臺灣高等法院 臺南分院99年度上易字第279號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 99年度上易字第279號

上訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十九年度易字第一七０號中華民國九十九年三月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十九年度毒偵字第二四０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於八十七年八月二十九日、八十九年八月二十三日，以八十七年度偵字第二四五０號、第二五一八號及八十九年度毒偵緝字第九十八號為不起訴處分確定。詎其仍未戒除毒癮，於前開觀察勒戒執行完畢五年後，又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十八年十二月十四日為警採尿回溯九十六小時內之某時許，在不詳地點，以不詳之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次，嗣經警於九十八年十二月十四日採集其尿液送驗，檢出毒品甲基安非他命陽性反應，始悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪嫌。

二、原審判決意旨略以：

(一)按案件起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第一款定有明文。又毒品危害防制條例第二十條第一項至第三項規定：「初犯第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，期間不得逾二月」、「觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾一年。」、「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定」，準此，毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。亦即五年期間之計算，係指相鄰之前後二次施用毒品時間之間隔而言，非可飛躍自初次起算其五年期間（最高法院九十六年度台非字第三十二號判決意旨參照），故行為人倘因施用毒品案件，業經前述行政處遇療程執行完畢並予釋放後，五年內再犯施用毒品之罪者，或其施用毒品之時間在前開行政處遇療程執行完畢釋放五年以後，惟五年內已經再犯，被依法追訴處罰者，檢察官始得依法起訴，此為該條例第十條施用毒品罪之法定訴追要件。

(二)經查，被告前於八十七、八十九年間因施用毒品案件，先後二次經法院裁定令入觀察勒戒處所施以觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣雲林地方法院檢察署

三日，以八十七年度偵字第二四五０號、第二五一八號及八十九年度毒偵緝字第九十八號為不起訴處分確定等情，有臺灣雲林地方法院檢察署檢察官八十七年度偵字第二四五０號、第二五一八號及八十九年度毒偵緝字第九十八號不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可稽。本件公訴意旨所指被告施用第二級毒品之犯罪時間為「九十八年十二月十四日為警採尿之時起回溯九十六小時內之某時」，自被告前次觀察、勒戒執行完畢釋放後起算，已逾五年，期間並未再犯毒品危害防制條例第十條施用毒品罪，是本件被告所涉施用第二級毒品之犯行，顯屬毒品危害防制條例第二十條第三項所規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪」，依據同條項之規定，應適用同條第一、二項規定，由檢察官聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，尚不得據以起訴論罪。本件檢察官就被告所涉上開施用第一級毒品犯行逕行起訴，揆諸首揭規定意旨及說明，其起訴顯然違背上開法律規定，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決等語。

三、惟查：按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符該法修正之本旨（最高法院九十七年度第五次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告甲○○前因施用毒品案件，由台灣雲林地方法院裁定執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於八十七年八月二十九日，經台灣雲林地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第二四五０號、第二五一八號為不起訴處分確定。復於八十九年間因施用毒品案件，經台灣雲林地方法院裁定執行觀察、勒戒，於八十九年八月二十三日，經該署檢察官以八十九年度毒偵緝字第九十八號為不起訴處分確定，此有被告刑案資料查註紀錄表、上開裁定書、全國施用毒品案件紀錄表附卷可稽。該被告復於九十八年十二月十四日為警採尿回溯九十六小時內之某時許，在不詳地點，以不詳之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次之犯行，此次為被告第三次施用毒品，並非「初犯」或「再犯」，而係「三犯」，揆諸上開說明，已非屬前開所述「初犯」或「五年後再犯」應先經觀察、勒戒或強制戒治程序之二種情形，應依毒品危害防制條例第十條處罰。是以本件被告被訴施用毒品之犯行即與毒品危害防制條例第二十條第三項所定「五年後再犯」之要件有別，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行追訴。原審疏未詳酌上情，遽認本件檢察官起訴被告施用第二級毒品之時間為九十八年十二月十四日為警採尿回溯九十六小時內之某時許，距離前次施用毒品經戒治執行完畢釋放即八十九年八月二十三日，已逾五年，應依毒品危害防制條例第二十條第三項、第一項規定，由檢察官聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，始為適法，因而諭知公訴不受理之判決，於法即有未合。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，為維護被告之審級利益，爰將原判決撤銷，發回原法院更為審理，並不經言詞辯論為之。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項但書、第三百七十二條，判決如主文。