轉包部分即獲利三十萬二千六百元（0000000元0 0000000元－各式線料接頭７８６００元－各式五金另件３９３００元－支付虞鎮隆４０００００元－支付徐今南４００００元－支付洪榮郎６００００元＝３０２６００元）。上述金額再扣除前述百分之十五之合理利潤二十九萬四千元，被告甲○○、戊○○獲取之不法利益應為八千六百元（３０２６００元－２９４０００元＝８６００元）。⑷舞台布幕工程領得工程款為一百九十六萬五千元，依百分之十五計算合理利潤，被告甲○○、戊○○之合理利潤應為二十九萬四千七百五十元（0000000元×１５％＝２９４７５０元）。透過超進公司轉包予奇億公司一百萬元，轉包範圍為廠商估價單所列編號一至十六項之事實，有奇億公司發票影本二紙在卷可稽（見他字卷第卅二、卅二之二頁），且經被告辛○○陳述在卷（見原審八十八年十二月九日訊問筆錄），另依卷附超進公司開立之統一發票所示，太龍公司於該工程似除透過超進公司轉向奇億公司購買材料一百萬元外，又向超進公司購買價值五十萬元之舞台布幕電動架等零、配件（見他字卷第卅二之一頁）。是被告甲○○、戊○○就舞台布幕工程轉包部分獲利為十四萬六千五百七十四元（0000000元00000000元轉包費－５０００００元材料－１９７１０元架設費用－１１８２６元運雜費－７８８４０元安裝測試調整費－１９７１０元勞工衛生設備費－１８８３４０元包商稅什＝１４６５７４元）。上述金額未逾前述百分之十五之合理利潤二十九萬四千七百五十元（１４６５７４元－２９４７５０元＝－１４８１７６元），故被告甲○○、戊○○就舞台布幕工程部分並未獲取不法利益。⑸舞台燈光工程領得工程款一百九十六萬一千一百元，依百分之十五計算合理利潤，被告甲○○、戊○○之合理利潤應為二十九萬四千一百六十五元（１９６１１０元× １５％＝２９４１６５元），轉包予超進公司一百零一萬三千二百五十元，轉包範圍為廠商估價單所列編號一至八項之事實，有溪口鄉公庫支票影本一紙、超進公司發票影本二紙在卷可稽，且據證人即超進公司負責人虞廷正證述在卷（見原審八十八年十二月三十日訊問筆錄），是被告甲○○、戊○○就舞台燈光工程轉包部分獲利為十五萬九千六百八十元（0000000元－９０２９８元編號九－１２９５８元編號十－１１３８４元編號十一－１９４４０元編號十00 000000元編號十三－１９６３０元編號十00000 000元編號十五－５８８９１元編號十六－２９４４５元編號十七－１４７２２元編號十00000000元編號十 000000000元＝１５９６８０元）。上述金額未逾前述百分之十五之合理利潤二十九萬四千一百六十五元，故不能認為被告甲○○、戊○○就此部分工程獲取有不法利益。⑹窗簾工程領得工程款九十九萬五千元，依百分之十五計算合理利潤，被告甲○○、戊○○之合理利潤應為十四萬九千二百五十元（９９５０００元×１５％＝１４９２５０元），轉包予侯啟文六十萬元，已據證人侯啟文證述在卷（見證人侯啟文八十七年四月二十三日調查筆錄），又證人侯啟文於調查站雖證陳其係以六十萬元轉包窗簾工程中如包商估價單所示１、「窗簾及安裝」及２、「烤漆軌道」等二部分（見調查站卷第一０二頁反面），但依卷附包商估價單記載，該項工程除上開二個工程項目外，尚有窗簾盒四萬九千三百七十七元、運雜費二萬四千零三十五元、勞工衛生設備費一萬四千四百二十一元及包商稅什十二萬九千五百二十八元等工程項目（見他字卷第十五頁），應屬被告甲○○、戊○○自行支付之項目，依此計算，被告甲○○、戊○○就窗簾工程轉包部分即獲利十七萬七千六百三十九元（９９５０００元－６０００００元－４９３７７元－２４０３５元－１４４２１元－１２９５２８元＝１７７６３９元）。上述金額再扣除前述百分之十五之合理利潤十四萬九千二百五十元，被告甲○○、戊○○獲取之不法利益應為二萬八千三百八十九元（１７７６３９元－１４９２５０元＝２８３８９元）。⑺土木工程部分領得工程款一百九十三萬七千元，依百分之十五計算合理利潤，被告甲○○、戊○○之合理利潤應為二十九萬零五百五十元（0000000元×１５％＝２９０５５０元）。該工程其中花黎木地板施作則由株茂公司施工，株茂公司提出之統一發票，每平方公尺為一千二百十元，而甲○○、戊○○所提出包商估價單所載為每平方公尺二千七百五十四元，其中差距一千五百四十四元，而施作之面積為二百三十三平方公尺之事實，有株茂公司統一發票影本一紙、土木工程包商估價單影本一紙在卷可證，故此部份被告甲○○、戊○○就土木工程轉包部分在扣除下述一允公司天花板追加施作工程前，存有三十五萬九千七百五十二元之利差（１５４４元×２３３平方公尺＝３５９７５２元）。證人即株茂公司協理沈慶章於原審雖陳稱土木工程除向株茂公司購料外，是否包括施工，因日久已遺忘（見原審卷二第九十三頁背面），但該工程得標承包商一允公司負責人己○○於本院上訴審則明確證陳一允公司標得土木工程後，均自行施工（見本院上訴字卷四第四六頁），並稱該工程之天花板原欲施作之面積僅三十平方公尺，嗣卻增為二八０平方公尺，增加部分均已按實際施作面積請款（見調查卷第四六頁正、背面），從而上述天花板追加施作之面積二百五十平方公尺（２８０平方公尺－３０平方公尺＝２５０平方公尺）所產生之費用，應依卷附包商估價單（見他字卷第十八頁）第六項「天花板換裝」所載每平方公尺單價三百四十四元計算支出成本為八萬六千元（２５０平方公尺×３４４元＝８６０００元）。故被告甲○○、戊○○於土木工程所獲之利潤則為二十七萬三千七百五十二元（３５９７５２元－８６０００元＝２７３７５２元）。上述金額未逾前述百分之十五之合理利潤二十九萬零五百五十元，故被告甲○○、戊○○就土木工程部分並未獲取不法利益。⑻小結：依上所述，被告甲○○、戊○○二人就上揭七項工程，藉由轉包方式獲取不法利益總計二十二萬二千八百八十九元（１８１２２４元＋４６７６元＋８６００元＋２８３８９元＝２２２８８９元）。㈨被告乙○○於偵查中已就其辦理「展演計畫」七項工程之比價作業，遴選參與比價廠商，係依據丁○○所交付得參與比價廠商之名單，簽擬前開七項工程之比價廠商資料之公文送丁○○批閱，於八十五年六月二十九日，以簽呈將前開「展演計畫」舞臺音響工程及空調工程簽註交由大川水電、滿城水電、明輝水電三家比價，土木工程及座椅工程交由一允公司、玉霖公司、上立公司三家比價，舞臺燈光工程交由天翔水電、東億水電、光洋水電三家比價，舞臺布幕工程及窗簾工程交由太龍公司、宏建土木、銘晟公司三家比價，而後更依據丁○○之指示通知戊○○、甲○○二人領取前開七項細部工程之空白標單，而將舞臺音響工程、空調工程之空白標單六份交付甲○○，而其餘五項工程之空白標單則交付戊○○，其未曾通知參與比價得標之廠商領取標單之事實陳述在卷（見其調查筆錄）；而被告辛○○於偵查中亦就丁○○曾以電話與其聯繫，要其開立「展演計畫」工程之設計監造費估價單送溪口鄉公所，其乃開立估價單送溪口鄉公所交丁○○收執，而在「六興工程顧問有限公司」得標設計規劃前開工程後，其曾至溪口鄉公所造訪丁○○，研討有關設計之相關細節，丁○○除告知該計劃經費金額外，亦當場告知施作內容之概要，並詢及可否依據施作內容之互異，而分別設計為數項工程，因其曾事先親至該計劃預定施作現場勘查過，致乃當場向丁○○提出將該計劃分為七項工程予以設計，經丁○○認可後，其乃要求六興公司所屬設計人員將該計劃分為七項工程進行設計，因丁○○已明示將該計劃分別設計為數項工程，其已知悉丁○○欲將該計劃分為數項工程，以俾採比價方式發包，所以其乃要求所屬就各工程之設計及其發包金額均管制在二百萬元以下，以符合嘉義縣政府所頒營繕規定中，得採比價方式發包之相關規定之事實，明確陳述在卷（見其調查筆錄）；被告乙○○、辛○○既於本件刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實，已對本件犯罪事實為具體之陳述，均自係對犯罪行為為自白，在此敘明。綜上所述，本件事證明確，被告丁○○、乙○○、辛○○等人所辯，顯係卸責之詞，不足採信，其三人犯行均堪認定。三、被告丁○○、乙○○、辛○○行為後，我國刑法業於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行，另貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，亦先後於八十五年十月二十三日、九十年十一月七日及九十八年四月廿二日三度修正公布，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：㈠修正前刑法第二十八條原規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」之規定，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後共同正犯之範圍限於共同實施犯罪者，且此項修正僅在確定「實行」概念下之共同參與行為，本案有關被告之刑罰，並未依共同正犯之修正而有變更，自不生比較問題，亦應適用修正後之規定。㈡牽連犯部分：被告等行為後，刑法第五十五條後段之牽連犯規定業已刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而牽連犯之規定刪除後，被告丁○○、乙○○、辛○○所犯各次犯行，均屬獨立，應各別論罪後併合處罰，自較行為時法以牽連犯論斷為重，比較新舊法結果，以適用修正前刑法第五十五條後段之規定較為有利。㈢法定刑中罰金刑部分：刑法第三十三條第五款業經修正公布，修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告等人，故本案被告丁○○、乙○○、辛○○等人所犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之法定罰金刑部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第三十三條第五款規定決定其罰金部分之法定刑。㈣緩刑部分：依最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議：「犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第七十四條之規定」，故本案被告若宣告緩刑，應適用修正後刑法第七十四條之相關規定。㈤刑法第十條第二項有關公務員之定義，修正前該條項係規定「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員」，修正後該條項第一款則改為「稱公務員者，謂依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」，核其修正理由，係因公務員在刑法上所扮演的角色，有時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，故宜針對公務員性質加以檢討修正。是修正後刑法有關公務員之範圍較為限縮，惟本案無論依修正前或修正後之公務員定義，被告丁○○、乙○○均應依貪污治罪條例之規定處罰，是本案有關公務員之定義，不生比較之問題，應適用修正後規定。㈥貪污治罪條例第二條有關適用該條例之對象，亦因刑法公務員之定義修正，而於九十五年五月五日修正公布，並於同年七月一日施行，依上開說明，本件亦應適用修正後該條例第二條有關之公務員定義。㈦貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪先後於八十五年十月二十三日、九十年十一月七日及九十八年四月廿二日三度修正，八十五年十一月二十三日修正前之構成要件為「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者」，法定刑併科罰金之數額為「一百萬元以下」；八十五年十月二十三日修正後，構成要件為「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者」，法定刑併科罰金之數額為「三千萬元以下」；九十年十一月七日修正後，構成要件為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，法定刑併科罰金之數額同前；九十八年四月二十二日修正後，構成要件修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，法定刑併科罰金之數額同前。其中： ①就被告丁○○而言：其所犯對於主管之事務直接圖利罪，八十五年十月二十三日修正公布後歷次修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款法定刑併科罰金之數額，均從一百萬元以下，大幅提高為三千萬元以下，比較新舊法結果，仍以八十五年十月二十三日修正公布前之貪污治罪條例第六條第一項第四款有利於被告丁○○，自應適用之。 ②就被告乙○○、辛○○而言：⑴貪污治罪條例第六條第一項第四款，於八十五年十月二十三日修正公布後之法定刑併科罰金數額，雖已從修正前貪污治罪條例所定一百萬元以下，大幅提高為新台幣三千萬元以下。惟八十五年十月二十三日後之貪污治罪條例第八條第二項前段均規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，察其意旨，顯見犯該法第四條至第六條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑，若無犯罪所得，因其本無所得，自不生應否具備該要件之問題，僅在偵查中自白，即有上開規定之適用，而被告辛○○、乙○○二人所為僅圖利甲○○、戊○○，其本身並無所得，被告辛○○、乙○○二人復在偵查中自白，與上開必減其刑之規定相符，而依八十五年十月二十三日修正公布前貪污治罪條例第八條規定，犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白者，僅「得減其刑」，又有期徒刑必減者，其最高度及最低度應併減輕之，得減者，僅係得以減輕其刑，被告辛○○、乙○○二人所犯對於主管之事務直接圖利罪，新法第六條第一項第四款法定刑併科罰金之數額，雖較舊法為多，但適用新法第八條第二項前段為必減其刑，適用八十五年十月二十三日修正前之第八條則僅得減其刑，適用新法處斷之最高度刑顯較適用舊法處斷之最高度刑為輕，綜合比較結果，自以適用八十五年十月二十三日修正後之新法對被告辛○○、乙○○較為有利。⑵貪污治罪條例第六條第一項第四款於九十年十一月七日修正後之法定刑雖未變更，但以「明知違背法令」、「直接或間接圖自己或其他私人不法利益」、「因而獲得利益」為要件，犯罪構成要件已較修正前有所限縮，比較修正前後貪污治罪條例第六條第一項第四款規定，以修正後法律有利於被告乙○○及辛○○。⑶上開條款嗣又於九十八年四月廿二日修正公布，其犯罪構成要件自原定「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」亦即係將原規定之「違背法令」，修正為「違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定」。其立法說明雖謂條文中所指之「法令」，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響，爰將「明知違背法令」的概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，以杜爭議等語。然同條款於九十年十一月七日修正時，即增列「明知違背法令」文句，並於立法說明稱「違背法令」之「法令」，「係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」等語。可知九十八年修正立法說明所謂限縮「法令」之適用範圍，實則僅就違背法令之內涵，自原來之抽象、概括，改作具體、明確之規定，應不生比較適用之問題。⑷據此，被告乙○○及辛○○應適用九十八年四月二十二日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定。四、查被告丁○○行為時任職嘉義縣溪口鄉鄉長，乙○○則為溪口鄉公所總務，其等對於所屬鄉公所主辦公共公程之發包比價，依法令於職務上對該等事務有主持及執行之權，故該等事務係其二人主管事務，其二人顯係依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。其等明知違背「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」及「嘉義縣政府暨各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序表」之規定而直接圖利同案被告甲○○、戊○○，並使甲○○、戊○○獲得不法利益。核被告丁○○所為，係犯八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪；被告乙○○係犯現行（即九十八年四月二十二日修正公布之）貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，被告辛○○雖不具公務員身分，然與被告丁○○就圖利犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依現行貪污治罪條例第三條規定，仍應依該條例處斷，亦為共同正犯。故核被告辛○○所為，亦係犯現行貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪；又被告丁○○、乙○○與未據起訴此部分犯行之同案被告甲○○、戊○○共同製作不實之比價紀錄，並據以行使，此部份被告丁○○、乙○○係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪。其等登載不實公文書後復持以行使，登載不實公文書之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告丁○○與被告乙○○，被告丁○○與被告辛○○，均對於圖利犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告丁○○、乙○○與未據起訴此部分犯行之同案被告甲○○、戊○○四人對於行使公務員登載不實文書犯行，亦有犯意之聯絡及行為之分擔，亦均為共同正犯。被告丁○○、乙○○二人行使公務員登載不實文書，目的係在圖利同案被告甲○○、戊○○，被告丁○○、乙○○所犯上開二罪，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條之規定，從一重依圖利罪論處。被告乙○○、辛○○於偵查中自白，符合現行貪污治罪條例第八條第二項減輕其刑之規定，應依法減輕之。又被告乙○○係被告丁○○之屬下，其所為乃受上級長官即被告丁○○之交代，被告辛○○亦受丁○○之囑託而觸法，其二人因一時失慮致罹圖利重罪，其二人個人並未獲有何不法利益，且與受利益者即被告甲○○、戊○○亦無何關係，其犯罪情狀顯可憫恕，客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重，爰均依刑法第五十九條規定減輕其刑，並均遞減之。公訴意旨雖未起訴被告丁○○、乙○○關於刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書之行為，然此部分既認與其等所犯圖利部分，存有牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理（本院認定行使公務員登載不實文書部分未據起訴之理由詳被告甲○○、戊○○無罪部分之說明）。叁、無罪部分：一、公訴意旨另以：被告甲○○、戊○○二人與嘉義縣溪口鄉鄉長丁○○、總務乙○○、民政課課員陳瑞山、「六興公司」負責人辛○○等人基於共同犯意聯絡，趁八十五年間溪口鄉公所辦理「展演計畫」工程時，渠等明知該項計畫經費來源同一，且施作地點均在嘉義縣溪口鄉溪口國民小學中正堂，依據現行「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」及「嘉義縣政府暨各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序表」之規定，應採取公開招標之方式，不得以比價方式辦理發包事宜，然丁○○為圖使其被告戊○○、甲○○順利承攬上開工程獲取利益，乃於八十五年五月間，該工程進行設計規畫時，將該工程委由熟識之六興公司進行設計規畫，且丁○○指示該公司之負責人辛○○將上開工程細分為七項工程，且金額設計為依據前開嘉義縣標準表得比價之範圍，辛○○即依據丁○○之指示，將前揭工程細分為舞臺音響工程、舞臺布幕工程、舞臺燈光工程、空調工程、窗簾工程、土木工程、座椅工程七項，且每項細部工程金額均在二百萬元以下，俾便於被告戊○○、甲○○以比價方式承攬之，而後被告戊○○、甲○○因未具承包廠商之資格，故借用具資格廠商之牌照參與比價，嗣丁○○將戊○○、甲○○所借牌之廠商資料交付乙○○，指示乙○○簽擬前開細部七項工程之比價廠商資料之公文書送批閱，乙○○遂於八十五年六月二十九日，依據丁○○之指示，將舞臺音響工程及空調工程簽註交由大川水電、滿城水電、明輝水電三家比價，土木工程及座椅工程交由一允公司、玉霖公司、上立公司三家比價，舞臺燈光工程交由天翔水電、東億水電、光洋水電三家比價，舞臺布幕工程及窗簾工程交由太龍公司、宏建土木、銘晟公司三家比價，丁○○核閱後即指示乙○○通知戊○○、甲○○領取前開七項細部工程之投標資料，乙○○依指示將舞臺音響工程、空調工程之投標資料交付甲○○，而其餘五項工程之投標資料則交付戊○○，而甲○○、戊○○領得投標資料後，即假借前開廠商之名義，自行或委託他人填寫後寄回溪口鄉公所，而丁○○及乙○○均知此情事，仍於八十五年七月六日辦理開標作業，使甲○○、戊○○順利得以比價方式標得上述工程，而因戊○○、甲○○二人並無工程施作能力，乃在辛○○介紹下，將舞臺音響工程、舞臺燈光工程轉包予超進公司，轉包金額分別為一百零三萬九千五百元及一百零一萬三千二百五十元，空調工程轉包予益祿公司，轉包金額一百二十九萬一千五百元，座椅工程轉包予台南椅業公司，轉包金額一百二十萬元，舞臺布幕工程轉包予奇億公司，轉包金額一百萬元，窗簾工程轉包予侯啟文，轉包金額六十萬元，而後於八十五年九月間，前開工程完工驗收後，陳瑞山明知甲○○與戊○○與上開廠商並無任何關連，竟仍批示付款予上開廠商，並由二人將款項領走，至少圖利二人四百六十八萬八千八百五十元之不法利益，因認被告甲○○、戊○○二人此部份亦犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。二、按貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款所規定之圖利罪，為身分犯之一種，若無公務員身分之人與公務員共犯該罪時，必該無身分關係者與公務員相聚合，朝同一目標，共同圖私人不法利益，始克相當；倘公務員所圖得之不法利益，係取自該無身分關係之人，或公務員圖利之對象即為該無身分關係之人，因係處於對向關係，該無身分關係者，除涉犯他項罪名外，尚不能遽依公務員圖利罪之共犯論擬。此觀無身分關係者，向公務員行賄，而公務員對之圖利時，關於職務上行為賄賂，僅處罰公務員；對於違背職務行為賄賂，則就行賄者與受賄者，分設不同之處罰規定，該無身分關係者，均不與該公務員論以共同正犯自明（最高法院八十七年度台上字第二二五一號、八十八年度台上字第五七四一號判決參照）。經查，本件公訴意旨內容所述，被告戊○○、甲○○二人係受被告丁○○、陳瑞山、乙○○、辛○○四人所圖利之對象，彼此係處於對向關係，又被告戊○○、甲○○二人並無公訴意旨所指圖利犯行之公務員身分關係，是縱使被告丁○○、乙○○、辛○○有如公訴意旨所稱之圖利犯行，被告戊○○、甲○○二人之行為，仍與圖利罪要件未合，是公訴人所指述被告戊○○、甲○○所涉圖利犯行，尚有誤會，此部分不能論以被告戊○○、甲○○犯罪，依法自應諭知無罪之判決。三、【被告等人有無經起訴共同行使公務員登載不實文書部分】按起訴為訴訟上之請求，基於不告不理原則，受訴法院對於被告之行為，應受審判之範圍，除刑事訴訟法第二百六十七條之情形外，應以起訴書所記載被告之犯罪事實為準。本件起訴書犯罪事實欄關於告甲○○、戊○○等人假借投標廠商名義填寫標單、參與投標及標得系爭七項工程之過程，記載內容為：「甲○○、戊○○領得投標資料後，即假借前開廠商之名義，自行或委託他人填寫後寄回溪口鄉公所，而丁○○及乙○○均知此情事，『仍於八十五年七月六日辦理開標作業』，使甲○○、戊○○順利以大川水電材料行名義幾近核定底價金額標得舞臺音響工程及空調工程....」（見起訴書第五頁第十二至十四行），就被告丁○○、乙○○二人如何進行開標作業？以及開標作業之過程中，有無故意登載不實之事實於職務上所掌之公文書？均未加以描述記載，故被告丁○○、乙○○二人於開標過程中，與被告甲○○、戊○○共同製作前開七項工程不實之比價紀錄表之事實，應未據起訴。被告甲○○、戊○○經起訴之圖利犯行，既認為不能成立犯罪，即與上開未經起訴之共同行使公務員登載不實文書部分，不生起訴效力擴張之問題，本院自不得併予審判，附此敘明。肆、撤銷改判之說明：原審以被告丁○○、乙○○、辛○○、甲○○、戊○○部分罪證明確，因以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠依起訴書所載之犯罪事實，被告丁○○、乙○○、甲○○、戊○○共同行使公務員登載不實文書部分（即登載並行使不實之比價紀錄表部分），並未經起訴。原判決認為業經起訴，就被告丁○○、乙○○部分逕為審判，而非因為該部分與經起訴之共同圖利犯行存有牽連犯之裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第二百六十七條之規定發生起訴效力擴張之結果；就被告甲○○、戊○○部分遽予論罪科刑，並就該等被告被訴圖利部分，說明不另諭知無罪之判決，自有違誤。㈡貪污治罪條例第六條第一項第四款又於九十年十一月七日及九十八年四月廿二日三修正公布，原判決未及比較新舊法，容有未洽。㈢原判決於計算被告甲○○、戊○○獲取之不法益部分，未予扣除部分已支付之成本及百分之十五之合理利潤，同欠妥適。㈣被告乙○○、辛○○部分原判決未依刑法第五十九條規定減輕其刑，亦有未合。是被告甲○○、戊○○否認共犯圖利罪名，為有理由；被告丁○○、乙○○、辛○○上訴否認犯罪，雖無可採，但原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判，就被告甲○○、戊○○部分，諭知無罪之判決。被告丁○○、乙○○、辛○○等三人部分，爰審酌其等三人素行尚佳，然丁○○身為嘉義縣溪口鄉鄉長，受溪口鄉民之付託，原應戮力從公，為民服務，以不負鄉民之期待，竟與辛○○等人同謀，借工程發包機會，圖利其姑丈甲○○及其友人戊○○，而被告乙○○身為公務人員，不知依法行事，接受鄉長之指示，而共同圖利他人，及本件主要係由丁○○主導，惡性較大，及其等個別之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑；而被告丁○○、乙○○、辛○○既均經宣告有期徒刑之刑，被告丁○○應依修正前貪污治罪條例第十六條規定，被告乙○○、辛○○應依現行貪污治罪條例第十七條規定，均宣告主文所示之褫奪公權。又查被告乙○○、辛○○均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷內前科表可查，經此偵審教訓，應知警惕諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，均併予依修正後之刑法規定，諭知緩刑三年，以勵自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款、第十六條，現行貪污治罪條例第二條前段、第三條、第六條第一項第四款、第八條第二項、第十七條，刑法第二條第一項、第十一條前段、第二十八條、第二百十三條、第二百十六條、第三十七條第二項、第五十九條、第七十四條第一款，修正前刑法第五十五條，判決如主文。本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。中華民國 99 年 4 月 20 日刑事第二庭審判長法官葉居正法官陳春長法官陳欽賢以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官李良倩中華民國 99 年 4 月 20 日附錄本案論罪科刑法條全文：八十五年十月二十三日修正公布前貪污治罪條例第六條第一項：有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣壹百萬元以下罰金：第四款：對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。第二項：前項之未遂犯罰之。現行貪污治罪條例第六條第一項：有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：第四款：對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。第二項：前項第一款至第三款之未遂犯罰之。刑法第二百十三條：公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。中華民國刑法第二百十六條：行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

臺灣高等法院 臺南分院98年度重上更(四)字第70號

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