臺灣高等法院 臺南分院99年度重上更(二)字第64號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　 99年度重上更(二)字第64號

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

上訴人即被告

郭建志

選任辯護人

黃溫信 律師

選任辯護人

黃紹文 律師

選任辯護人

徐美玉 律師

上訴人即被告

林秉宏即林盛哲

上訴人即被告

莊宜蓁即莊冠美

上二人共同選任辯護人

蔡進欽 律師

上二人共同選任辯護人

蔡弘琳 律師

上二人共同選任辯護人

蘇正信 律師

被告

高崑祥

選任辯護人

蔡清河 律師

上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣台南地方法院89年度訴字第128號中華民國92年7月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署88年度偵字第14580、7402、7448、第10090號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審（第二次），本院判決如下：

主文

事實

一、郭建志為「上久工程顧問有限公司」（以下稱「上久公司」）負責人，並未取得技師資格，卻仍自民國85年3 月25日起至87年2月間，接受如附表壹編號1至5、7至11所示之「志成砂石行」、「宏基砂石行」、「耿正工程有限公司」（下稱耿正公司）、「興玉工程有限公司」（下稱興玉公司）、「亞力工程有限公司」（下稱亞力公司）、「允泰企業行」、「萬城砂石行」、「晟昱企業行」、「森山行」等土石業者委任，借用土木技師蔡國正名義（俗稱「借牌」，蔡國正業經檢察官不起訴處分確定），辦理上開土石業者向主管機關即臺南縣政府申請辦理土石採取許可時，所須提出之土石採取申請書、計畫書、水土保持計畫書等文件，為從事業務之人。詎郭建志明知依土石採取規則第7條、第10 條及前臺灣省辦理土石採取管理注意事項第13條等規定，土石採取計畫書內預定採取土方數量表（依縱斷面基準線上相鄰之兩個橫斷面，求取平均橫斷面積值，再乘以間距之總和）應按照實測圖覈實計算，竟違反上開規定，或單獨基於概括犯意（如附表壹編號1、2、5、7至10所示），或與耿正公司、興玉公司及亞力公司之實際負責人林秉弘（即林盛哲）及特別助理莊宜蓁（即莊冠美）共同出於行使登載不實文書之概括犯意聯絡（如附表壹編號3、4、11），連續為下列行使業務上登載不實之行為：

㈠郭建志明知如附表壹編號1、2、5、7至10所示之「志成砂石行」、「宏基砂石行」、「允泰企業行」、「萬城砂石行」、「晟昱企業行」、「森山行」等業者所申請之各土石採取場設計案中，各椿與椿間之「距離（即兩處斷面間之距離）」、「斷面積」、「平均斷面積」及「土方量」等數據均屬不實（不實情形詳如附表貳編號1、2、5、7至10所示），竟連續登載於其業務上作成之土石採取計書書內之「土方數量計算表」中，浮報預定申請採取之土方數量，各如附表壹編號1、2、5、7至10所示「（A）－（B）」欄所列之土方數量。再以各該土石業者名義向臺南縣政府申請土石採取許可，獲許可後發給如附表壹編號1、2、5、7至10所示之土石採取許可證，足以影響臺南縣政府及經濟部礦物審查土石採取計畫書之正確性。

㈡郭建志接受如附表壹編號3、4、11所示之耿正公司、興玉公司、亞力公司實際負責人林秉弘之委託，以每申請案新臺幣150 萬元之酬金，辦理上開公司向臺南縣政府申請土石採取許可申請。林秉弘、莊宜蓁因已承接大量土方訂單，且已繳交高額之履約保證金，為避免無法如期出土，造成違約，遭沒收保證金，乃要求郭建志在最短時間內取得最多土方量之土石採取許可。郭建志乃建議規避環境影響評估，採小面積、多家公司之方式，以符合林秉弘「大量、快速」之需求。郭建志、林秉弘及莊宜蓁乃出於共同行使業務上登載不實之概括犯意聯絡，由郭建志於耿正公司及興玉公司所申請之各土石採取場設計案中，連續於85年3月間至同年8月間，虛偽登載各椿與椿間之「距離（即兩處斷面間之距離）」、「斷面積」、「平均斷面積」及「土方量」等不實數據（不實情形詳如附表貳編號3、4所示）於其業務上作成之土石採取計書書內之「土方數量計算表」中，浮報預定申請採取之土方數量，各如附表壹編號3、4所示「（A）－（B）」欄所列之土方數量。又郭建志明知如附表壹編號11所示「亞力公司」所申請之土石採取場，依據各椿與椿間之「距離」、「斷面積」、「平均斷面積」核算出之「土方量」加總後之「土方總量」僅524,347立方公尺，竟於85年8月間，在其業務上作成之土石採取計書書內之「土方數量計算表」總計欄內虛偽記載為1,523,347立方公尺，浮報土方數量999,000立方公尺。再以各該土石業者名義向臺南縣政府申請土石採取許可，獲許可後發給如附表壹編號3、4、11所示之土石採取許可證，足以影響臺南縣政府及經濟部礦物審查土石採取計畫書之正確性。

二、案經法務部調查局臺南市調查站移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、審判範圍部分（即被告郭建志被訴幫助謝榮南收受賄賂罪部分）：

一、公訴意旨略以：謝榮南係台南縣政府農業局水土保持課技士，係依據法令從事公務之人員。民國84年間南二高工程興建及台南科學園區、科工區填土整地工程之籌建，亟需龐大數量之土石方，謝榮南負責土方業者申請於台南縣境內山坡地申請土石採取證之審核及違法取締業務，利用其主管土石採取業務，核可土石採取許可證及開工證明之機會，透過郭建志向業者索取賄款，業者不從則刁難不予核可，郭建志亦因此管道而能大量攬取台南縣大部分之土石採取生意大部分之設計申請土石採取案件之業務，自84年迄今，臺南縣政府水保課所核准小面積土石採取場55場，被告郭建志申請17處土場（起訴書第2、3頁）。謝榮南透過郭建志向森山行的承接人林啟鐘索賄30萬元、向允泰砂石行索賄30萬元（由被告郭建志交付賄款）、向晟昱企業行實際負責人戴文傳索賄55萬元。因認被告郭建志涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5 款幫助違背職務收受賄賂罪及同條例第5條第1項第3 款對於職務上之行為收受賄賂罪嫌云云。

二、被告郭建志被訴幫助公務員職務上行為收受賄賂罪部分：查被告郭建志被訴幫助謝榮南向森山行的承接人林啟鐘索賄30萬元、向允泰砂石行索賄30萬元（由被告郭建志交付賄款）、向晟昱企業行實際負責人戴文傳索賄55萬元等涉嫌違反貪污治罪條例第5條第1項第3 款「不違背職務」收受賄賂罪部分，業據本院上訴審以92年度上訴字第1096號判決被告郭建志此部分無罪確定（最高法院95年度台上字第5802號判決書第2頁），不在本院審理範圍，合先敘明。

三、次按，犯罪是否已經起訴，而為法院應予審判之事項，應以起訴書事實欄記載之犯罪事實為準，而非以起訴書所引法條或罪名為依據。又刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴及審判之範圍，並兼顧被告防禦權之行使，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪構成要件之基本事實，具體記載，並足據以與其他犯罪事實區分，始克當之（最高法院92年度台上字第60號、94年度台上字第1397號判決意旨參照）。查本件起訴書「證據並所犯法條欄」固記載被告郭建志涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5 款之違背職務收受賄賂罪嫌。惟細譯本件起訴書犯罪事實欄關於被告郭建志部分幫助收受賄賂罪部分之記載，除上開「謝榮南透過郭建志向森山行的承接人林啟鐘索賄30萬元、向允泰砂石行索賄30萬元（由被告郭建志交付賄款）、向晟昱企業行實際負責人戴文傳索賄55萬元」等幫助謝榮南關於職務上收受賄賂部分之事實外，餘並無隻字片語提及被告郭建志幫助謝榮南有何違背職務上收受賄賂部分之事實。而起訴書犯罪事實欄起訴謝榮南違背職務上收受賄賂部分之事實，乃指謝榮南收受林秉弘、莊宜蓁賄款122 餘萬元。依此部分犯罪事實欄之記載：「三、謝榮南收受賄賂部分：⑴耿正公司、興玉公司、亞力公司部分：②於85年間該土場申請作業審核期間，謝榮南即假藉以資助他人競選購買茶葉、縣議員楊登山索賄及借貸關係等名目，先後向林盛哲要求12萬元、30萬元及160萬元，合計202萬元之款項。林、莊二人為答謝謝榮南從中協助上述3 家土場順利取得土石採取許可證，先後以現金12萬元、30萬元合計42萬元作為回饋。另86年間，耿正、興玉公司土場之聯外道路開採以及砂石車經過附近村落引起居民抗議事件，事後經協調平息後，謝榮南於86年10月間在台南縣下營鄉大屯村62號舊宅向林盛哲、莊冠美要求賄賂，要求每立方2 塊錢之回饋，當時該3家土場所核准土方數量共為3,697,947立方，以每立方2元計，謝榮南即向林、莊二人要求7,395,894元之賄賂。唯為林盛哲與莊冠美所拒絕。繼於87年11月間，因台南市調查站調查供應台南市和順寮工程土方，至台南縣各採土場勘驗，林盛哲與莊冠美為擺平其事，先後提供30萬元、30餘萬元及20萬元共計80餘萬元予謝榮南」等語。僅起訴謝榮南，而不及於郭建志。參照起訴書證據並所犯法條欄關於檢察官認定謝榮南透過郭建志索賄之記載：「綜上，謝榮南索賄情節，均透過郭建志索賄，金額或為30萬元，或較早為20萬元，收賄時間或在核發土石採取許可證之時，或在核發開工證明之時，郭建志均知悉必有此筆賄款，並利用該管道以使設計案過關，而能大量招攬生意，是謝榮南收賄，郭建志於7月14日調查站訊問時供稱『據我所承攬之17 個土石採取申請案中，晟昱在台南縣白河關仔嶺段、糞箕湖段等2 土場，及允泰砂石行在左鎮○○段土場，在申請業務時謝榮南有透過我向業者索賄，餘14個土場之業者因與謝榮南熟悉，有無被謝榮南索賄，我並不知情』等語。是郭建志幫助收賄之犯行亦堪認定」（起訴書第23頁）。無論謝榮南透過郭建志向業者索賄之金額，有「較早之20萬元、較後之30萬元」區分；索賄時間，則在「核發土石採取許可證之時」，或在「核發開工證明之時」；或所指出之證據方法，即郭建志之供詞中提及索賄之「晟昱企業行」或「允泰砂石行」，均為起訴書犯罪事實欄中記載之謝榮南被訴上開職務上收受賄賂罪嫌部分，而與上開起訴書所起訴之謝榮南向林秉弘、莊宜蓁違背職務收受賄賂部分之事實，均不相合。益見檢察官認定謝榮南透過郭建志索賄部分，僅有職務上收受賄賂罪部分，起訴書證據並所犯法條欄關於被告郭建志涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5 款之記載，應係贅引。從而，起訴書既未起訴被告郭建志幫助謝榮南向林秉弘、莊宜蓁違背職務收受賄賂部分之事實，依刑事訴訟法第268 條規定，法院自不得予以審判，先予敘明。

乙、被告郭建志、林秉弘、莊宜蓁有罪部分（共同行使業務登載不實部分）：

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之供述證據，業據檢察官及被告於準備程序時均不爭執證據能力，迄至言詞辯論終結前，亦未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自具有證據能力。另其餘非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。

貳、訊據被告郭建志、林秉弘及莊宜蓁均否認有何行使業務登載不實之犯行：

一、被告郭建志辯稱：

㈠我不是土木技師，只是借用蔡國正的牌照執行務業，我因申請土石採取案件被退件多次，抽換變更計畫書所附的設計圖，但土方數量計算表沒有跟著設計圖更正，所以調查站依我變更後的設計圖核算出來的土方數量跟我原先第一次送審之土石開採計畫書所附計算表土方數量不符。之後我發現數量不符，曾詢問縣政府之承辦人員，開採之土方數量應是依照斷面圖是否開採完畢審核，核准時僅核准我所申請計畫書所載的開採方式，在我的想法計畫書所列的開採數量僅是「供縣政府參考」之用，縣政府土石許可證明上，並沒有記載可採取土方數量，僅記載開採面積、採掘之深度。我為興玉、耿正、亞力公司所申請之土場土方數量，是依照量距法，即依照地籍圖去找出斷面，畫出斷面圖依量距法算出土方數量。我只用方格法計算，當時尚未用電腦，每個人計算的結果均不一樣，我收取費用是按件計算費用的，不是以每件的面積大小去計算，我沒有必要去偽造數量。

㈡我計畫書上所列的開採土方數量，雖然錯誤，但是實際上是依設計圖來開採，我認為計畫書上所列開採土方數量是沒有意義的，而是要依設計圖來施工開採云云。

二、被告林秉弘辯稱：

㈠因為我已經取得供土合約，並且繳交給業者2000多萬的保證金，如果沒有如期供土，我就要負違約責任，我有110 公頃的土地，可以提供5000多萬方的土方，我們要能夠實際採取的數量供工程使用，我沒有浮報的動機，浮報反而對我不利，會讓我受更大的損失，我也沒有要郭建志浮報。

㈡依據當時土石採取規定，如果面積達到5 公頃以上才需要環評，所以郭建志建議我如果不須環評，他可以儘快取得土石採取許可，這也是我給他較高價格的原因之一，我找郭建志在先，之後我從龍崎鄉取得土方來源，約有40多萬方，所以我沒有工期的壓迫，我就不需要再聲請大面積的土場云云。

三、被告莊宜蓁辯稱：我並沒有告訴郭建志要2甲變4甲的事情，我只負責董事長交代的事項，工程的部分我完全不懂云云。

参、本院查：

一、被告郭建志部分：

㈠查郭建志為「上久公司」負責人，並未取得技師資格，卻仍自民國85年3月25日起至87年2月間，接受如附表壹所示之「志成砂石行」、「宏基砂石行」、「耿正公司」、「興玉公司」、「亞力公司」、「允泰企業行」、「萬城砂石行」、「晟昱企業行」、「森山行」等土石業者委任，借用土木技師蔡國正名義辦理上開土石業者向主管機關即臺南縣政府申請辦理土石採取許可業務所須提出之土石採取申請書、計畫書、水土保持計畫書等文件等情，業據被告郭建志供承在卷可按（88年度偵字第7402號偵卷第5、67、282頁、87年度他字第893號偵卷第123頁反面、第143頁反面，原審卷㈠第178頁），並有臺南縣山坡地申請開採統計表在卷（87年度他字第893號偵卷第145頁）及如附表壹所示土石業者之土石採取申請書各1冊扣案可稽（88年度偵字第14580號偵卷第45頁以下）。被告郭建志上開自白核與事實相符，而堪採信。查被告供稱伊為上久公司之負責人，受各該土石業者之委任申請土石採取許可證，乃製作土石採取申請書、水土保持計畫書，並借用土木技師蔡國正名義簽證，提出向主管機關即臺南縣政府申請土石採取許可，自為從事業務之人。被告為申請土石採取許可，所製作之土石採取計書書，則為其業務上作成之文書。

㈡被告郭建志為如附表壹所示（除編號6 外）各該土石業者所製作之土石採取計書書內之「土方數量計算表」所記載之土方總量均有虛增情形：查被告郭建志於調查站供稱：伊係以所開採面積分割為數個剖面，再以等高線圖及每二、三十公尺為單距，求取各點橫斷面積，相鄰兩點之橫斷面積平均值乘以單距即是該兩點之體積，各個剖面間所計算之總體積即為我所計算出土石採取數量等語（87年度他字第893號偵卷第124頁反面）。調查員即依其所供計算方法核算（核算方法如下述），再對照被告郭建志所作成之「土方數量計算表」所記載之土方總量，發現有如附表壹編號1至5、7至11 所示「（A）－（B）」欄所列土方總量之差額。被告郭建志對於上開土方總量差額，亦不否認（本院卷㈡第6頁）。

㈢被告郭建志係以「高估斷面積」方式（如附表壹編號1至5、7至10 所示）；或以在「土方數量計算表」總計欄內虛偽記載土方總量方式（如附表壹編號11），虛增土方總量：

⒈被告郭建志於調查站詢問時供稱：亞力公司實際土石採取數量應為524,347 立方，但我在計畫書內土方數量計算表中填寫1,523,347立方，我浮報999,000立方公尺。耿正公司實際土石採取數量應為460,420 立方，但我在計畫書內土方數量計算表中填寫1,494,320立方，我浮報1,033,900立方公尺。興玉公司實際土石採取數量應為137,848 立方，但我在計畫書內土方數量計算表中填寫680,280立方，我浮報542,432立方公尺等語（87年度他字第893號偵卷第124 頁反面、第125頁）。另於檢察官偵查中供稱：「（問：興玉、耿正及亞力公司這3個土場共浮報250萬方，是何人決定？）我有說山較飽，2甲內約可採40萬方，若4甲左右可採100多萬方。」「（問：你承認在採土計畫書上浮報土方數額？）我承認。」「（問：除興玉、耿正外，另還有7 個採土場有浮報？）是的。」「（問：如何浮報？）在計畫書要完成時，後來是在斷面積高估」等語（88年度偵字第7402號偵卷第276 頁反面、第277頁反面）。查被告郭建志就如附表壹編號1至5、7至10所示各該土石業者上開土石總量差額之原因，業已供承係以「高估斷面積」之方式虛偽作假。另本院更一審就附表壹所示土場計畫書土方數量計算表與調查站核算之土方數量計算表比對排列如附表貳所示，可知被告郭建志係以「偽造」附表貳編號1至5、7至10所示所示各土場申請案之土石採取計畫書所附「土方數量計算表」上「距離」、「斷面積」、「平均斷面積」等各欄數據，進而虛增「土方總量」欄數據。是以，被告郭建志上開關於以「高估斷面積」方式（如附表壹編號1至5、7至10 所示）虛增土方總量之自白，核與事實相符，而堪採信。

⒉至如附表壹編號11「亞力公司」部分，依據被告郭建志製作之「土方數量計算表」所列「距離」、「斷面積」、「平均斷面積」等各欄數據複核結果，固無高估情形，惟依其所計算各斷面之土方量加總結果（A-A剖面250,962.5立方公尺，B-B 剖面162,385立方公尺，右基線111,000立方公尺），應為524,347.5立方公尺，惟土方量總計欄卻記載為1,523,347.5 立方公尺，虛增土方總量達999,000立方公尺等情，有亞力公司土石採取計畫書所附土方數量計算表在卷可憑（87年度他字第893號偵卷第140頁）。足認被告郭建志關於亞力公司部分，係以在「土方數量計算表」總計欄內虛偽記載土方總量方式，虛增土方總量。

㈣土石採取計書書內之「土方數量計算表」所記載之土方總量，非但依法律規定應覈實計算，以供主管機關審查，且於土石市場交易上乃交易計價之標的，具有重要性：

⒈法律上關於預定採取土石土方數量之規定：

⑴按申請採取土石應具土石採取計畫書圖向當地縣市政府申請；土石採取計畫書圖應包括採取土石種類及「數量」；縣市政府對於採取土石之申請，應就其提出之各項書件圖說審查。土石採取申請人附具之採取計畫書「預定採取數量表」，應按照實測圖計算可採量及計畫採取時間，縣市政府則依據業者所附圖說加以核對後，按其設備採取能力、可採量等核定許可面積、採取深度及採取期限，其最大面積及期限，不得超過土石採取規則第15條及第16條之規定，土石採取規則第6條第1項第4款、第7條第5款、第10 條及前臺灣省辦理土石採取管理注意事項第13條第1 款分別定有明文。依上開規定，土石採取計畫書圖內應附具「預定採取數量表」，該數量表應依實測圖計算，並為縣市政府審查之項目。縣市政府核定許可面積、採取深度及採取期限，乃依土石採取申請人之設備採取能力及可採量據以核定。

⑵復按，水土保持之處理與維護在中央主管機關指定規模以上者，應由依法登記執業之水土保持技師、相關專業技師或聘有上列專業技師之工程顧問機構規劃、設計及監造，水土保持法（83年5月27日公布）第6條定有明文。另依水土保持法施行細則第4條第3項第2 款規定，於山坡地或森林區內從事採取土石，其土石方在五千立方公尺以上之開發、經營或使用行為，為水土保持法第6 條所定水土保持之處理與維護在中央主管機關指定規模以上者。故預計採取之土方數量更為主管機關審查水土保持計畫時，決定是否應由專業技師調查、規劃、設計及監造之重要依據。

⑶又主管機關核定土石採取計畫後，土石採取人依土石採取規則第34條之規定，應按月將產銷數量表申報縣市政府層報中央主管機關。主管機關於必要時，得派員調查該產銷情形。倘違反上開規定，未按月申報產銷數量表，或不依核定之採取計畫採取土石者，並得依同規則第36條第1、4款規定，通知限期改善或收回土石採取許可證，停止其採取之處分。故土石採取計書書內之「土方數量計算表」所記載之土方總量經核定後，主管機關即依土石採取人按月申報之產銷數量表管控，倘未按月申報或產銷數量逾原先核定之土方總量者，主管機關即可依法為限期改善等行政處分。另依郭建志監聽譯文資料顯示：謝榮南於87年11月30日11時20分撥打電話予郭建志，稱：「時間排好，組長要你準備資料，興玉、景正、亞力排12月9 日，一定要依第30幾條規定已開採土石資料、你寫下來，且切結給那一個工程，已開採數量資料」等語。郭建志隨即於同日11時23分撥打電話予莊宜蓁，稱：「我們排在12月9 日，準備已開採土石數量及給那個公司使用。」莊宜蓁答稱：「好，我準備」（88 年度偵字第14580號偵卷第44-9頁）。則謝榮南既於主管機關前往檢查之前，通知郭建志準備「切結」各公司已開採之土方數量、供應何工程使用等資料，亦徵土方預定開採數量，乃主管機關管控土石採取人是否超挖之重要依據。

⑷綜上所述，土石採取計書書內之「土方數量計算表」既為主管機關核定土石採取許可面積、採取深度、採取期限等土石採取許可；管控土石採取人是否超挖及決定水土保持計畫是否應由專業技師調查、規劃、設計及監造之重要依據。倘有虛偽不實，自足影響主管機關審查土石採取計畫申請之正確性。被告郭建志選任辯護人為被告辯稱：上開規定預定採取土方量，係縣市政府按其設備計劃採取能力，而核定工期之用途，以符合土石採取規則第7條第4款「採取方法及設備」及第5 款「採取期間」之需求。開工後之採取期間，如預定採取量發現有錯估時，可依據土石採取規則第24條及第16條規定，辦理變更修正或工期展延，並敘明理由，報請縣市政府核准，以利符合實際及工務處理程序。故上列二條法令均與業者開工實際挖土量無關云云。惟預定採取土方數量，既影響縣市政府核定許可面積、採取深度及採取期限，亦為選任辯護人所不否認。至土石採取人於取得土石採取許可證後，如有變更土石採取計畫，依土石採取規則第24條第3 項規定，應報請縣市政府核准。違反第24條第3 項規定，依同規則第36條第1 款規定，縣市政府得視情節輕重，通知土石採取人限期改善或予一個月以上六個月以下收回土石採取許可證，停止其採取之處分。足見所謂變更土石採取計畫應報請縣市政府核准之規定，乃指土石採取人依原本核定之採取計畫進行開採後，發現第7 條所定之各項採取計畫有變更必要時，應依變更程序辦理變更。在未辦理變更前，倘擅自變更原核定之開採計畫採取土石，主管機關即得為限期改善、收回土石採取許可證等處分。對照同規則第37條第1項第7款規定：「以違法或虛偽陳報取得土石採取許可證者，由縣市政府撤銷其土石採取許可證。」顯見變更土石採取計畫，乃非以違法或虛偽陳報取得土石採取許可證者，始得為之。而「預定採取數量表」，依規定本應依實測圖覈實計算，倘違背上開規定，或虛偽登載不實數據，而取得土石採取許可證者，主管機關應依上開規定撤銷之，自不得再依變更程序辦理變更。以土石採取計畫中之「預定採取數量表」為例，該數量表本應依實測圖計算，經核定後，倘因實際開採後，發覺實測圖有誤，而有變更「預定採取數量表」之必要時，自得敘明理由辦理變更。惟實測圖倘無錯誤，「預定採取數量表」所登載之各項數據並非依據實測圖覈實計算而來，則土石採取許可證乃因違法（未依實測圖覈實計算）或虛偽陳報（數據）而取得，自非得以變更方式補正其違法。選任辯護人以土石採取人於發現土石採取量有錯估時，得辦理變更，故上開規定與實際採土量無關云云，並非適法之見解，不足據為有利於被告之認定依據。

⒉土方數量表在土石交易市場上具有重要性：

⑴證人管裕華於台南市調查站詢問時陳稱：「台南市○○○區段徵收公共工程之競標，當時投標資格除甲級營造廠外，尚須持有土方三百三十萬立方來源證明」等語（87年他字第893號卷第165-166頁）。另大可企業行與李文旗所簽訂之合作協議書第1、2條亦約定：「甲方（即大可企業行）向臺南縣政府所申請該工程土石採取數量為設計立方米共301,000 立方米．．．」「乙方同意（即李文旗）同意該工程單價訂為每立方米土石新台幣26 元支付甲方，總計共7,826,000元」等語，此有大可企業行與李文旗於87年10月2 日所簽訂之合作協議書在卷可稽（87年他字第893號卷第170頁）。自足認土石採取計書書內之「土方數量計算表」所記載之土方總量，乃市場交易計價之標的，自具有其重要性。

⑵再以本案而言，如附表壹編號3 耿正公司「土方數量計算表」記載之土方總量為1,494,320 立方公尺，該公司向交通部台灣區國道新建工程局第四區工程處南二高C369Z 標申報之土方數量即為1,494,320立方公尺，在88年8月31日前已取土施做數量已達1,212,208立方公尺；另如附表壹編號4興玉公司「土方數量計算表」記載之土方總量為680,280 立方公尺，該公司向臺南市政府臺南市和順寮農場區段徵收公共工程標案在88年3月23日前所申報之土方數量即為680,280立方公尺，該土方數量並經公證等情，分別有交通部台灣區國道新建工程局第四區工程處88年10月8日國工488南字第6705號函及臺南市政府88年9月28日88南市工土字第13206號函可稽（外放卷證），益足證明土方數量計算表所記載之土方總量，具有市場交易之重要性。被告郭建志辯稱：臺南縣政府對於土石之開採僅查核業者是否依設計圖開採，計畫書上所列土石數量僅供參考，並無意義。又土場常受古蹟、遺址、地形等限制，實際開採的數量與計畫書所載土石數量縱有不一致之情形，並非違法云云，不足採信。另選任辯護人為被告辯稱市場交易均以實際所支付之土方量為計算買賣價款依據，而非以土石採取計畫書所載之土方數量為計費標準云云，忽略土石採取計畫書所載之土方數量可供投標之資格證明，與上開客觀事實有悖，亦不足據為被告有利之認定依據。

㈤被告郭建志虛增土方總量，目的在尋求主管機關核准更多之土石採取數量；經主管機關核准後，該虛增之土石採取數量，可使業者在市場上交易，獲取更多之交易金額獲利：

⒈有關山坡地土方估算方法，固有坐標法、切割法、求積儀法、平均斷面法、菱柱體法、地形等高線計算法等（原審卷㈠第283 頁尹鍾奇著實用平面測量學；第173、356頁高雄土木技師公會函）。山坡地之土方數量依上開方法求得之值，均為實際情況之近似值，各方法之間亦互為值差極小之近似值，而非絕對值。其原因在於上述各種方法中，經劃分為計算依據之各單元中，其任何兩點或兩面間之實際地盤線恆非絕對之直線，故上述各法所得之值無法相等，惟其「差異值均甚小」。另山坡地土方量之估算，採何種方法較精確，應視估算場址而定，或將兩方法以上併用取平均值亦可，有高雄市土木技師公會89年5月18日（89）高市土技鑑字第0253 號、90年6月15日（90）高市土技字第0263號函各一份在卷（原審卷㈠第173、356頁）可佐。故山坡地土方數量計算所求得之數據，雖係似近值，但其差異甚微，並非漫無邊際。證人即臺南縣政府土石採取課課長陳志誠於原審審理時固證稱：「計算土方數量時，因計算方法的不同會有差異，這只是一種參考值而已。」惟亦同時證稱：「依斷面積法或方格法計算可採取的土方數量都會產生誤差，但誤差要在合理的範圍內，至於合理範圍很難判斷，因為牽涉到開採的角度。也就是說不能夠說很離譜」等語（原審卷㈠第343 頁），益足徵之。

⒉檢察官於偵查中指揮調查站依照被告郭建志向臺南縣政府所提出如附表壹所示土石採取申請案所附之土石採取計晝書中之設計圖及橫斷面圖暨其上之座標，核算計畫書上所附「土方數量計算表」上之「距離（椿與椿間之距離）」「斷面積」、「平均斷面積」、「土方量（立方公尺）」之數據是否正確，其核算的過程為：①影印各橫斷面圖。②將方格紙套於橫斷面曲線各點座標。③利用電腦AUTOCAD R14 應用軟體，輸入各點座標，得出各橫斷面積值。④以目前臺灣地區常用以計算土方之方法「平均斷面積法」計算可挖取土方之數量，其計算方式為將相鄰兩斷面之平均面積乘以兩斷面間之距離，即為相鄰斷面間之近似土方，再將該土方相加即得總土方數量（見扣案附件浮報土方數量表28冊上各冊第1 頁之說明）。經核算結果差異甚大，甚至有浮報土石數量一倍以上者，例如附表壹編號4、5、8、11 所示土場之申請案，附表壹所示其餘之申請案計畫書上所記載之數量，與核算結果亦有相當幅度之差距，「顯非誤算」或因所「採用計算方法」不同，所造成之誤差。

⒊又被告郭建志向臺南縣政府所提出如附表壹編號1至5、7 至11所示各該土石業者之土石採取申請案所附之土石採取計畫書中之設計圖及橫斷面圖、等高線圖暨其上之座標，為被告依該土石採取場之地形、面積、等高線等資料繪製而成，係固定不變者，衡情任何具有土木、建築專業之人，依該設計圖及橫斷面圖暨其上之座標，以上所揭坐標法、切割法、求積儀法、平均斷面法、菱柱體法等相同方法，計算其土方數量，所得「斷面積」、「平均斷面積」、「立方公尺」，應不致有太大岐異，蓋因其計算所憑之基礎相同也。調查站以相同於被告所使用之資料、計算方法複核結果，附表壹編號3、11 所示之申請案，所得之土方數量與申請書所載之土方量，竟均相差高達百萬餘立方公尺，顯非誤算或可容許之近似值，其刻意浮報，甚為明顯。另本院更一審就如附表壹編號1至5、7至10 所示各土石採取場計畫書土方數量計算表與偵查中調查站核算之土方數量計算表，比對排列如附表貳所示，可知被告郭建志係以「偽造」附表貳所示各土石採取場申請案之土石採取計畫書所附「土方數量計算表」上「距離」、「斷面積」、「平均斷面積」欄各數據，進而浮報「土方總量」欄之數據，以讓「總土方數量達到其所預期」之數量，其登載不實之情形，如附表貳所示逐項排列比對各土場計畫書所列距離、斷面積、平均斷面積、立方公尺、總土方數量與核算結果，出入甚大；另附表壹編號11（亞力公司）部份，則係在「土方數量計算表」總計欄內虛偽記載土方總量，亦如上述，可見土石採取計畫書所附「土方數量計算表」上開記載確係不實。

⒋證人即參與審核申請採取土石各土場計畫書之臺南縣水土保持課技士邱家鴻於調查站證稱：「（問：《提示臺南縣白河鎮糞箕湖木屐寮段641-1 號土石採取計畫書》該計畫書內所申請土方開採數量367,219 立方公尺與本站以座標法所算出方數量172,473.8立方公尺，多出了194,745.2立方公尺達一倍之多，你作何解釋？）經我當場初步概算所計算出之數字（橫斷面積）與貴站所算出之數字較為接近，該計畫書內各橫斷面積確實較實際數字多出很多，由於『當初我未予核算』，造成如此大之差距，我無法解釋」等語（88年度偵字第14580號偵卷第69 頁）。證人邱家鴻於本院上訴審亦證稱：調查員問什麼我都照實回答，筆錄應該沒問題等語（本院上訴審卷㈢第154 頁）。足認申請案計畫書上所記載之數量，確與實際不符，僅因承辦人員未予核算而未發現。

⒌查被告郭建志於調查站詢問時供稱：亞力公司實際土石採取數量應為524,347 立方，但我在計畫書內土方數量計算表中填寫1,523,347立方，我浮報999,000立方公尺。耿正公司實際土石採取數量應為460,420 立方，但我在計畫書內土方數量計算表中填寫1,494,320立方，我浮報1,033,900立方公尺。興玉公司實際土石採取數量應為137,848 立方，但我在計畫書內土方數量計算表中填寫680,280立方，我浮報542,432立方公尺等語（87年度他字第893號偵卷第124頁反面、第125 頁）。另亦供稱：「（問：林盛哲委託你申請之耿正、興玉、亞力3家公司土石採取，合計浮報2,554,276立方，你作何解釋？）我確未依據送審之土石採取計畫書圖所設計之數量填寫，而是將整座山的土方量計算充作可採取之數量，我承認浮報上述3個土場合計2,554,276立方之土方。」「（問：依據你在土石採取計畫書之剖面圖設計開採高程內採取土石，其數量即為土方開採數量，為何將開採高程以外整座山之土方量混充浮報？）我以整座山的土方總量填寫充做採取土石數量，目的是為了申請核准多一些數量」（88年度偵字第7402號偵卷第281-282 頁）。另於檢察官偵查中亦供稱：「（問：興玉、耿正及亞力公司這3個土場共浮報250萬方，是何人決定？）我有說山較飽，2甲內約可採40萬方，若4甲左右可採100 多萬方。」「（問：你承認在採土計畫書上浮報土方數額？）我承認。」「（問：除興玉、耿正外，另還有7 個採土場有浮報？）是的。」「（問：如何浮報？）在計畫書要完成時，後來是在斷面積高估」等語（88年度偵字第7402號偵卷第276頁反面、第277頁反面）。核被告郭建志已供承以高估斷面積之方式，浮報土石數量，其目的乃在尋求主管機關核准更多之土石採取數量。

⒍復查，依被告郭建志所製作如附表壹編號3 所示耿正公司「土方數量計算表」記載之土方總量為1,494,320 立方公尺；另如附表壹編號4 興玉公司「土方數量計算表」記載之土方總量為680,280 立方公尺，業如上述。經本院整理統計耿正公司及興玉公司出土予各需土標案結果，其中耿正公司（即龍崎鄉○○段1000-11地號）在88年8月31日前，合約土方數量總計為3,217,357立方公尺，實際出土數量總計達1,416,105立方公尺；另興玉公司合約土方數量總計為1,460,280 立方公尺，實際出土數量總計則為186,462 立方公尺（詳如附表参所示）。換言之，僅依被告郭建志所製作之土石採取計書書內之「土方數量計算表」，耿正公司可簽訂之合約供土數量即可從1,494,320立方公尺暴增至3,217,357立方公尺，實際出土數量總計1,416,105 立方公尺，亦已逼近原申請核准之1,494,320 立方公尺；而興玉公司簽訂之合約供土數量則從680,280立方公尺暴增至1,460,280立方公尺；實際出土數量雖尚未達郭建志原先在「土方數量計算表」記載之680,280立方公尺，惟亦已逾實際可採土石數量142,786.1立方公尺。準此，倘被告郭建志依法律規定覈實計算土石採取計書書內之「土方數量計算表」所記載之土方總量，耿正公司或興玉公司於參與各需土標案投標時，因資格不符，即無從得標，亦無從供應遠逾實際可開採土石量之土方。而如附表壹編號1至5、7至11 所示各該土石業者之申請案土石採取計書書內之「土方數量計算表」，依任何具有土木、建築專業之人，依各該設計圖及橫斷面圖暨其上之座標等相同之數據，以相同方法計算結果，其所得土方數量應不致有太大岐異。惟被告郭建志記載之土方數量竟與實際核算結果有相當幅度之差距，該差距顯非誤算或因所採用計算方法不同所致，亦如上述。被告郭建志既開設上久工程顧問公司接受委託申請土石採取許可業務；各該申請案所附圖面，亦均為被告實際測量、計算所得，為被告郭建志所供在卷可按（88年度偵字第7402號偵卷第67頁反面；本院上訴審卷㈣第28、32頁；本院更一審卷第㈡第289、290頁）。則其依據實際測量所得數據，自無可能於「土方數量計算表」中誤載「距離」、「斷面積」、「平均斷面積」及「土方總量」等各欄數據，且因誤載結果而均同致數據高估、土方總量虛增之結果。則其高估數據、虛增土方總量之目的，顯係為尋求主管機關核准更多之土石採取數量；經主管機關核准後，該虛增之土石採取數量，可使業者在市場上交易，獲取更多之交易金額獲利自明。

⒎被告郭建志固辯稱上開土方總量虛增之情形，乃因遭主管機關退件後，因抽換設計圖但未隨同更正土方數量計算表所致；另亞力公司部分乃係誤算所致云云，均非足採：

⑴被告辯稱伊因申請案遭退件，乃抽換設計圖，而未隨同更正「土方數量計算表」云云，惟經查閱扣案之臺南縣政府如附表壹編號1至5、7至11 所示各該土石業者之土石採取案全案卷宗，並未發現有臺南縣政府退件要求補正之公文，被告辯稱因遭退件而有抽換設計圖情事，是否屬實，已非無疑。更何況經查閱上開申請全案卷宗，除興玉公司外，其餘土石採取計畫書內所附之「表1 土方數量計算表」與附圖「土方數量計算表圖」（全版藍圖）對照結果，數據上並無二致。倘被告確因遭主管機關退件，而修正設計圖（即申請卷宗內之附圖「土方數量計算表圖」），未隨同更正土石採取計畫書內之「表1 土方數量計算表」乙節可採，則兩者之數據應有所不同，始符常理。惟經比對書圖結果，兩者數據既無不同，顯見被告上開辯詞，應非可採。至興玉公司部分，經核對申請案所附各基點剖面藍圖與原附於土石採取計書書內之各剖面圖結果，固有不符。惟被告既明知各基點剖面藍圖已有修正，竟未隨同更新土石採取計書書內之剖面圖及「土方數量計算表」，致興玉公司實際上可有高達537,493.9 立方公尺差距之土方總量可反覆參與標案投標（興玉公司簽訂之合約供土數量高達1,460,280 立方公尺，已如上述）。參以，被告虛增土方總量之目的，乃在使業者在市場上交易，獲取更多之交易金額獲利，亦足證被告顯非因單純之作業疏失所致。被告上開辯詞，不足採信。

⑵又被告郭建志辯稱：如附表壹編號11「亞力公司」之土方總量虛增乃因誤算所致云云。經查，亞力公司土石採取計畫書內所附之「表1 土方數量計算表」，其中「左基線」至「A-A剖面」之土方數記載為250,962.5 立方公尺；「A-A剖面」至「B-B剖面」之土方數記載為162,385.0 立方公尺；「B-B剖面」至「右基線」之土方數記載為111,000.0 立方公尺，有該公司土石採取計書書內之「土方數量計算表」在卷可稽（87年度他字第893號偵卷第140頁）。倘依被告郭建志所辯，伊係誤「B-B剖面」至「右基線」之土方數「111,000.0」立方公尺為「1,110,000 」立方公尺，再加總其餘之土方數250,962.5立方公尺（左基線至A-A剖面）；162,385.0 立方公尺（A-A剖面至B-B剖面），結果為1,523,347.5 立方公尺，固與土方量總計欄記載1,523,347.5 立方公尺相符，似可認為被告郭建志乃誤算所致。惟被告郭建志所謂「誤算」，是否因其粗疏或故意所致，尚非可單憑數據上之計算判斷。查被告郭建志於調查站詢問及檢察官訊問時均一致供稱：「莊玉敬（即莊宜蓁、莊冠美）在我設計土方量初稿時，表示二甲多土地只能申請採取土石四十多萬，若四甲多土地是否可申請到一百多萬方。我告以會想辦法多申請一些，故在送件時在土方數量計算表中浮報作假」等語（87年度他字第893號偵卷第125頁反面、148 頁）。再參酌前述被告郭建志虛增土方總量目的，乃在圖使業者在市場上交易，獲取更多之交易金額獲利。亞力公司亦確因被告虛增土方總量結果，提供亦慶營造有限公司承包臺南市政府工務局「台南市和順寮農場區段徵收公共工程」標案土方1,500,000 立方公尺（尚未出土），該土方數量並經臺灣臺南地方法院公證處以87年度認字第44419號、44373號認證書認證等情，亦有臺南市政府88年9月28日八八南市工土字第132068 號函及所附臺南市「台南市和順寮農場區段徵收公共工程」土石料開採情形說明1 份可憑（外放卷證）。倘非被告郭建志故為虛增土方總量，以亞力公司原本可開採之土方量僅524,347 立方公尺，自無從與亦慶公司簽訂供土合約數量高達1,500,000 之鉅。被告郭建志此部分之辯解，亦不足採信。

二、被告林秉弘及莊宜蓁部分：

㈠耿正公司、興玉公司實際開採地點與其經核准開採地點是否不符，固有不明：

⒈查耿正公司經申請核准採取土石區所在地為臺南縣龍崎段崎頂段1000-11地號土地，土地面積為71.9504公頃，核准採取土石區面積為3.9786公頃；至興玉公司經申請核准採取土石區所在地為臺南縣龍崎段崎頂段1000-8地號土地，土地面積及核准採取土石區面積則均為1.9395公頃等情，有耿正公司及興玉公司土石採取登記證及土地登記簿謄本附於扣案土石採取申請全案卷證內可稽。

⒉順發測量公司所製作如本判決附件測量圖，關於採取土石現場所在「位置」是否確如附圖所示，有測量方法不正確之瑕疵：

⑴查檢察官於88年8 月25日會同臺南縣政府、前臺灣省政府礦務局、臺南市調查站及順發測量公司前往現場勘驗測量，依勘驗筆錄記載：「一、率員就現場實際開挖邊緣，延（沿）路測量開挖點、訂坐標，旗幟外範圍確有大面積超挖（耿正部分）。二、率員就現場實際開挖邊緣，延（沿）路測量開挖點、訂坐標，旗幟外範圍確有大面積超挖約一倍（興玉部分）。三、興玉部分的西南、西北有大面積超挖，入口東側山壁有盜挖，造成崩塌，入口西側留下75度山壁，高25公尺」等語（88年度偵字第10090 號偵卷第45頁）。順發測量公司乃依檢察官囑託，製有如附件測量圖可稽（88年度偵字第10090號偵卷第252頁）。依順發公司測量結果，起訴書爰認耿正公司申請土石開採地點位於龍崎鄉○○段1000-11 地號土地西面（按即附圖G 位置），卻偽立界樁於該地號土地之東北面（按即附圖B、C、D、E、F 位置）；另興玉公司申採土石開採地點位於龍崎鄉崎頂1000-8地號土地，卻偽立界樁於崎頂段1000-11 地號土地西面，即原耿正申請之位置（按即附圖G位置）。

⑵惟順發測量公司固實際到場依據土石採取現況情形進行測量，惟測量完畢之後，該土石採取現場，究係坐落於何地號土地之上？仍須依據地籍圖及測量控制點以憑決定。查證人即順發測量公司潘慶順於原審證稱：當時我們公司是會同檢察官到現場並依檢察官指揮進行測量，我們只做現況圖，並不是作地籍圖；亦即我們是依檢察官指定的地點施測，繪製現況圖，再依據檢察官提供的三千分之一地籍圖套繪。我們測量前並沒有先找出地籍圖上的三角點作為測量基準，我們是依現況測繪，再依照檢察官提供的土場採土申請計畫書上的採土場所在位置地籍圖去套繪等語（原審卷㈡第236、237頁）。換言之，順發測量公司所製作之測量圖，乃依土石採取現場之現況進行測量後，再套繪檢察官提供之「土石採取申請書」所附之「比例尺三千分之一」地籍圖繪製而成，並未先申請地政機關核發正確比例之地籍圖謄本，再依地籍圖上之測量基準點（三角點）做為測量之控制點，再進行土石採取現場位址之測量。經查對耿正公司土石申請案全卷，耿正公司當初提出申請所附之地籍圖，實係「影印」之地籍圖，其上亦無任何比例尺三千分之一之標示，並非地政事務所正式出具之地籍圖謄本。另查對興玉公司土石申請案全卷，興玉公司當初提出申請所附之地籍圖，則係地政事務所正式出具之比例尺一千二百分之一地籍圖謄本。對照順發測量公司測量圖所標示之位址，係以臺南縣龍崎鄉○○段1000-11 地號土地為主，且在測量圖比例尺標示下方註記有：「興玉因不在此範圍內」等字樣，顯見如附件順發測量公司之測量圖並未套用興玉公司當初提出土石採取申請時所附，由地政事務所正式出具之比例尺一千二百分之一地籍圖謄本，而係套用耿正公司申請土石採取時所附之臺南縣龍崎鄉○○段1000-11 地號土地之「影印」地籍圖。準此，順發測量公司根據「無比例尺標示」之「影印」地籍圖進行套繪耿正公司採土現場之位址，並未先申請地政機關核發正確比例之地籍圖謄本，再依「地籍圖上之測量基準點」找到「實地」之三角點做為測量控制點，則其所繪製之採土現場現況圖之位址，是否確如其測量圖所示，已非無疑。證人即臺南縣歸仁地政事務所測量員張明耀於原審即證稱：「我們依據地籍圖上測量的三角點（位在1000-11 地號土地上），這個三角點是位在附近山區，我們在實施測量時，要先找到這個三角點，再依據這個三角點來控制整個測量的業務。」「依我的瞭解，順發公司所提供的資料，在我們地政機關並沒有這種三千分之一比例尺的地籍圖存在」等語（原審卷㈡第236、237頁）。益足證順發測量公司所製作之測量圖關於耿正公司實際採土現場所在位置之標示，應非正確。

⑶再者，原審於91年4月12 日會同檢察官、被告郭建志、林秉弘、順發測量公司岩來成及臺南縣歸仁地政事務所測量人員到場勘驗，囑岩來成向地政事務所進行指界，再由地政事務所進行複測（勘驗筆錄見原審卷㈡第130 頁）。嗣岩來成迄未向地政事務所指界，原審乃傳喚岩來成及順發測量公司負責人潘慶順於91年8月28 日到庭，一致證稱：因現場歷時已久，地形也變了，雜草叢生，找不到原來界址等語（原審卷㈡第186頁）。原審法官於92年1月14日再度會同被告郭建志、林秉弘、順發測量公司潘慶順及臺南縣歸仁地政事務所測量人員履勘現場，經潘慶順於現場指出「原測量圖之三角點」（此三角點係如附件測量圖之三角點，非地政機關地籍圖標示之三角點）位置（即附件測量圖標示E 部分三角形，點位88.35-84.47 ），並於各點豎立基樁，囑歸仁地政事務所依潘慶順指出之三角點所在位置，並以比例尺三千分之一之地籍圖進行套繪等情，有原審92年1月14 日勘驗筆錄及所附照片在卷可稽（原審卷㈡第212-214 頁）。嗣歸仁地政事務所依潘慶順指定之三角點所在位置進行測量結果，發覺各該三角點所在位址地號，與潘慶順所述不同。證人即歸仁地政事務所測量員張明耀於原審證稱：順發測量公司測量圖上所記載之A、B、C三角點係坐落在1000-11、1000-16及1000-18地號土地上，但經本所依照潘慶順在現場指定之A、B、C 三角點測量結果，該三角點並未坐落於1000-11、1000-16及1000-18地號土地上，而係坐落於1000-11及980 地號土地上等語（原審卷㈡第234頁），並有臺南縣歸仁地政事務所91年1月24日所測量字第09200000021 號函及所附測量位置成果圖（原審卷㈡第215頁）及同所92年3月31日所測量字第0920002660號函及所附相關位置略圖影本1份（原審卷㈡第224頁）在卷可憑。則潘慶順所繪製如附件測量圖所示E 部分三點位置，既經地政事務所以正確比例尺之地籍圖及地籍圖上標示之三角點為控制點測量結果，所在位置確與實際不符，顯見順發測量公司針對土石採取現場所繪製如附件之測量圖所在位址並不正確。則起訴書依據測量方法不正確之順發測量公司測量圖，認定耿正公司申請土石開採地點位於龍崎鄉○○段1000-11地號土地西面（按即附圖G位置），卻偽立界樁於該地號土地之東北面（按即附圖B、C、D、E、F位置）；另興玉公司申採土石開採地點位於龍崎鄉崎頂1000-8地號土地，卻偽立界樁於崎頂段1000 -11地號土地西面，即原耿正申請之位置（按即附圖G位置）云云，即非可採。

㈡順發測量公司製作之如附件測量圖，關於耿正公司、興玉公司實際土石採取位置固有測量不正確之瑕疵，惟關於實際土石採取之「面積」，則並無錯誤：查檢察官於88年8 月25日會同臺南縣政府、前臺灣省政府礦務局、臺南市調查站及順發測量公司前往現場勘驗測量，並就現場實際開挖邊緣，沿路測量開挖點、訂坐標後，囑順發測量公司進行土石採取現場之現況進行測量，業如上述。證人即順發測量公司負責人潘慶順於原審亦證稱係依檢察官指揮進行土石採取現況之實地測量等語，亦如上述。原審於91年4 月12日會同檢察官、被告郭建志、林秉弘、順發測量公司岩來成及臺南縣歸仁地政事務所測量人員到場勘驗，勘驗結果亦認臺南縣龍崎鄉○○段1000-11 地號土場及其周邊地號土地被挖掘土方的情形，對照順發公司前所測量該土場及附近地號土地挖掘土方之地貌之測量圖大致相符，有原審勘驗筆錄在卷可稽（原審卷㈡第130 頁）。足認順發測量公司所製作如附件測量圖，確係依土石採取現況之實地測量而得。參酌如附件測量圖上，除各轉折點均標示有測點之點號外，如附件測量圖標示G 部分範圍，亦均有坐標標號（1-16）標示。該坐標標號位置經對照扣案耿正公司申請土石採取卷宗內所附地籍圖之坐標標號位置亦均相符。證人潘慶順於原審即證稱：基準點是興玉公司提供地籍坐標給我們等語（原審卷㈡第235 頁），益足證之。自足認順發測量公司確已依據檢察官於88年8 月25日勘驗現場所定之開挖點、坐標位置（XY軸坐標數值附於耿正公司土石採取申請卷內）進行土石採取現況之實地測量。順發測量公司所製作如附件之測量圖，關於土石採取現況之實地面積，在測量方法上並無瑕疵可指。如附件之測量圖所標示之面積，既係依土石採取現況之「實地測量」而得，上述關於順發測量公司在確定土石採取現場之「位址」時，未套繪正確比例尺之地籍圖謄本或先找到正確之地籍圖上之測量基準點等方法上之瑕疵，並不影響土石採取現場之實地面積測量結果。

㈢耿正公司、興玉公司均有逾原許可土石採取區之面積而大規模採取土石之行為：查依順發測量公司測量結果，如附件順發測量公司測量圖標示A部分面積為7,793.35平方公尺、B部分面積為241 平方公尺、C部分面積為2,527.32平方公尺、D部分面積為48,351.839平方公尺、E部分面積為3,500平方公尺、F部分面積為21,329.205平方公尺、G 部分面積為21,752.12平方公尺，土石採取面積為105,494.834平方公尺（即10.5494公頃），有附件測量圖可參。惟耿正公司經申請核准採取土石區所在地即臺南縣龍崎段崎頂段1000-11地號土地，土地面積固達71.9504公頃，惟實際經核准採取之土石區面積則僅為3.9786公頃，縱再加計興玉公司所實際核准之土石區面積1.9395公頃，亦僅有5.9181公頃。耿正公司及興玉公司實際採取土石之面積既達10.5494 公頃，顯已逾主管機關核准之土石區採土面積。而主管機關既依耿正公司、興玉公司申請，在其申請之採取土石區範圍內核定土石採取計畫及水土保持計畫。逾此範圍之土石採取，既非原申報之土石採取計畫及水土保持計畫範圍所及，自不得違法採取。從而，耿正公司、興玉公司自有未依核定之水土保持計畫實施之行為。主管機關即臺南縣政府並以耿正公司、興玉公司有「超越核准地域採取之行為」，違反土石採取規則第37條第1項第2款規定，撤銷耿正公司、興玉公司之土石採取許可證及土石採取場登記證，有該府88年9月16日88府農保字第164064函及88年9月20日88府保農字第166062號函各1份在卷可稽（本院更一審卷㈢第59-62頁）。

㈣被告林秉弘及莊宜蓁對於被告郭建志所製作之土石採取計畫書內之「土方數量計算表」登載不實之行為，均有犯意聯絡與行為分擔：

⒈查被告林秉弘為耿正公司、興玉公司之實際負責人，業據被告林秉弘供承在卷可按（88年度偵字第10090號偵卷第2頁反面）。另莊宜蓁則與林秉弘為同居關係，且身兼林秉弘之特別助理，依下述說明，參與公司經營甚深。另如附表参所示，耿正公司在88年8月31 日前，合約土方數量總計為3,217,357立方公尺，實際出土數量總計達1,416,105立方公尺；另興玉公司合約土方數量總計為1,460,280 立方公尺，實際出土數量總計則為186,462 立方公尺，已如前述。另耿正公司經核准採取土石區面積僅3.9786公頃，興玉公司亦僅有1.9395公頃，惟如附件測量圖所示，兩家公司合計採土面積竟高達10.5494 公頃，逾原核准採土區之面積甚巨。再者，依檢察官於88年8月25日至採取土石現場，以GPS儀器依耿正公司、興玉公司土石採取計畫書所規劃土石採取區域之坐標訂位後勘驗結果，認標示開採土石範圍之旗幟外範圍，確有大面積超挖情形，有上開勘驗筆錄在卷可憑。被告林秉弘、莊宜蓁對於逾核准採土區面積，在紅色旗幟標示範圍外採土之事實，自均不能諉為不知。

⒉被告郭建志浮報預定採取土石數量，乃係為符合林秉弘、莊宜蓁超挖土方之要求。被告林秉弘、莊宜蓁事前對於知悉郭建志違法行為，仍以高額酬金委託，自與被告郭建志有犯意聯絡與行為分擔：

⑴被告林秉弘於調查站詢問時供稱：我告知謝榮南、郭建志二人南二高新建工程需土量大，我希望要能順利申請400 萬立方土方，且在半年內能先出一部分，其餘就不急。謝榮南及郭建志告訴我，若有時間壓力，以大面積開採曠日廢時，要兩年才能完成申採，只能以小面積申請，且再另成立二、三家公司，同時申請，才能達到我在時間及數量之需求等語（88年度偵字第10090號偵卷第48 頁）。另於檢察官偵查中供稱：我在謝榮南家第一次見到郭建志，我跟他講我第一個需要時間，第二個需要數量，他們告訴我第一個要以小面積申請較快，第二個同一商號不能申請兩個土場，所以我成立了另二家公司等語（88年度偵字第10090號偵卷第34 頁反面）。於本院供稱：「因為我已經取得供土合約，並且繳交給業者2000多萬的保證金，如果沒有如期供土，我就要負違約責任。」「我有110 公頃的土地，可以提供5000多萬方的土方，我們要能夠實際採取的數量供工程使用。」「依據當時土石採取規定，如果面積達到5 公頃以上才需要環評，所以郭建志建議我如果不須環評，他可以儘快取得土石採取許可，這也是我給他較高價格的原因之一。」「我們是先跟南二高後續計畫369 標簽訂土方供應契約，然後才申請本案的三個土石採取場。因為三個土石採取場可以供應的土石採取場可以供應的土石過剩，超過369 標的土方供應量，所以才又跟台南科技工業區、南二高366、367、370 標、和順寮農場簽訂土方供應契約」等語（本院卷㈡第7、98頁）。

⑵另被告莊宜蓁於調查站詢問及檢察官偵查時亦供稱：當初我與林盛哲找郭建志申請設計時，曾提供龍崎鄉○○段一百多公頃的山坡地，並表示我們與新亞公司的借土合約需要 238萬立方的土方數量，希望郭建志幫我們設計申請等語（88年度偵字第10090 號偵卷第13頁反面、第36頁）。由於我們亟需土方數量約400 萬立方公尺，郭建志在與謝榮南私下協商後，郭建志即向我們表示如以大面積申請須經環境評估，審查時間較長，而建議我們再申請兩家公耿正公司、亞力公司，加上興玉公司共三家，以小面積來申請應可達400 萬立方，當時郭建志要求申請費用為500至550萬元，我與林盛哲即予答允等語（88年度偵字第10090號偵卷第52、203頁）。

⑶依被告林秉弘、莊宜蓁之供詞，已足認被告在耿正公司申請取得土石採取許可證之前，已先與業者簽訂供土契約，並繳納2,000 餘萬之保證金，故為能如期供土，避免違約，故要求被告郭建志想辦法在最短時間內取得最多土方量之土石採取許可。被告郭建志乃建議規避環境影響評估，採小面積、多家公司申請之方式，達成林秉弘「大量、快速」之需求。林秉弘、莊宜蓁乃同意給付高於其他顧問公司之服務報酬。被告林秉弘、莊宜蓁顯然事前即已知悉被告郭建志規劃以規避環境影響評估方式，以達快速取得土石採取許可證目的。又84年10月18日公布施行之「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」第10條第1項第4款固規定關於「土石採取，位於山坡地，其開發面積五公頃以上者，應實施環境影響評估」，惟當時並無現行「申請採取土石方八十萬立方公尺以上者」，亦應實施環境影響評估之規定。故被告郭建志為達成被告林秉弘、莊宜蓁取得大量土方之需求，乃在耿正公司、興玉公司採土計畫書中浮報預計採土量分別為1,494,320立方公尺及680,2800 立方公尺。耿正公司土石採取證獲許可核發後，被告林秉弘、莊宜蓁隨即申報南二高 C369Z標土方1,494,320立方公尺及680,000立方公尺（如附表参），並逾原先核准採土之範圍採取土石，陸續採土交付。被告林秉弘、莊宜蓁乃能順利履行其與業者簽訂之供土契約，並避免違約，而遭沒收違約金。被告林秉弘、莊宜蓁逾越核定採土區面積而為大規模之土石開採，其目的顯在因應其供土合約之壓力自明。參酌被告莊宜蓁於87年11月25日13時17分撥打電話予「億乎」，稱：「我告訴你，他這次打人不是用『允泰』，是用他自己公司，他這些要弄到南二高。他核准的數量只有25萬方，這25萬方後面還有100 萬方。吳春成出面去找那個姓謝的，如果那25萬方挖完後，後面那100 萬方動的話，要他不准取締，還有那個不讓他們經過，他們就經常用暴力的方式來處理，像他們允泰進土時包圍警察車也是如此。前幾期的時報周刊很大一篇，他們很敢，現在他們都是吳春成在出面。」「億乎」答：「我知道吳春成現在是樟州五六這一派，我不知道是允泰。」莊宜蓁稱：「嗯，泰國的泰，允許的允。」「億乎」答：「我現在在寫。」莊宜蓁稱：「我一直很納悶，為什麼他們的案子一直都沒怎樣，為什麼偷挖土方給德寶，德寶裡面百分之八十都是偷挖來的，為什麼都沒事。」「億乎」答：「好，我現在正在趕。」莊宜蓁稱：「好，你要寫清楚」等語（88年度偵字第14580 號偵卷第44-27 頁）。依此通電話之監聽譯文所示，被告莊宜蓁打電話給某記者，爆料「允泰」核准之土石數量僅有25萬方，但準備繼續採取土石100 萬方出售予「德寶」，乃由吳春成縣議員出面要求謝榮南不准取締。顯見被告莊宜蓁亦深知不能在核准之土石數量以外超挖。而林秉弘與莊宜蓁為同居人兼特別助理，形同夫妻，林秉弘對於上開不能在核准土石數量以外超挖之規定，亦無不知之理。故林秉弘、莊宜蓁一方面要求被告郭建志以小面積申請土石採取許可證，並浮報預定土石採取數量，另方面又於土石採取許可證後，在核准之小面積採土區域外，大規模採土，足認被告郭建志浮報預定採取土石數量，乃係為符合林秉弘、莊宜蓁超挖土方之要求。被告林秉弘、莊宜蓁事前對於知悉郭建志違法行為，仍以高額酬金委託，自與被告郭建志有犯意聯絡與行為分擔。被告林秉弘、莊宜蓁辯稱伊有110 公頃之土地，可以提供5,000 多萬方的土方，伊沒有浮報的動機。且伊係在郭建志指定設置旗子的範圍內進行開挖，不知為何會有超挖情形云云，顯非可採。

⒊被告莊宜蓁參與公司經營甚深：

⑴被告莊宜蓁於檢察官偵查中供稱：「（問：謝榮南說你們常打電話給他檢舉別人土場不合法，為何不知自己土場違法？）86年3 月間縣府停止小面積開採申請，後來又冒出20多家，許多公司來與我們接洽時，都因我們價格高，而轉向不法業者購買，所以我們才向縣府檢舉」等語（88年度偵字第10090 號偵卷第37頁反面、38頁）。足見被告莊宜蓁亦曾向縣政府檢舉其他業者有違法開採之事實。

⑵查檢察官於87年間核發通訊監察書，對被告郭建志、林秉弘及莊宜蓁等人實施通訊監察（通訊監察書附於88年度偵字第14580 號偵卷第44-1頁至44-6頁）。依郭建志監聽譯文資料顯示：謝榮南於87年11月30日11時20分撥打電話予郭建志，稱：「時間排好，組長要你準備資料，興玉、景正、亞力排12月9 日，一定要依第30幾條規定已開採土石資料、你寫下來，且切結給那一個工程，已開採數量資料」等語。郭建志隨即於同日11時23分撥打電話予莊宜蓁，稱：「我們排在12月9 日，準備已開採土石數量及給那個公司使用。」莊宜蓁答稱：「好，我準備」等語（88年度偵字第14580 號偵卷第44-9頁）。顯見被告莊宜蓁於主管機關前往土石採取場檢查前，答應準備切結已開採土石數量及土石流向等資料。

⑶另莊宜蓁於87年12月2 日13時18分撥打電話予郭建志，稱：「你跑縣政府一趟，你跟他說我要借牛稠埔及允泰那塊地的資料。」郭建志答：「不過不知道他在不在？」莊宜蓁稱：「有，我剛跟他聯絡而已，電話中我不敢亂講，他在查資料，等一下會打電話給我」等語（88年度偵字第14580 號偵卷第44-11 頁反面）。依此通電話之監聽譯文所示，被告莊宜蓁乃要求被告郭建志前往臺南縣政府向某公務員要求調取「牛稠埔」及「允泰」等土地資料。

⑷莊宜蓁復於87年12月2 日16時許撥打電話予新亞公司黃姓男子，稱：「那天『玉山』有跟我說你們不要林啟鐘進場，你們公司不跟他往來，可是你們還不是照常跟他們往來，你們都是跟我打哈哈，講馬屁話。」該男子稱：「到現在我還是沒給他．．．我跟他說原則上你林啟鐘出名要談，我根本不願談。他說現在跟一個叫『阿祥』、『曾正忠』，這二個人我根本不認識，是林啟鐘自己來找我，我跟林啟鐘講，我暫時不談。」莊宜蓁問：「那他現在進土你怎麼辦，怎麼計價給他？」該男子稱：「我就叫誰讓他進來的，自己負責，我說你們不把事情弄清楚，一切後果自己負責。」莊宜蓁並稱：「我跟你講，你們那邊的土要小心一點，聽說林玉詩一塊要被吊照了，就是超挖」等語（88年度偵字第14580 號偵卷第44-17 頁）。依此通電話之監聽譯文所示，被告莊宜蓁向新亞公司某黃姓男子抱怨該公司讓林啟鐘進土，並質疑林啟鐘持續進土當中，新亞公司日後如何計價付款予林啟鐘，並爆料林玉詩採土場因超挖即將遭吊銷執照。顯見莊宜蓁向新亞公司施壓以排除競爭者林啟鐘持續交貨予新亞公司，另亦通報關於另一競爭者林玉詩之採土場因超挖問題，即將遭吊銷執照，要求新亞公司注意土方來源。

⑸莊宜蓁於87年12月4 日中午12時10分撥打電話予亞力公司，亞力公司稱：「現在『興玉』的土還是照出吧？」莊宜蓁答稱：「還是照出，現在我們又接『安定交流道』，方數是不多啦，『安定交流道』出了以後，我們就往『和順寮』走了」等語（88年度偵字第14580號偵卷第44-19頁）。被告莊宜蓁既有權指示亞力公司人員繼續出土，而且對於各工程土方之數量亦知之甚詳，顯見其有參與經營之事實。

⑹莊宜蓁於87年12月10日中午12時30分撥打電話予賴泰文，稱：「你說話都不算話，我在生氣。當初你說你跟他們都沒關係，結果搞成這樣，又要讓他們進來搞。」賴泰文稱：「不是啦，他們這邊土當初有說一部分要交給東順，你也知道的。」莊宜蓁稱：「對，後來你跟我說那邊叫我不要理他們，這邊你要處理就好，搞到最後，現在卻變成這樣。」賴泰文稱：「你意思我們買土開車來載，這是沒錯，合約是這樣寫的。我也曾說這些給他們載可不可以，那知道... ，妳們價格也還沒報來嘛。」莊宜蓁稱：「我為什麼要向他報價，我土不是賣給他，我是針對你。」賴泰文稱：「不是啦，我是說運費。」莊宜蓁稱：「運費也沒有人來問，要報給誰？」賴泰文稱：「那個土錢是死豬價，合約都打好了。」莊宜蓁稱：「我們公司立場是你們能多少錢是你們的事，但我們公司立場就是我們在這邊經營很久了，照顧的很好，不管是道路還是地方，我們該做都做了，經營的很好，今天如果他們進來把我們亂搞，而被人家抗爭，我整個場就破壞掉，該要負責，不是事後他們屁股一拍，由我來處理呢，我整個場不是只賣你110 萬方而已呢。今天不是我們要求你們什麼，只是想把事情做完成，完成雙方任務就好，我們不是要打架，不是要像他們二個人在外面亂搞」等語（88年度偵字第14580號偵卷第44-20頁）。依此通電話之監聽譯文所示，被告莊宜蓁打電話予賴泰文，表達不同意賴泰文所購土方委由他人前來運送，且對供土合約中關於土方運送之內容甚為瞭解，其既有能力與賴泰文談判，顯參與公司業務運作甚深。

⑺莊宜蓁於87年11月25日13時17分撥打電話予「億乎」，稱：「我告訴你，他這次打人不是用『允泰』，是用他自己公司，他這些要弄到南二高。他核准的數量只有25萬方，這25萬方後面還有100 萬方。吳春成出面去找那個姓謝的，如果那25萬方挖完後，後面那100 萬方動的話，要他不准取締，還有那個不讓他們經過，他們就經常用暴力的方式來處理，像他們允泰進土時包圍警察車也是如此。前幾期的時報周刊很大一篇，他們很敢，現在他們都是吳春成在出面。」「億乎」答：「我知道吳春成現在是樟州五六這一派，我不知道是允泰。」莊宜蓁稱：「嗯，泰國的泰，允許的允。」「億乎」答：「我現在在寫。」莊宜蓁稱：「我一直很納悶，為什麼他們的案子一直都沒怎樣，為什麼偷挖土方給德寶，德寶裡面百分之八十都是偷挖來的，為什麼都沒事。」「億乎」答：「好，我現在正在趕。」莊宜蓁稱：「好，你要寫清楚」等語（88年度偵字第14580號偵卷第44-27頁）。依此通電話之監聽譯文所示，被告莊宜蓁打電話給某記者，爆料「允泰」核准之土石數量僅有25 萬方，但準備繼續採取土石100萬方出售予「德寶」，乃由吳春成縣議員出面要求謝榮南不准取締。

⑻依上開被告莊宜蓁供詞及監聽譯文所示，被告莊宜蓁對於伊公司與各需土廠商間之合約內容非但知之甚詳，且有能力與各需土廠商進行談判；對內有權指示公司人員繼續出土，對外為鞏固公司營運，非但私下向公務員調取其他廠商土石核准資料，更向縣政府檢舉、向需土廠商及記者爆料其他競爭者有違法超挖情事，以排除競爭，顯見其有參與耿正公司、興玉公司經營之事實。被告莊宜蓁辯稱伊僅係林秉弘之特別助理，只到土場關心卡車司機車輛有無洗乾淨、便當好不好等日常瑣事，未參與公司的決策云云，顯係卸責之詞，不足採信。

三、綜上論述，被告郭建志、林秉弘及莊宜蓁所辯均屬卸責之詞，不足採信。此部分事證明確，其等共同行使業務登載不實之犯行，堪以認定。

四、論罪科刑部分：

㈠新舊法比較：

⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。再按行為後法律有變更者，應將行為時之法律與裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律；又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律。本件被告行為後，94年2月2日修正之刑法，業已於95年7月1日施行，本案論罪科刑所適用之刑法法律有所變更，應比較適用有利於被告之法律後適用之。

⒉查刑法第28條、56條、第33條第5款等條文已於94年2月2 日修正公布，其中⑴刑法第28條已由原先之「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」修正為「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」；⑵刑法第56條業經刪除；⑶第33條第5 款由「罰金：一元以上」，修正為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」；並均自95年7月1日起施行。則依上開規定，被告行為後刑法第28條、56條、第33條第5 款等條文之內容，於客觀上均已發生實質上之變更，揆諸前開說明，自應依新修正刑法第2條第1項之規定予以比較適用。則依上開規定，被告之行為無論依新舊法，均屬共同正犯；依後所述亦有連續犯關係，如依95年7月1日新法施行前之刑法第56條之規定，僅從一重處斷或論以一罪即可，如依95年7月1日新法施行後刑法之規定，則因連續犯之規定業已刪除，其所犯各罪，應分論併罰，修正後刑法並非較有利於行為人；另修正後刑法第33條第5 款之規定，則無異提高法定刑罰金刑之最低刑度。則綜合上情，比較新舊法結果，自以修正前刑法第28條、第56條、第33條第5 款之規定有利於被告，依95年7月1日新施行之刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時法即95年7月1日施行前之刑法第28條、第56條及第33條第5款之規定，併此敘明。

㈡核被告郭建志、林秉弘及莊宜蓁所為，均係犯刑法第216 條、第215 條行使業務上登載不實文書罪。被告郭建志、林秉弘及莊宜蓁間就如附表壹編號3、4、11等行使業務上登載不實犯行有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯（刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪之成立，並不以行為人具有從事業務之身分為必要。是以行為人不論是否具有從事該項業務之身分，均得與具有該項身分或不具有該項身分之人成立該罪之共同正犯，並無援引刑法第31條第1項之規定，而論以共同正犯之必要，最高法院91年度台上字第6877號判決意旨可資參照）。起訴書認被告林秉弘、莊宜蓁係教唆被告郭建志犯上開行使業務上登載不實文書罪（起訴書第6頁倒數第5行），尚有未洽，起訴法條應予變更（最高法院30年上字第1574號判例意旨參照）。被告郭建志受如附表壹編號1至5、7至11 所示土石業者委託，於各該業者申請土石採取許可申請時，登載不實之數據於土石採取計書書內之「土方數量計算表」上，所為10次犯行；及被告林秉弘、莊宜蓁就如附表壹編號3、4、11等3 次犯行，均時間緊接，所犯罪名基本構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，均應依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。至如附表壹編號6 所示建輝企業行部分，起訴書犯罪事實欄亦起訴被告郭建志有浮報此部分之土方量（起訴書第4 頁）。惟建輝企業行部分，被告郭建志於該土石採取計書書內之「土方數量計算表」所登載之土方量為226,600 立方公尺，經核算結果則可開採數量為238,800.4 立方公尺，有建輝企業行浮報土方數量表1 冊（外放卷證）可憑，被告此部分並無浮報犯行。惟起訴書認此一部分與上開有罪部分之間，具有連續犯裁判上一罪關係（起訴書第24 頁第6-8行），爰不另為被告郭建志此部分無罪之諭知，併為敘明。

丙、不另為無罪諭知部分：

壹、被告郭建志、林秉弘及莊宜蓁被訴違反山坡地保育利用條例部分：

一、公訴意旨略以：郭建志、林盛哲（即林秉弘）與莊冠美（即莊宜蓁）明知「耿正公司」所申請之採土場位置，係在臺南縣龍崎鄉段○○段1000-11 地號土地之「西面」，於申請開採「設立界樁」時，竟將之「偽設」於崎頂段1000-11 地號土地之「東北面」；又興玉公司之採土場係設於臺南縣龍崎鄉○○段1000-8地號山坡地上，竟將之「偽設」在同地段1000-11 地號土地「西面」即原耿正公司申請土場之位置，而使開採前之各單位會勘時陷於錯誤，同意其土場之設置，因而發予土石採取許可證及開工證明。林盛哲及莊冠美即持此通過申請之土石採取計畫書，與臺南科技工業區第二期整地工程、南二高後續計畫366標、367標、369標、370標，臺南市和順寮農場區段徵收公共工程之承包廠商訂約供應土方，合計耿正公司之合約數量為3,217,357 立方公尺，興玉公司之合約數量為1,460,028 立方公尺。已超過耿正公司土場土石採取計畫書之核可採取數量（即偽造數量）1,493,320 立方公尺達1,723,037 立方公尺，更超過土石採取計劃書所設計實際可供土方數量476,536.3立方公尺之數達2,730,820.7立方公尺；也超過興玉公司土場土石採取計畫書核可之680,280立方公尺達780,000立方公尺，更超過土石採取計劃書所設計實際可供土方數量142,786.1立方公尺達1,317,493.9立方公尺。林盛哲、莊冠美明知合法開採無法提供上開數量土方，遂以超採方式獲取申採土方數量。「興玉公司」土場部分（原應設在崎頂段1000-8地號上位置）實際並未開採，耿正部分則大面積超挖，已開挖輸出達130 萬餘立方公尺之土方，嚴重超挖，超挖部分未作水土保持工作，致現場因土石流失之蝕痕明顯，且有部分山坡因開挖面過陡而造成坍方，並破壞原應預留作設置階梯式邊坡等水土保持管理及維護設施之山坡地，造成嚴重水土流失。因認被告郭建志、林秉弘及莊宜蓁共同涉犯水土保持法第33條第1項第2款、第3 項及山坡地保育利用條例第35條第1項第1款、第3項罪嫌云云。

二、訊據被告郭建志、林秉弘、莊宜蓁均堅決否認有違反山坡地保育利用條例等犯行。

㈠被告郭建志辯稱：伊既非土石採取人，更非土石採取場負責人或土石採取場技術主管，更未參與監造，又非業者公司職員，對於業者申請開工時之採取場鑑界立樁及開挖出土營運情形，實未參與，只負責先期的土石採取計畫書、申請書的製作，不負責採取土石之監工。當初第一階段伊只是依照地籍圖去插紅旗子，沒有辦理開工的工作。土場的界樁不是我親自去釘的，我也沒有去現場，實在不清楚界椿設立的情形。該三處土場是原始森林，我們並沒有鑑界，是由地主幫我們指界，圖面審過後，尚未取得許可證前，我們只插三支旗子，因為縣政府會勘前不用鑑界。我們是依地籍圖去對照地形，經地主指界大約的位置在何處，就在該處上插上旗子，界樁是在開挖時才設立的。我們申請之土場是依地籍圖去規劃，只作到申請計畫書開發許可的部分。當初勘查現場，只是概略位置，申請業者須在第二階段申請開工時，去鑑界釘界椿，這是業者所須做的，並不是顧問公司的能力所能做的等語。

㈡被告林秉弘辯稱：

⒈87年1月7日修正公布前之法律僅規定未依核定計劃實施水土保持，致生公共危險者，始有刑罰之規定，當時之山坡地保育利用條例並無未依核定計畫實施水土保持，致生水土流失而有刑罰之規定。查本件耿正公司、興玉公司之土石採取許可證係分別於85年12月16日及85年5月30 日經台南縣政府核准，並於86年間開工採取土石。故被告等於86年間開工採取土石時，既無致生公共危險之情形。則依前揭說明，不論被告等有否未依核定計畫實施水土保持，均無處罰明文，其行為依法不罰。

⒉當時可以申請的土場範圍相當的廣大，有110 公頃，我完全委託顧問公司規劃設計，顧問公司依據土壤性質等因素幫我們規劃設計適當的地點。不知道「耿正公司」申請的採土場位置係在崎頂段1000-11 地號土地之「西面」，界樁卻設在同地段土地的「東北面」。也不知道「興玉公司」申請的崎頂段1000-8地號土地開採的土方，把界樁設在同地段1000-11 地號土地上之事。該二處土場釘界樁時，我沒有到現場，我只有提供土地委託顧問公司去設計。至顧問公司如何定界樁，我並不清楚。開挖前我有請地政事務所人員去測量土場位置在何處，我們因受委任申請開採土場之設計公司「指界錯誤致誤挖」未經申請開採地號之土地。土場入口處左側我們並沒有挖掘土方，我們只是為了讓土場的水不外流，所以在這個部分填土整地，讓土場的水可以進入沉沙池及排水渠道，不讓它流入野溪，所以土地上面的植被才被砍除。

⒊復按水土流失之認定標準，在學理上，影響土壤流失之因子包括降雨、土壤、坡度、覆蓋、管理及水土保持處理等，故尚無法由單一影響因子逕予決定其結果。而實務上，依水土保持法之立法意旨，如有水土保持法施行細則第35條第1 項第1 款至第7 款情形之一，而達需緊急處理規模者，可做為認定「致生水土流失」之參考標準。此有行政院農業委員會水土保持局94年5 月16日水保監字第0941809912號復鈞院函可稽，原審則僅以檢察官於88年8 月25日勘驗二處土場時所拍照片，即認採土後地貌、地表光禿，山壁呈不規則的濫挖後崩塌景象，地形猶如荒山峽谷，鳳梨園附近有砍伐林木後致土石流失，部分地表有蝕溝，遇雨土石流流到低漥處造成土石流之情形，已致生水土嚴重流失云云，但檢察官並未具體舉證或送請鑑定有否水土流失？是何原因造成水土流失，檢察官之舉證顯有未足，且本件於申請時並未附有水土保持計畫，自無違法可言。

㈢被告莊宜蓁辯稱：我並不是興玉、耿正等三家公司的實際負責人，我只是該公司董事長的特別助理，只到土場關心卡車司機車輛有無洗乾淨、便當好不好等日常瑣事，未參與公司的決策云云。

三、本院查：

㈠被告等人被訴違反山坡地保育利用條例犯行，應僅適用87年1月7日修正後之山坡地保育利用條例第35條第3 項前段規定，以判斷被告行為是否該當犯罪構成要件：

⒈按水土保持法係對一般土地之開發利用，應實施水土保持所為之規範；而山坡地保育利用條例則專對山坡地之保育利用予以規範，此由水土保持法第八條規定應實施水土保持者，包括集水區之治理，農、林、漁、牧地之開發利用，山坡地之開挖整地，……等等。而山坡地保育利用條例則專對山坡地之經營使用，應實施水土保持之處理與維護為規定，並不及於其他（該條例第9 條）自明，故如在山坡地經營使用，而未依山坡地保育利用條例第12條第1 項之規定，實施水土保持與維護，致生水土流失者，即應依該條例第35條第3 項前段論處。於此，山坡地保育利用條例之規定，乃為水土保持法之特別法。違反水土保持法第33條第3 項前段之罪及違反山坡地保育利用條例第35條第3 項前段之罪，其刑罰均屬相同，倘認行為人之一個犯罪行為違反上揭法條規定，而認為有法規競合關係，則應依特別法優於普通法、狹義法優於廣義法或後法優於前法等原則擇一適用，而定其應適用之法律（最高法院89年度台上字第1906號判決及92年度台上字第1526號判決意旨參照）。本件檢察官固起訴被告郭建志、林秉弘及莊宜蓁涉犯水土保持法第33條第1項第2款、第3 項及山坡地保育利用條例第35條第1項第1款、第3 項罪嫌。惟依上開說明，仍應僅適用山坡地保育利用條例第35條第3 項前段規定，判斷被告行為是否該當犯罪構成要件。起訴書認應從重論以水土保持法一罪處斷，尚非適法。

⒉次按75年1 月10日修正公布之山坡地保育利用條例第35條第3項規定：「第1項第4款情形（即違反第30條第1項規定未先擬具水土保持計畫，或水土保持計畫未經核定而擅自經營使用山坡地，或未依核定計畫實施水土保持者）致生公共危險者，處6月以上5 年以下有期徒刑，得併科5萬元以下罰金。」本條項嗣於87年1月7 日修正為：「第1項各款情形（即依法應擬具水土保持計畫而未擬具，或水土保持計畫未經核定而擅自實施，或未依核定之水土保持計畫實施者。或違反第25條第1 項規定，未在期限內改正者）之一，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金；因而致人於死者，處3年以上10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。」查被告等被訴未依核定之水土保持計畫實施，致生水土流失犯行，性質上為繼續犯，屬於包括的一罪，在結束實施致生水土流失犯行之前，仍在其犯罪行為繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行之後，自應一律適用新法處斷，不發生所謂行為後新舊法律變更之比較適用問題。

⒊查耿正公司土石採取許可有效期間乃自85年12月31日起至88年12月30日止，並於86年7 月31日申報開工。至興玉公司土石採取許可有效期間乃自85年6月15日起至88年6月14日止，並於87年3月23 日申報開工。該兩公司迄台南市調查站於87年12月9 日會勘當時仍繼續開採中等情，有耿正公司、興玉公司扣案土石採取申請案全卷、市調站87年12月9 日會勘紀錄在卷可稽（原審卷㈠第78頁）。則被告等被訴違反山坡地保育利用條例犯行，其行為既繼續至新法87年1月7日修正公布後，自應適用修正後之法律。被告等辯稱伊等於86年間開工採取土石時，既無致生公共危險之情形，則不論被告等是否有未依核定計畫實施水土保持之行為，依修正前規定，既無處罰明文，則其等行為依法應屬不罰云云，自不足採信。

㈡起訴書依據測量方法不正確之順發測量公司測量圖，認定耿正公司申請土石開採地點位於龍崎鄉○○段1000-11 地號土地西面（按即附圖G 位置），卻偽立界樁於該地號土地之東北面（按即附圖B、C、D、E、F 位置）；另興玉公司申採土石開採地點位於龍崎鄉崎頂1000-8地號土地，卻偽立界樁於崎頂段1000-11 地號土地西面，即原耿正申請之位置（按即附圖G 位置）云云，並非可採。惟順發測量公司製作之如附件測量圖，關於耿正公司、興玉公司實際土石採取位置固有測量不正確之瑕疵，惟關於實際土石採取之「面積」，則並無錯誤等情，業說明於上（本判決書21-26頁）。

㈢耿正公司、興玉公司逾原許可土石採區之面積而採取土石，自有未依核定之水土保持計畫實施之行為：查依順發測量公司測量結果，如附件順發測量公司測量圖標示A部分面積為7,793.35平方公尺、B部分面積為241 平方公尺、C部分面積為2,527.32平方公尺、D部分面積為48,351.839平方公尺、E部分面積為3,500平方公尺、F部分面積為21,329.205平方公尺、G 部分面積為21,752.12平方公尺，土石採取面積為105,494.834平方公尺（即10.5494公頃），有如附件測量圖可參。惟耿正公司經申請核准採取土石區所在地即臺南縣龍崎段崎頂段1000-11地號土地，土地面積固達71.9504公頃，惟實際經核准採取之土石區面積則僅為3.9786公頃，縱再加計興玉公司所實際核准之土石區面積1.9395公頃，亦僅有5.9181公頃。耿正公司及興玉公司實際採取土石之面積既達10.5494 公頃，顯已逾主管機關核准之土石區採土面積。而主管機關既依耿正公司、興玉公司申請，在其申請之採取土石區範圍內核定土石採取計畫及水土保持計畫。逾此範圍之土石採取，既非原申報之土石採取計畫及水土保持計畫範圍所及，自不得違法採取。從而，耿正公司、興玉公司自有未依核定之水土保持計畫實施之行為。主管機關即臺南縣政府並以耿正公司、興玉公司有「超越核准地域採取之行為」，違反土石採取規則第37條第1項第2款規定，撤銷耿正公司、興玉公司之土石採取許可證及土石採取場登記證，有該府88年9月16日88府農保字第164064函及88年9月20日88府保農字第166062號函各1 份在卷可稽（本院更一審卷㈢第59-62頁）。

㈣被告郭建志、林秉弘及莊宜蓁對於上開耿正公司、興玉公司未依核定之水土保持計畫實施之行為，固均有犯意聯絡與行為分擔：

⒈被告郭建志部分：

⑴按水土保持之處理與維護在中央主管機關指定規模以上者，應由依法登記執業之水土保持技師、相關專業技師或聘有上列專業技師之工程顧問機構規劃、設計及監造，水土保持法（83年5月27日公布）第6條定有明文。另依水土保持法施行細則第4條第3項第2 款規定，於山坡地或森林區內從事採取土石，其土石方在五千立方公尺以上之開發、經營或使用行為，為水土保持法第6 條所定「水土保持之處理與維護在中央主管機關指定規模以上者」。查本件耿正公司、興玉公司申請土石採取之土石數量分別為1,494,320立方公尺及680,280立方公尺，均已逾5,000 立方公尺，依上開規定，自應由專業技師調查、規劃、設計及監造。

⑵復按水土保持計畫之申請、核定、核定後申請核發水土保持施工許可證、取得施工許可證後開工申報、完工申報、竣工檢核簽證及經主管機關檢查合格後發給水土保持完工證明書等相關程序，分經「水土保持計畫審核及監督要點」（93年8月31日廢止）第6、12、32、36、45、46點規定甚明。詳言之，水土保持計畫書應由水土保持義務人製作6 份，併同目的事業開發或利用之申請文件，由各該目的事業主管機關轉請主管機關審核；主管機關核定水土保持計畫後，應檢附水土保持計畫核定本4 份、水土保持開工申報書（空白）及水土保持保證金繳納通知單等文件，通知原目的事業主管機關並副知水土保持義務人；水土保持義務人則應於目的事業主管機關核准開發或利用許可之日起1 年內，檢附⑴目的事業主管機關核准開發或利用許可文件。⑵水土保持開工申報書。⑶核可之水土保持計畫。⑷屬應繳納水土保持保證金者，檢附已繳納證明文件。⑸屬本法第6 條規定，應由承辦技師規劃、設計及監造者，檢附監造之承辦技師之技師證書、執業執照、技師公會會員證、監造該水土保持計畫之契約影印本等文件，申請主管機關核發水土保持施工許可證。水土保持計畫開工前，應在工地明顯位置豎立施工標示牌及開發範圍界樁，並以紅色界樁標示開挖整地範圍。水土保持義務人依水土保持施工許可證實施完成後，應填具申報書，並檢附⑴原領之水土保持施工許可證。⑵水土保持計畫之竣工書圖及照片等文件，向主管機關申報完工；其屬本細則第4條第2款至第6 款規定者，水土保持義務人申報完工時，應會同承辦監造技師辦理，並檢附承辦監造技師簽證之水土保持計畫竣工檢核表。水土保持義務人申報完工後，主管機關應會同目的事業主管機關，於一個月內實施檢查，檢查合格者，由主管機關發給水土保持完工證明書，並退還水土保持保證金。準此，於山坡地採取土石，其土石方在五千立方公尺以上者，水土保持計畫書之調查、規劃、設計本應由專業技師為之。另專業技師亦負有監造責任，依上開規定，水土保持義務人於申請主管機關核發水土保持施工許可證時，即應檢附監造之承辦技師之技師證書、執業執照、技師公會會員證、監造該水土保持計畫之契約影印本等文件；水土保持義務人申報完工時，亦應會同承辦監造技師辦理，並檢附承辦監造技師簽證之水土保持計畫竣工檢核表。另依同要點第39點規定，水土保持計畫施工期間，承辦監造技師應依核定水土保持計畫內容監造及檢測施工品質，並依照工程進度，製作監造紀錄及監造月報表，留供備查，更足證承辦技師負有監造之責。上開承辦技師依核定之水土保持計畫負監造責任，均為法律所明定，縱各主管機關未依法律規定落實執行，仍不能免除承辦技師依法應負之監造責任。被告郭建志辯稱：臺南縣執行土石採取案皆以土石採取規則第24條規定辦理開工，未依水土保持計畫審核及監督要點第20條規定，於水土保持計畫之開工規定辦理簽證，故被告之工作範圍並未包含監造在內云云，並非足採。

⑶查被告郭建志於市調站詢問時供稱：至於我申請費用收費較其他土木技師為高，因我每件申請不僅至採取證之核准（一般土木技師僅到此階段為止），尚包括開工證之申請、三年內設計變更及開採完畢之水土保持證明，其中有任何手續未辦妥，我們事先言明，我需退還申請費用第二筆繳款給土方業者等語（88年度偵字第7402號偵卷第208 頁反面）。另亦供稱：林秉弘委託我代為設計申請土石，但要求快且量要大，我告以須以小面積較易快速通過審核，決定以興玉公司名義申請，我收費150 萬元，包括製作土石採取計畫書、水土保持計畫書、水土保持完工證明，其中採取過程中若須變更原設計之申請，亦包括在內。受委託之服務時間約略4 年。後來林秉弘將亞力公司、耿正公司之土石採取申請案也委託我辦理，加上前述興玉公司合計總共給我之費用550 萬元等語（88年度偵字第7402號偵卷第280 頁）。依被告郭建志之供詞，伊受委託之內容，既包含土石採取計畫書、水土保持計畫書之製作、申請取得土石採取許可證、開工申請，甚至包含土石採取完畢後之水土保持完工證明。則被告郭建志為取得水土保持完工證明，依上開規定既須檢附承辦監造技師簽證之水土保持計畫竣工檢核表，經主管機關實施檢查合格後始能發給。顯見被告郭建志依其與耿正公司、興玉公司間所成立之委託契約，除負有土石採取場之調查、規劃、設計等義務外，更負有依核定之水土保持計畫書實施監造之義務。對照耿正公司、興玉公司土石採取案，均由被告郭建志借用土木技師蔡國正名義製作土石採取計畫書、水土保持計畫書向主管機關申請。而水土保持計畫書內均規劃設計有各項水土保持設施，諸如「防災小土堤及土袋排水溝」、「簡易臨時排水溝」、「臨時攔砂設施（樹枝壩、土袋壩）」、「臨時保護工」、「臨時沈砂池」、「坡面植生及人工覆蓋（噴植草種工法）」等全面防災措施及配合施工隨時修築之「防災小土堤」、「坡面保護」、「防止泥砂流出工」、「排水管」等設施，且各規劃設施之工法、材質、規格並均製有設計示意圖可供參照。上開土石採取計畫書、水土保持計畫書經主管機關核定後，耿正公司、興玉公司均已申報開工，並繳納水土保持保證金後，主管機關已發給土石採取場登記證，准予開工取土，並許可依核定之水土保持計畫書進行水土保持設施施工等情，亦有水土保持計畫書、臺南縣政府85年12月16日85府農保字第216956號函、85年5月30日85 府農保字第90781 號函及臺南縣政府水土保持保證金繳納通知書附於扣案耿正公司、興玉公司土石採取申請全案卷宗內可憑。則耿正公司、興玉公司既已申報開工，於土石採取過程中，依被告郭建志製作之水土保持計畫書所為關於「全面防災設施」及「配合施工隨時修築之設施」，被告郭建志即均應隨時負起監造責任。至土石採取規則第24條、32條固規定有土石採取場負責人、土石採取場技術主管等現場主管之義務，依「臺灣省辦理土石採取管理注意事項」第24條規定：經核准之土石採取案，於採取時應由負責人常駐現場監督執行，負責人無法親駐現場者，得指定技術主管為代理人，但應事先函報縣市政府備查。惟土石採取場負責人設置之目的，在負責提供土石採取場作業安全所需之設備、經費與人員，並採行法定之安全措施（土石採取規則第31條）；另土石採取場技術主管設置之目的，除執行主管機關核定之採取計畫外，亦負責辦理公害防治及作業安全之管理（土石採取規則第32條）。無論土石採取負責或技術主管，其設置目的均在維護土石採取場之作業安全，以防止災變發生或有發生災變之虞，此從土石採取規則第33條之規定自明。故土石採取場負責人或技術主管，均係負責土石採取場「採取土石」過程中之工安維護或管理。此與承辦技師負責隨時監造於採取土石過程中之「水土保持設施」施工責任迥異。自不能以土石採取規則已有土石採取負責人或技術主管之設，免除承辦技師隨時監造水土保持設施施工之責任。又被告郭建志縱不具有法定之專業技術資格，惟其以借牌方式，借用土木技師蔡國正名義受委任辦理水土保持計畫之調查、規劃、設計及監造業務，無論其與蔡國正間關於監造之內部約定如何，均不得以之拘束主管機關或業者，本應依約負責監造。自不能以被告郭建志不具有技師資格，而借牌予被告之技師蔡國正依其與郭建志之內部約定，亦不負有監造責任，而均免除技師監造責任。被告郭建志辯稱伊僅負責先期的土石採取計畫書、申請書的製作，不負責監造云云，尚非可採。

⑷依上開「水土保持計畫審核及監督要點」第36點規定，水土保持計畫開工前，應在工地明顯位置豎立施工標示牌及開發範圍界樁，並以紅色界樁標示開挖整地範圍；另台灣省辦理土石採取管理注意事項第12條亦規定，採取區範圍於申請之時即應立界，核定後除應於採取區附近樹立明顯標示牌外，並應於採區附近設置混凝土固定基樁並註明基樁高程。上開臺南縣政府85年12月16日85 府農保字第216956號函、85年5月30日85府農保字第90781 號函復耿正公司、興玉公司，內容略以：「同意發給土石採取許可證，並要求各該公司應經地政單位鑑界後，預留保安距離，並製作土石採取標示牌於6 個月內提出開工報告。並繳交水土保持保證金，俾便核發土石採取場登記證後始准予開工取土，並依提送水土保持計畫書施工。」被告郭建志接受委任之服務內容既包含開工申請及土石採取完畢後之水土保持完工證明，負有於土石採取過程中隨時監造之責任。本應依上開規定於申報開工前，依上開規定辦理以紅色混凝土固定基樁標示開挖整地範圍之義務，否則無法申報開工；更應於土石採取過程中，隨時負起水土保持設施施工之監造責任。惟被告郭建志非但未依規定設置紅色混凝土界樁以標示開挖整地範圍，任由耿正公司、興玉公司逾越主管機關原核准之土石區採土面積採取大量土石。配合其前述以浮報預定申請採取之土方數量方式，使主管機關發給土石採取許可證之犯罪方法以觀，被告郭建志對於耿正公司、興玉公司逾越主管機關原核准之土石區採土面積採取大量土石之行為，自係居於計劃、執行者角色自明。被告郭建志辯稱：伊之工作內容僅於申請土石採取許可證前，先行插設紅色旗子標識申請範圍，至於土石採取許可證核發後，應由業者自行申請地政機關測量後設置固定界樁，並非伊之工作內容云云，並無可採。

⒉被告林秉弘、莊宜蓁部分：引用被告林秉弘、莊宜蓁被訴共同行使業務登載不實部分有罪之認定（如本判決書第27至34頁）。

㈤被告郭建志、林秉弘及莊宜蓁固有上開共同逾核准土石採取區面積採取土石之行為，但並無證據證明有何致生水土流失之結果：

⒈按山坡地保育利用條例第35條第3 項前段、水土保持法第33條第3 項前段之罪，為實害犯，以致生水土流失、毀損水土保持處理及維護設施或釀成災害（山坡地保育利用條例）、或致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施（水土保持法）之結果為必要。至是否「致生水土流失」之認定標準，依行政院農業委員會85年2月1日85農林字第5103609A號函示意旨，如有水土保持法施行細則第35條第1項第1 款至第7款情形之一，而達需緊急處理規模者，可做為認定「致生水土流失」之參考標準（行政院農業委員會水土保持局94 年5月16日水保監字第0941809912號函，附於本院更一審卷㈢第56、57頁）。按水土保持法施行細則第35條第1項第1款至第7 款規定：「有下列情形之一者，主管機關得為維護水土保持之需要，依本法第25條至第27條規定執行緊急處理；執行緊急處理時，主管機關應通知水土保持義務人，並於各該主管機關公告處公告之：一、土砂或渣物淤塞河床或水道。二、破壞地表或地下水源涵養。三、水、土壤或其他環境受污染。四、土地發生崩塌或土石流失。五、損害田地、房舍、道路、橋樑安全。六、有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施。七、違反特定水土保持區管制事項，有直接影響水土保持功能或目的之虞。」惟山坡地開發、經營或使用行為，是否合於上開各款規定，已達需緊急處理之規模，而得認定已致生水土流失，依水土保持技術規範第35條之通用土壤流失公式，影響土壤流失之因子包括降雨、土壤、坡度、坡長、覆蓋、管理及水土保持處理等，故尚無法由單一影響因子逕予決定其結果，宜由各專業鑑定單位針對具體案情予以鑑定，以為客觀（行政院農業委員會水土保持局94年5月16日水保監字第0941809912 號函，附於本院更一審卷㈢第56、57頁）。

⒉起訴書犯罪事實欄記載：「耿正公司則大量超挖，已開挖輸出達130 萬餘立方之土方，嚴重超挖，超挖部分未作水土保持工作，致現場因土石流失之蝕痕明顯，且有部分山坡因開挖面過陡而造成坍方，並破壞原應預留作設置階梯式邊坡等水土保持管理及維護設施之山坡地，造成嚴重水土流失」等語（起訴書第8-9 頁）。檢察官認定耿正公司超挖土石結果，已致水土流失之證據方法，依起訴書證據並所犯法條欄之記載，乃以「入口東側山壁有盜挖，造成崩塌、入口西側留下75度山壁，高25公尺等情。又無論插旗幟之內或之外區域，均有形成蝕溝現象，有會勘紀錄及照片在卷可憑」（起訴書第17頁）。關於耿正公司因超挖土石致生水土流失部分之證據，依檢察官於88年8 月25日之勘驗筆錄固有：「三、興玉部分的西南、西北有大面積超挖，入口東側山壁有盜挖，造成崩塌，入口西側留下75度山壁，高25公尺」等語之記載。惟檢察官當日勘驗並未拍攝照片（原審、本院上訴審及更一審判決書均提及檢察官勘驗當日有拍攝照片3 冊附卷可佐，惟檢察官勘驗筆錄當日並未記載有拍照一事；遍查全卷亦無所謂「照片3 冊」附卷；再查閱地檢署移送原審保管之證物清單，亦未發見，故認檢察官勘驗當日並未拍攝照片），無以比對入口東側山壁是否確有崩塌之情事。經查對檢察官於88年2月7日搭乘直昇機勘驗現場之錄影翻拍照片（87年度他字第893號偵卷第69-72頁；88年度偵字第10090號偵卷第120-123頁），固可見勘驗筆錄記載之入口西側裸露山壁，但亦未見有崩塌情形。又起訴書所指「蝕痕」或「蝕溝」，據被告林秉弘陳稱係「土石開採線」（本院卷㈡第188 頁反面）。經對照上開翻拍照片（88年度偵字第10090號偵卷第121-122頁），亦無法看出照片上所呈之長條形狀是因土石流失所造成之「蝕痕」或「蝕溝」。其餘起訴書所指「部分山坡因開挖面過陡而造成坍方」、「並破壞原應預留作設置階梯式邊坡等水土保持管理及維護設施之山坡地，造成嚴重水土流失」等結果，亦均無相關證據可資證明。參酌，檢察官於88年8月25 日會同主管機關臺南縣政府勘查現場後，臺南縣政府分別以88年9月16日88府農保字第164064號函、88年9月20日府農保字第166063號函興玉公司、耿正公司，內容略以：「88年8月25 日會同相關單位進行現場會勘，已有明顯超越核准地域之行為，顯然違反土石採取規則第37條第1第2款規定，應撤銷其土石採取許可證，並撤銷其土石採取場登記證，並於三年內不再受理其採取土石申請。」「請貴公司確實依照水土保持法相關規定提出『完成採掘基地（殘壁）植生及邊坡穩定處理復整防災計劃』，並限於88年11月25日以前送本府核可後進行復整工作。」「現在正值颱風、豪雨季節，請貴行隨時做好防災措施，以免發生土石災害，若致生水土流失或妨礙其他公共安全事項時，決移送檢察官偵辦」等語（本院更一審卷㈢第59-62 頁）。顯見主管機關會同檢察官於88年8月25 日勘查現場後，亦僅認各該公司有逾核准採土區域採土行為，並未發現有何已發生水土流失之結果，故僅撤銷土石採取許可證及土石採取場登記證，並未依法移送偵辦。耿正公司、興玉公司嗣已依臺南縣政府上開函示，申請於各該採土區域辦理土石採取採掘基地復整防災計畫，並經臺南縣政府查驗結果，認植生綠化正生長茂盛並按水土保持計畫竣工圖施設完峻，亦有同府93年7月14 日府農保字第0930129382號函及照片在卷可稽（本院更一審卷㈢第68-78 頁）。從而，被告等固有逾核准採取土石區域採土及未依核定之水土保持計畫實施之行為，惟是否已因而發生水土流失之結果，即尚無證據證明。況本案發生迄今，已逾10年，現場地貌已然不同。順發測量公司岩來成於91年8月28 日於原審即已證稱：因現場歷時已久，地形也變了，雜草叢生，找不到原來界址等語（原審卷㈡第186頁 ）。；另依上開臺南縣政府查驗結果，各該公司均已辦理復整防災計畫完成，植生綠化生長茂盛，顯然已無從再重行鑑定案發當時情形是否已致水土流失結果，故不再囑託各專業機關鑑定，併為敘明。

四、綜上所述，被告郭建志、林秉弘、莊宜蓁等固有共同逾核准採取土石區域採土及未依核定之水土保持計畫實施之行為，惟並無證明其行為已因而發生水土流失之結果。本應為被告郭建志、林秉弘、莊宜蓁等3人 被訴違反違反水土保持法第33條第3項前段及山坡地保育利用條例第35條第3項前段部分，均無罪之諭知。惟起訴書認此一部分與前揭有罪部分（行使業務登載不實文書罪），具有方法結果之牽連犯關係（起訴書第24頁），爰不另為被告郭建志、林秉弘、莊宜蓁等人此部分無罪之諭知。

貳、被告林秉弘、莊宜蓁被訴行賄罪部分：

一、公訴意旨另以：85年間林秉弘、莊宜蓁所申請如附表壹編號3、4、11所示土場申請期間，謝榮南（已於93年4月17 日死亡，經本院以92年度上訴字第1096號判決公訴不受理確定）即假藉以資助他人競選購買茶葉、縣議員楊登山索賄及借貸關係等名目，先後向林秉弘要求120,000元、300,000元及1,600,000元，合計2,020,000元之款項。林秉弘、莊宜蓁為答謝謝榮南從中協助上開土場順利取得土石採取許可證，先後以現金120,000元、300,000元合計420,000 元做為回饋。另86年間，耿正、興玉公司土場之聯外道路開採以及砂石車經過附近村落引起居民抗議事件，事後經協調平息後，謝榮南於86年10月間在台南縣下營鄉大屯村62號舊宅向林秉弘、莊宜蓁要求賄賂，要求每立方2塊錢之回饋，當時該3家土場所核准土方數量共為3,697,947立方，以每立方2元計，謝榮南即向林、莊二人要求7,395,894 元之賄賂，唯為林秉弘、莊宜蓁所拒絕。繼於87年11月間，因台南市調查站調查供應台南市和順寮工程土方，至台南縣各採土場勘驗，林秉弘、莊宜蓁為擺平其事，先後提供30萬元、30餘萬元及20萬元，共計80餘萬元予謝榮南。因認被告林秉弘、莊宜蓁共同涉犯貪污治罪條例第11條第1 項對於公務員關於違背職務之行為，交付賄賂罪嫌云云。

二、程序方面：查起訴書犯罪事實欄固記載：「謝榮南假藉借貸關係等名目，向林秉弘要求160萬元」，惟就林秉弘是否交付該160萬元則未記載，僅稱：「林、莊二人為答謝謝榮南從中協助上述三家土場順利取得土石採取許可證，先後以現金12萬、30萬元合計42 萬元作為回饋」等語（起訴書第7頁），並無一語提及林秉弘、莊宜蓁有行求、期約或交付謝榮南160 萬元。則起訴書是否已起訴被告林秉弘、莊宜蓁關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂上開160 萬元予謝榮南，已非無疑。觀之起訴書證據並所犯法條欄五、③敘明：「林盛哲、莊冠美與謝榮南往來之上開160 萬元，林盛哲及莊冠美陳稱，係於85年12月23日向謝榮南所借，由謝榮南提供之台灣合作金庫本票，票號MR0000000號面額108萬元，及郵局匯票票號H0000000號共160萬元予之，其等則與於86年10 月間，簽發興玉公司第一商業銀行新化分行（帳號089839）支票一張金額160萬元，到期日為86年10月20 日返還謝榮南，謝榮南則供稱此支票轉由楊文惠之帳戶兌領，亦經楊文惠所證實。其資金之往來既已清楚，復無與上開土場重要時程在時間上有任何關係，除可認定謝榮南與承辦業務之業者過從甚密，甚至有金錢往來，有違公務員之行為規範，尚難認此為其收賄，林盛哲等行賄之憑據。唯上開謝榮南之違背職務收賄罪嫌，以及林盛哲、莊冠美之行賄罪嫌，與經起訴之相同罪嫌部分，均時間緊接，犯意概括，為連續犯，屬裁判上一罪，為起訴效力所及，爰不另為不起訴處分」等語（起訴書第26、27頁）。足認檢察官並未起訴林秉弘、莊宜蓁關於違背職務之行為，交付賄賂160 萬元予謝榮南部分。起訴書犯罪事實欄關於：「謝榮南假藉借貸關係等名目，向林秉弘要求160 萬元」部分之記載，核屬誤載。起訴書既未起訴被告林秉弘、莊宜蓁關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂上開160 萬元予謝榮南部分犯行，自非法院審理範圍，核先敘明。

三、公訴人認被告林秉弘、莊宜蓁涉犯共同行賄罪，無非係以㈠謝榮南向林盛哲索取12萬元及30萬元作為總統競選經費及藉口給議員楊登山之費用部分，以及要求提供每立方2 元之賄款，業經林盛哲及莊冠美於88年8月3日、同年8月12 日市調站詢問及檢察官訊問時供承在卷可按。㈡另關於80餘萬元之賄款，則有87年11月30日對興玉公司電話號碼251938號電話實施監聽，郭建志與莊冠美之對話中提及「謝榮南說的，你跟他說的，你處理給他就好了」、「20萬處理給他（指謝榮南）就對了。」（郭建志）、「12月11日30萬、他那邊30幾萬，再給他20萬元就80幾萬了」（莊冠美）等語，有監聽紀錄附卷可稽等為其主要認定依據。

四、本院查：

㈠訊據被告林秉弘、莊宜蓁均堅決否認有交付賄款42萬元、80餘萬元予謝榮南之行為，一致辯稱：

⒈12萬的部分，是當時謝榮南的父親擔任李登輝新營地區的競選總部副總幹事，是謝榮南的父親希望我們贊助，我有答應。後來謝榮南的父親告訴我，他買了60斤茶葉已經送來，我確實有看到茶葉送過來，所以我才支付這12萬，交款的地點也是在謝榮南父親的家裡，謝榮南並沒有住在那裡，這12萬我是交給謝榮南的父親，與謝榮南無關，也跟謝榮南處理核發土石許可證的職務無關。

⒉另30萬的部分，我們在84年11 月左右，我們開始進行Ｃ369標，我們從龍崎鄉○○段購買40萬立方公尺的土方，因為這個地方並不是土石採取場，而是工業區開發的土地，所以沒有設置洗車台，才會造成我們載運土的過程中塵土飛揚，確實造成當地居民的環境污染，因居民的反應，謝榮南告訴我這些事情，當時謝榮南告訴我反應事情的人是楊登山議員，所以我請謝榮南拿30萬給轉給楊登山議員，做為我們補償當地居民家具、衣服清理的賠償費用，這30萬與處理核發土石許可證無關。

⒊80萬的部分，是綽號「牛奶」的王乃成向我們借錢，調查站把牛奶誤為謝榮南。

㈡關於被告林秉弘、莊宜蓁被訴向謝榮南行賄12萬元部分：被告林秉弘固曾於市調站詢問時供承於85年3 月間，在臺南縣下營鄉大屯村謝榮南舊宅，交付12萬元予謝榮南父親謝振芳等情不諱，惟亦同時供稱：係因謝榮南「父親」擔任李總統於新營競選總部之副總幹事，要我資助60公斤茶葉，每斤2,000 元，共12萬元，我於臺南縣下營鄉大屯村謝榮南舊宅親自交付給他本人等語（88年度偵字第10090號偵卷第223頁）。本段筆錄從被告林秉弘供述之主詞為謝榮南「父親」，「要我資助60公斤茶葉」等語觀之，本段筆錄末尾所謂「親自交付給他本人」等語，此處之「本人」應係指「謝榮南父親」而非謝榮南。故被告林秉弘並未自白交付該12萬元予謝榮南「本人」，亦未自白交付該12萬元與謝榮南承辦土石採取許可職務有何對價關係。除此之外，更無謝榮南有收受該12萬元之積極證據。謝榮南於調查站詢問時亦否認其詞，供稱：「（問：85年3 月間你是否以父親謝振芳在李登輝新營競選總部擔任競選幹部名義，向興玉公司要求資助60公斤茶葉，每公斤2千元，共計12 萬元，且事後又未開立收據，有無此事？）我記不清楚，但當時我父親謝振芳確實在李登輝參選總統之新營競選總部協助競選」等語（88年度偵字第10090號偵卷第187頁）。起訴書認謝榮南假藉資助他人競選購買茶葉之名目，向林秉弘要求支付12萬元云云，並無證據足資證明。

㈢關於被告林秉弘、莊宜蓁被訴向謝榮南行賄30萬元部分：被告林秉弘固亦曾於調查站詢問時供稱：「85年7、8月間，謝榮南親自向我說，臺南縣議員楊登山曾向他表示興玉公司是外地來的人，卻來我們臺南縣地區賺錢，簡直不把他放在眼裡‧‧‧謝榮南要我拿30萬元出來擺平此事，事後我拿了30萬元現金給謝榮南代為轉交給楊登山議員，未久謝榮南即來電向我表示已擺平此事‧‧‧，惟我龍崎鄉○○段之土場遭大坑尾居民抗爭時，楊登山縣議員卻仍站在抗爭群眾一方，我實懷疑謝榮南有將該30萬元交付給楊登山議員‧‧‧」（88年度偵字第10090號卷第223頁）。另被告莊宜蓁於臺南市調查站及偵查中亦供稱：「（問：《提示88年8月3日林盛哲及88年8月11日謝榮南調查筆錄》林盛哲表示85 年7、8月間，臺南縣議員楊登山曾透過謝榮南向其索賄30萬元，但謝榮南表示絕無此事，你是否知道此事，詳述之？）我確曾聽過謝榮南講過，有人曾威脅公司過，故林盛哲曾拿30萬元出來擺平，但是錢交給誰處理，錢最後誰拿去我並不清楚。」（同上偵卷第15頁反面）、「（問：林盛哲說謝榮南曾在85年7、8月間，向他索賄30萬元？）是謝榮南說有一個人告訴他說我們開發土場都沒有把人看在眼裡，所以要求30萬元，後來有付這筆錢，是我們拿現金到他家給他的。（問：對方何人？）後來才知是議員楊登山，這是謝榮南告訴我們的」等語（同上偵卷第37頁）。依上開被告林秉弘及莊宜蓁之供詞，固均供稱曾於85年7、8月間交付30萬元予謝榮南，惟交付之目的，乃請謝榮南轉交該款項予臺南縣議員楊登山，請其代為處理地方抗爭一事。故被告林秉弘交付上開30萬元，主觀上並非交付賄賂以買通謝榮南，使謝榮南違背職務核准其土石採取場之申請。縱林秉弘懷疑謝榮南並未轉交予楊登山，楊登山於原審亦證稱：未曾透過謝榮南向土方業者索取金錢等語（原審卷㈠第259 頁），亦不過謝榮南私下侵吞該筆款項，與其職務並不相干。更何況謝榮南亦否認其詞，更無其他證據證明謝榮南確曾收受該筆30萬元。起訴書認謝榮南假藉縣議員楊登山名義向林秉弘索賄30萬元云云，亦無證據證明。

㈣關於被告林秉弘、莊宜蓁被訴先後行賄謝榮南30萬元、30餘萬元及20萬元共計80餘萬元部分：查被告郭建志固曾於87年11月30與莊宜蓁於電話中提及「謝榮南說的，你跟他說的，你處理給他就好了」、「20萬處理給他（指謝榮南）就對了」、「12月11日30萬、他那邊30幾萬，再給他20萬元就80幾萬了」等語，有監聽譯文在卷可稽（88年度偵字第14580號偵卷第44-9 頁）。惟經原審偕同調查員魏貽謀勘驗監聽錄音帶結果，監聽譯文與錄音帶內容相符，但其中被告郭建志和莊宜蓁談及之綽號「牛奶仔」之人，應係第三人，並非謝榮南，有原審91年5月7日勘驗筆錄在卷可憑（原審卷㈡第168 頁）。證人即製作該監聽譯文之調查員林榖波於原審亦證稱：監聽譯文是我製作，其中「牛奶仔」應非謝榮南（原審卷㈡第170 頁）。另證人王乃誠亦於原審證稱：與莊宜蓁有金錢往來，有拿票向他週轉，共票貼3次，都是在87年間。一張10萬元、一張27 萬元、另一張30萬元，他都是拿現金給我，只返還30萬元的那一張，地主開票給我，我拿給莊冠美，那張票有兌現。總共借款57萬元，已經返還10萬元，地主開30萬元的票給我，我拿給30萬元給莊冠美後，他再借款20萬元給我」等語（原審卷㈠第161、162頁）。足見被告郭建志、莊宜蓁所稱綽號「牛奶」者確為王乃誠無疑。該款項既給付予王乃誠，自與被告謝榮南無關，公訴人認被告謝榮南收受此部分賄款，顯然有誤。

㈤關於謝榮南要求被告林秉弘、莊宜蓁給付賄款7,395,894 元部分：起訴書指「謝榮南於86年10月間在台南縣下營鄉大屯村62號舊宅向林秉弘、莊宜蓁要求每立方2塊錢之回饋，以3家土場所核准土方數量共為3,697,947立方，以每立方2元計，謝榮南即向林、莊二人要求7,395,894 元之賄賂」云云，查閱全案卷宗，僅有被告林秉弘於調查站詢問時陳稱：我於86年10月間，與莊冠美前往臺南縣下營鄉大屯村謝榮南舊宅，與謝榮南泡茶閒聊時，謝榮南即向我及莊表示：『你們土場遭抗爭乙事已擺平，現在開始公司出土即有盈利，他也出了不少力，人家立曄工程公司薛董事長每立方都給他兩塊錢之回饋。』我即知謝榮南即有意向我索取每立方二塊錢之賄賂，惟我即將話題轉到別處，不做任何回答，而謝榮南事後也未做任何追索等語（88年度偵字第10090號卷第223頁），除此之外，即別無證據證明。惟依被告林秉弘上開陳述，僅得以證明被告謝榮南有索取賄賂之犯行，但被告林秉弘既未允諾，甚至馬上轉移話題，雙方自無交付賄賂之合意，自難認被告林秉弘、莊宜蓁有何行賄或謝榮南有何收賄犯行。

五、郭建志、林秉弘、莊宜蓁等固有共同浮報預定土石採取數量，且有逾核准採土區域大規模採土之犯行，謝榮南固亦曾簽請發予採土許可，並曾與王增田、高崑祥於88年2月4日前往現場會勘，惟在無積極證據證明謝榮南有何收受林秉弘等人之賄賂前，仍不能僅以謝榮南簽請採土許可或未於88年2月4日發現越界採土違規之事實，推認謝榮南即有收受賄賂犯行：

㈠按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，方為合法（最高法院32年上字第67號判例意旨參照）。故採用間接證據證明犯罪事實，仍須以間接證據所得證明之他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，方為合法。至其證明待證事實之程度，仍須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，仍不能遽為有罪之認定。

㈡復按，收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物或不正利益並非基於行賄之意思，即非賄賂，自無收受賄賂之可言。故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，即須有以賄賂或不正利益以買通公務員，使對於職務上行為或違背職務之行為踐履賄求對象之特定行為，苟非關於此賄求對象之特定行為之報酬，即不得謂為賄賂（最高法院86年度台上字第2604號判決意旨參照）。故就公務員收受賄賂罪而言，除須證明行賄者有交付賄賂之事實外，尚須積極證明該公務員已經收受賄賂為必要，倘若收受之事實尚不足以資證明時，自不能僅憑相對人單方製作之文書，即推定公務員已經收受賄賂（最高法院87年度台上字第1542號判決意旨參照）。

㈢起訴書起訴謝榮南收受賄賂或被告林秉弘、莊宜蓁向謝榮南行賄之積極證據均有不足，已如上述。郭建志、林秉弘、莊宜蓁等固有共同浮報預定土石採取數量，且有逾核准採土區域大規模採土之犯行，謝榮南固亦曾簽請發予採土許可，並曾與王增田、高崑祥於88年2月4日前往現場會勘。惟查：

⒈謝榮南僅係土石採取申請案之承辦人，關於土石採取申請案中具體計畫（土石採取計畫、水土保持計畫）及預定土方採取數量之審查，係由技士蘇慶太、邱家鴻二人負責：查謝榮南於調查站詢問時供稱：土方核准採許之數量是由水保課之工程技士蘇慶太、邱家鴻二人依據土方業者申請許可證所附土石採取計畫書來審查等語（88年度偵字第10090 號偵卷第185 頁）。核與共同被告即謝榮南之主管高崑祥於市調站詢問時供稱：有關計畫書圖內土方統計數量之審查，應由蘇慶太、邱家鴻負責核算等語相符（88年度偵字第14580號偵卷第57頁反面）。證人邱家鴻於調查站詢問時亦陳稱：「我協辦土石開採申請作業，所協辦項目計有下列㈠察看採土場平面圖有無設立基準點及界樁。㈡依據採土場等高線圖，以研判橫斷面及縱斷面圖是否合理。㈢裸露地土場有無綠化植生措施。㈣有無設置沈砂池、地點及規格是否符合規範。㈤申請土方開採數量是否合理。」「對於土木技師所送審土石採取計畫書，經水保課高崑祥批示由我或另一位技士蘇慶太負責審核，我所負責審核部分均著重於水土保持方面，至於該計畫書所申請土方開採數量是否合理，我認為應由土木技師負責（即該計畫書之設計者）。」「而我對土方業者所申請土方開採數量卻未曾給予審核，確係我失職」等語（88年度偵字第14580號偵卷第67頁反面、第68 頁）。另證人蘇慶太於調查站詢問時亦陳稱：「土石採取計畫書及水土保持計畫書，受理該項目者為謝榮南技士，並由謝榮南技士簽請課長高崑祥指派我或邱家鴻技士負責審查土石採取計畫書及水土保持計畫書，我於審查時，先就土石採取計畫書進行審查後，再進行水土保持計畫書之審核，於審查結束後就會將審查結果予以簽註送高課長核定，核定後再退還給承辦人謝榮依規定處理。」「土石採取計畫書之審查，審查重點以高程基準點、橫斷面、縱斷面、實測地形圖、開採之安全距離等。水土保持計畫書之審查重點除前述土石採取計畫書之審查重點外，尚包含水理計算、防災計畫及開挖完成之水土保持。」「至於土方數量係依據縱斷面圖及橫斷面圖予以計算得出，該兩份圖說，我於審查時都有詳細看過，但沒有詳細演算，如果該兩份圖說於審查中未發現問題，則土石方的數量即以原設計技師所設計之數量為準。」「依規定負責審查即應根據圖說詳予核算可開採之土方數量，但因承辦的業務量繁重，故未予詳細核算，惟於審查結束後，於簽註給課長高崑祥之便簽中會加註『土石採取土方數量由承辦技師負責』」等語（88年度偵字第14580號偵卷第72 頁）。足認謝榮南僅係土石採取申請案之承辦人，關於土石採取申請案中具體計畫（土石採取計畫、水土保持計畫）及預定土方採取數量之審查，均係由課長高崑祥批示由技士蘇慶太、邱家鴻二人輪流審查，謝榮南僅係依審查結果進行後續程序作業。至證人邱家鴻、蘇慶太於本院上訴審審理時均否認有審查土石採取計畫，一致證稱：負責的部分只有水土保持計畫的審查，不包含土石採取計畫，土方數量表不是審查範圍云云（本院上訴審卷㈡第162-163頁、上訴審卷㈢第155頁）。惟對於庭訊中所提示之上開調查站筆錄，亦均承認筆錄沒問題、正確。自足認證人邱家鴻、蘇慶太上開於本院上訴審所為之證詞，係因本案發生後，擔憂遭調查波及，所為之卸責之詞，自不得據為不利於被告之認定依據。從而，謝榮南既不負責審查作業，對於郭建志等人如何於土石計算表中浮報數量，即不能概認一定知情。準此，既不能認定謝榮南有包庇郭建志等人浮報土方數量之行為，自不能僅以謝榮南依他人審查結果簽請核發許可證，即率予推定其乃因受賄而有違背職務之行為。

⒉關於謝榮南於88年2月4日與高崑祥等人前往會勘現場時，是否已發現被告等逾越核准採取區域而為大規模開採而故為曲意掩護部分：

⑴查法務部調查局臺南市調查站於87年11月4 日具函報請檢察官指揮偵辦「台北『興玉公司』林盛哲等不法集團涉嫌超挖，並恐嚇威脅以壟斷土方案」（調查站87年11月4 日南偵字第21643號函，附於87年度他字第893 號偵卷第1頁）。並於87年12月9 日會同臺南縣政府承辦人謝榮南及各土石採取人前往會勘各採土場，會勘項目有㈠土石區現況。㈡已提供或同意（切結）提供工程使用情形等情，有法務部調查局臺南市調查站87年12月9 日會勘紀錄在卷可稽（原審卷㈠第78頁）。會勘目的主要在查明各土石採取場實際採土面積有無逾越主管機關核准範圍，及供應各需土工程之契約土方數量，有無逾主管機關核准之土方總量。嗣謝榮南隨即於87年12月15日簽擬「臺南縣政府核准山坡地土石採取已動工開採之採土資料及督導檢查人員名冊暨土石採取區檢查紀錄表各1份」簽呈，說明略以：「目前已申請核准之山坡地土石採取場合計53處，其中已動工開採計26處，經分配工程技士13名支援督導檢查各2 處。」「檢呈土石採取名冊及檢查紀錄空白表，擬請由各技士依分配之採土作業場每週檢查1 次，並將檢查結果交由承辦人依法辦理。」經縣長陳唐山批可同意辦理，有謝榮南87年12月15日簽呈影本及督導檢查人員名冊暨檢查紀錄表在卷可稽（本院上訴審卷㈢第42-45 頁）。另臺南縣政府於88年1月22 日召開「山坡地採取督導檢查研討會」，會中關於討論事項：「為加強合法採土場之督導檢查，除配合省礦務局及省水土保持局之不訂期檢查外，本府農業局已指派12名（應為13名之誤）技士負責檢查，有關檢查紀錄表內容各檢查項目如何檢查，及經檢查後違反各項規定應如何處理，提請討論」部分，決議：「㈡已申報開工者，請於二月八日前完成界樁之設立，俾便本府人員檢查，屆時不完成者，將勒令停工開採。」「㈢依據本府檢查人員檢查已開採中之26處採土場，違反檢查事項①、②、③、④、⑤、⑥、⑦、⑩者，即時要求業者暫時停工，俟完成改善事項後再准予復工開採；違反檢查事項⑧、⑨者，即依法予以撤銷許可」等情，有該研討會紀錄在卷可稽（88年度偵字第10090號偵卷第112頁）。決議中最嚴重處分者即撤銷土石採取許可，為違反檢查事項⑧（是否有越採之嫌）、⑨（是否有超挖之嫌者）兩項。而縣府檢查土石業者有無「越採」、「超挖」行為，顯係回應調查站之會勘行動所為之行政作為。為準備、落實上開行政檢查，除先行簽准檢查人員編組及檢查紀錄表以供檢查人員使用外，並召開研討會，以促使業者及承辦技師完成各項檢查前之準備工作。其中關於「如何判斷」業者有無「越採」、「超挖」，研討會決議須先由業者完成界樁設立，以供檢查。至業者完成界樁設置，經檢查通過者，再由上開經編組完成之檢查技士，至各土石採取場依檢查紀錄表各項目進行實質檢查。故縣政府上開行政檢查，乃採兩階段式，第一階段先檢查業者有無依法完成設置界樁，第二階段則於界樁設置完成並經檢查通過後，再由負責檢查技士，依檢查紀錄表所列項目逐項進行實質檢查。未通過各階段之檢查者，則均有不同程度之行政處分。就業者有無「越採」、「超挖」項目之檢查，更須先由業者完成界樁設置，否則負責檢查技土即無法明確判斷。

⑵次查，謝榮南於調查站詢問時供稱：「因於執行督導管理土石業者開採土石情形，發現大部份土方業者於縣府核准土石採取場界樁遺漏及有未依規定採取情形，為釐清權責，於88年1 月22日縣府水保課負責人召集土石業者，原設計規劃技師、台灣省礦物局、農林廳水土保持局人員、縣府機要秘書沈春暉、農業局長吳武久、水保課長高崑祥及我本人，在縣府簡報室召開會議。會議由縣長陳唐山主持，會中決議縣府已核准之土石採取場全面於88年2月8日前完成界樁之設立，俾便縣府人員之檢查，屆時不完成者，勒令停工開採。界樁須依省礦物局提供之界樁標準圖標示清楚，並經原規劃設計師簽認，始可申報復工。」「土石方業者於完成界樁之設置、拍照及技師簽認後，備文向縣府提出復工申請。我於接獲申請時向水保課長高崑祥報告，由課長向機要秘書沈春暉報告，由機要秘書決定現場勘查之日期。勘查人員之組成依縣長陳唐山指示由副縣長林文定或機要秘書沈春暉負責帶隊，其他成員有農業局長（或技正）、水保課長、檢查技士及我本人組成，由於取得土石採取場登記證有26家，為有效管理，縣長指示由13位技士，以抽籤決定每人負責二家之土石採取場，土石業者於申報復工時，負責之技士參與檢查，檢查之項目係依據「台南縣政府農業局土石採取協助檢查紀錄表」所列⑴施工標牌是否有設立於入口明顯處。⑵沖洗設備是否設立並確實使用。⑶申請範圍是否有設立明顯界樁或旗幟。⑷是否依規定由下而上階段式開採。⑸是否有設立臨時沈砂池。⑹是否設立基地內排水設施。⑺運土石車是有依規定加蓋帆布。⑻是否有越採之嫌。⑼是否有超挖之嫌。⑽運輸道路是不否有糾紛。⑾竣工圖是否與設計圖符合，逐項檢查。又核查項目⑾係於完工時才有，於復工檢查時則無等語（88年度偵字第7402號偵卷第95、96頁）。依謝榮南之供述，縣政府關於第一階段界樁是否設置完成之檢查，係由副縣長或機要秘書、農業局長（或技正）、水保課長及承辦人謝榮南組成；第二階段之檢查，則係由13位負責技士依檢查紀錄表所列項目逐一檢查。

⑶另證人即臺南縣政府農業局技正王增田於調查站詢問時陳稱：「88年1月22日會議決議規定定業者需於88年2月8 日前完成界樁之設立，俾便本府人員之檢查，屆時不完成者，將勒令停工開採。」「我曾兩次參與勘查界樁，第一次係於88年2月4日（有出差單為證）上午我與機要秘書沈春暉、水保課課長高崑祥、承辦人謝榮南、關廟鄉公所查緝員（姓名不詳）等5 人前往關廟鄉○○○段「建輝企業行」之土場，會同土木技師及業者（姓名不詳）勘查界樁，但未逐樁勘查，原則上每個界樁均有設立，沒有超採情形。第二次即係勘查前述土場之後，我與縣府人員隨即轉往台南縣龍崎鄉○○段「耿正工程有限公司」之土場勘查界樁，其中機要秘書沈春暉因另有要事先行離去，會勘人員計有課長高崑祥、承辦人謝榮南、龍崎鄉公所查緝員及土木技師業者（姓名不詳）等人，現場由課長高崑祥帶隊至土場勘查各界樁，我因身體不適，未隨隊勘查，僅聽高課長會勘完後說沒問題，每個界樁均有設立，沒有超採情形」（88年度偵字第10090號偵卷第107頁、107 頁反面）；「我們只是去看有無立界樁而已」等語（原審卷㈠第257頁），並有王增田88年2月4日出差單1紙附卷可稽（88年度偵字第10090號偵卷第110頁）。足認王增田、高崑祥、謝榮南及龍崎鄉公所查緝員共4人，確曾於88年2月4 日前往耿正公司進行第一階段即界樁是否完成設置之檢查。

⑷證人即原臺南縣農業局局長吳武久於原審及本院上訴審均一致證稱：農業局於88年1 月22日召開會議之決議是要求土場業者要依照我們要求的規格設立界樁，亦即用水泥作成四方形，長寬高各60公分，那天只是要去看業者有無如此做，未決議說要逐一檢查。我所參與每一勘查界樁的情形都是在停車的地方，將採土場位置圖攤在車子之引擎蓋上遠遠的對照土場有無設立界樁，沒有實地逐一勘查界樁。我們會看停車附近的界樁有無依照規定的格式製作。我們通常半天看3、4個土場，只是到現場瞭解一下就走了。我有去山上鄉汪清輝之土場等語（原審卷㈠第258頁、本院上訴審卷㈣第76 頁）。

⑸被告高崑祥於調查站詢問時亦供稱：我們水保課人員應於88年1月22日至88年2月8 日之間（詳細日期記不清楚）前往興玉公司、耿正公司兩個土場進行會勘界樁，現場參與人員有業者林盛哲、顧問公司郭建志、縣府人員有我及主辦人員謝榮南，另乙位係技士王增田或是農業局長吳武久還是機要秘書沈春暉，我已記不清楚，現場由郭建志指示各點界樁旗幟設立情形，並未逐椿檢視」等語（88年度偵字第7402號偵卷第296 頁反面）。另於原審亦供稱：我們當天到現場主要是要核對界樁是否設立、位置是否正確，其目的是要查核申請開採土場的範圍。台南縣政府農業局土石採取協助檢查紀錄表所列11項事項不是我們當天要檢查的事項。我們只是在開採的平台上查看土場有無設立界樁，至於有無超挖超採情形，因為業者設立的界樁是否正確，影響我們判斷業者是否超挖超採，所以在會勘後，代業者申請土場開採的顧問公司須提出界樁無誤證明書。界樁設立尚未明確的情形下，無法判斷是否超挖或超採等語（原審卷㈡第271、272頁）。

⑹依上開證人王增田證詞及被告高崑祥、謝榮南供詞，均陳稱88年2月4日前往耿正公司乃進行第一階段即界樁是否完成設置之檢查，耿正公司是否有超挖、越採之行為，並非當日伊等前往檢查之目的；另證人吳武久雖未參加88年2月4日耿正公司之界樁檢查，惟依其證詞，亦認依88年1月22 日之決議乃係前往檢查界樁是否完成。核均與首開說明相符，自堪採信。故「台南縣政府農業局土石採取協助檢查紀錄表」，乃「負責檢查技士」於實施實質檢查土石採取場時所依憑之檢查項目，但並非「副縣長或機要秘書、農業局長（或技正）、水保課長及謝榮南」等人所組成界樁勘查小組於第一階段檢查時應一體遵行檢查。在界樁設置完成前，既無從判斷土石方業者是否有「超挖」、「越採」之行為，則謝榮南隨同王增田、吳武久及高崑祥前往現場檢查界樁是否完成設置當時，自無從判斷業者是否有「超挖」、「越採」之行為。更何況耿正公司土石採取場所在臺南縣龍崎鄉○○段 1000-11地號土地，面積廣達71.9504公頃，申請開採面積亦達3.9786 公頃。而依證人吳武久於原審證稱：「我們半天通常看三、四個土場。」「我所參與每一勘查界樁的情形都是在停車的地方，將採土場位置圖攤在車子之引擎蓋上遠遠的對照土場有無設立界樁，沒有實地逐一勘查界樁」等語（原審卷㈠第258 頁）。依證人吳武久之勘查經驗，半天要看三、四個土場，故無法逐一勘查界樁是否均已設置，而僅以抽查方式檢查。即令88年2月4日檢查耿正公司土石採取場當日，依證人王增田上開供述，半天之內亦檢查了臺南縣關廟鄉○○○段「建輝企業行」及臺南縣龍崎鄉○○段耿正公司之土石採取場，亦均以抽查方式檢查界樁。半天之內，要求謝榮南等檢查人員必須在兩個分處不同地點，且面積廣袤之山坡地上逐一檢查界樁設置，無疑失之過於苛酷。況以抽查方式進行行政檢查，並非法所不許，且為檢查作業之常態性作法。以政府採購法為例，機關辦理驗收，即明文規定主驗人員主持驗收程序，「抽查」驗核廠商履約結果（政府採購法施行細則第91條第1 項），益足佐證。則謝榮南等勘查界樁人員以抽查方式，就近檢查停車位置附近之界樁，未深入土石採取場內逐一檢查界樁，並未違法。準此，謝榮南等人未發現耿正公司有「超挖」、「越採」之行為，亦未違反經驗法則。證人汪清輝於調查站詢問時固陳稱：臺南縣政府人員於88年2月2日（應為88年2月4日之誤）上午10時許前往臺南縣山上鄉○○○段115號勘查界樁，該土場共有34 個界樁，會勘人員均逐樁勘查及有無超挖情形云云（88年度偵字第10090 號偵卷第258 頁）。惟其嗣於原審則證稱：當日沒有逐樁查看，臺南縣政府勘驗人員車子開到土場中央下車後，用手指界樁核對跟圖載有無一致，並無走到各界樁勘查等語（原審卷㈠第338 頁）。於本院上訴審亦證稱：當天看了大約一、二十個，因雜草很多、樹木茂盛，無法走進一步去看，所以沒有全部看完。如果走得到就現場會勘，如果走不到就用遙指方式，當天會勘的一、二十個界樁，包括遙指的方式部分。當天沒有測量，只是看有無設樁等語（本院上訴審卷㈣第73、74頁）。證人汪清輝就縣府勘查人員有無逐一檢查界樁部分，前後於調查站及原審、本院上訴審所為證詞並不一致。參諸上開說明，應以其於原審及本院上訴審所為證詞，與事實相符，而可採信。至其於調查站時所為之證詞，則與事實不符，不能據為不利於被告之認定依據。

⑺又起訴書指耿正公司入口處，左側即有山壁坍方，且怪手挖掘痕明顯，其右側亦有一大片裸露之平地，均屬輕易可見之處云云（起訴書第18頁）。關於造成耿正公司土石採取場入口處之「山壁坍方」、「一大片裸露之平地」等原因，被告林秉弘於本院陳稱：「（問：入口左側山坡地崩塌是什麼原因造成？）這是我們土場對外的聯絡道路，我們要讓我的土場不要經過學校、聚落，所以我們從現場開闢另外一條便道。」「（問：入口處的右側，所謂的半圓形裸露平台，其用途為何？）原來是為了要作為砂石車迴車平台之用，所以在土地上面整地，並且做導水、截水滯洪池，我們有在上面做截水溝；平台為了要讓運輸的卡車能夠行駛，我們有做夯壓的動作，所以上面的草就除掉了，但是並沒有作挖掘土方的行為」等語（本院卷第124頁反面、第125頁）。經對照檢察官於88年2月7日搭乘直昇機於空中攝影所翻拍之照片，土石採取場入口左側確有山壁遭怪手挖掘痕跡之裸露山壁、入口右側亦有一裸露平台（88年度偵字第10090號偵卷第120頁下方照片、第122 頁下方照片）。惟無論是入口左側之裸露山壁或入口右側之裸露平台，中間均為土石採取場之聯外道路。入口左側之裸露山壁，依檢察官88年8月25 日勘驗筆錄記載，仍有75度之陡坡，並無往下挖深取土之現象，亦無類似於土石採取場內明顯之土石開採線。被告林秉弘陳稱入口左側之裸露山壁，乃因開闢土石採取場對外聯絡道路所造成，應合於事實。另入口右側之裸露平台，呈半橢圓形狀、地勢平整，與中間之聯外道路相聯接；在聯外道路左側（即裸露平台對面）即有土石開採線等由上往下開採土石之痕跡。入口右側之裸露平台地勢平整，並無由上往下之土石開採線；半橢圓形之設計，亦方便於砂石車迴車使用。與其對面之土石採取場呈截然不同之地形、地貌。被告林秉弘陳稱入口右側之裸露平台是為了供砂石車迴車平台使用等語，應可採信。而被告林秉弘因未經許可，擅自開闢上開聯外道路，造成大面積裸露及土壤鬆軟，違反水土保持法第12條規定，並經臺南縣政府於85年11月2日以85府農保字第189261 號函，科處罰鍰6 萬元等情，亦有上開函文在卷可稽（原審卷㈠第79頁）。亦足認臺南縣政府在謝榮南等人於88年2月4日前往現場勘查之前，早已於85年11月2 日即已就所謂入口處左側之裸露山壁部分，對耿正公司科處罰鍰在案。起訴書所指「裸露山壁」或「裸露平台」，既均與「超挖」、「越採」等違法行為無關，「裸露山壁」部分並早經縣政府科處罰鍰結案，起訴書以此無關之事實，指摘謝榮南等人於88年2月4日勘查界樁當時，應可輕易發現耿正公司有「超挖」、「越採」等違法行為云云，自非可採。

⑻又被告郭建志固曾於87年12月7 日撥打電話予謝榮南，謝榮南於電話中向郭建志表示：「還有那個『興玉』是後天。」「那個問題很大呢」等語。被告郭建志則回答稱：「這樣哦，好，晚上我會去朋友那邊瞭解一下」等語（88年度偵字第14580號偵卷第44-24頁反面）。惟謝榮南於電話中所說之「興玉公司問題很大」，是否即指謝榮南於87年12月7 日當時即已知興玉公司有「超挖」、「越採」等違法行為，尚不能自該通電話中獲得確切證實。參酌調查站於87年12月9 日前往興玉公司土石採取場會勘當時，興玉公司尚無土石開採行為，有法務部調查局臺南市調查站會勘紀錄在卷可稽（原審卷㈠第78頁）。則謝榮南所說「興玉公司問題很大」，應非指興玉公司有「超挖」、「越採」行為。縱認謝榮南電話中之興玉公司，實係指耿正公司（因實際負責人同為林秉弘），並於87年12月7 日當時，即已知耿正公司公司有「超挖」、「越採」行為，而於調查站87年12月9 日前往會勘前，即事前通知郭建志，惟既無證據證明林秉弘、莊宜蓁有向謝榮南行賄之事實，則亦不能以其於88年2月4日隨同王增田等人前往現場檢查界樁當時，未主動告知舉發，即認謝榮南有因違背職務而收受賄賂之行為。

五、綜上所述，起訴書起訴謝榮南收受賄賂或被告林秉弘、莊宜蓁向謝榮南行賄之積極證據均有不足，揆之上開規定，本應為被告林秉弘及莊宜蓁均無罪之諭知。惟起訴書認被告林秉弘及莊宜蓁被訴交付賄賂犯行，與前揭有罪部分犯行之間，有方法結果之牽連關係，爰不另為無罪之諭知。

丁、無罪部分（即高崑祥被訴圖利部分）：

一、公訴意旨略以：臺南縣政府於88年1 月22日，為確立臺南縣地區各土場界樁問題，召開研討會決議業者需於2月8日完成界樁設立備查，否則勒令停工，臺南縣政府水保課於2月4日前往耿正、興玉公司二土場與業者即被告林秉弘、莊宜蓁及郭建志會勘界樁，依當時業者所偽設界樁之位置來看，該兩土場當時亦已有明顯超挖情形，土場入口左側即有明顯超挖情形，入口前左側山坡則有明顯坍方水土流失現象，惟參與會勘縣府人員除農業局技正王增田因臨時調來督導對案情不熟悉，以及其因有眼疾、高血壓未下車視察外，同行之水保課課長即被告高崑祥明知上開土場未依土石採取規則及土石採取計畫書挖取土方，竟故意圖利被告林秉弘、莊宜蓁，而允其等復工，使臺南縣全部採土場於88年2月8 日後，僅餘4場（除耿正公司與興玉公司上開2 場外，另有晟昱砂石行白河關仔嶺段392-2 地號採土場及建輝砂石行山上鄉○○○段115、115-1等8 筆地號採土場能繼續合法開工），其中被告林秉弘、莊宜蓁之上開耿正與興玉土場即佔有其二，而使其等能遂行壟斷臺南縣土方之意圖。因認被告高崑祥涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌云云。

二、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

三、起訴書認被告高崑祥涉有上開圖利之犯行，無非係以：㈠被告高崑祥於88年2月4日確曾與臺南縣農業局技正王增田及謝榮南至耿正公司土石採取場會勘；㈡而耿正公司之土場超挖情形嚴重，即在其等停車之耿正公司插旗幟土場（其實該處未申請）入口處，左側即有山壁坍方，且怪手挖掘痕跡明顯，其右側亦有一大片裸露之平地，均屬輕易可見之處。況當時因病未下車勘驗之證人王增田亦證稱「因我有高血壓，右眼視力不良，到了現場在停車地方等，他們下車後分二路，一路往上山坡走，一路往前走，過一會兒回來說勘驗界樁都有設立，沒有超採。」則當時有兩隊人，一隊往前走，一隊往左方登上山坡，則其等豈能未看見插興玉部分旗幟（即原耿正公司計畫書上所列土場位置）的西南、西北有大面積超挖？㈢又與耿正公司土場同一日會勘之證人汪清輝於88年10月12日調查站詢問筆錄中稱：「臺南縣政府人員於88年2 月2日上午10時許，前往坐落臺南縣山上鄉○○○段115等號土場勘查界樁，會勘人員除我及土木技師郭文宏外，臺南縣政府有王增田技正、高崑祥課長、謝榮南技士等人，該處總共有13個界樁，縣府有逐樁勘查界樁，及有無超挖情形。」顯示正常情形，其等會勘時均會逐樁檢查，其於耿正及興玉公司會勘時，果如其等所述僅在下方觀看旗幟，亦明顯故意放水。㈣被告高崑祥於85年底到86年間，就曾因為附近居民抗爭，前往上開土場處理問題，當時居民陳情即指訴耿正與興玉公司違法開挖，有耿正公司土石採取計劃書之審核卷宗可佐。㈤耿正公司係在86年7月31 日繳交水土保證金，興玉公司係在87年3月23 日繳交水土保證金，則其等開工應在此之後，依居民所攝照片，於85年9 月間已有違法開挖照片，是被告高崑祥課長對於耿正及興玉公司土場曲意掩護之意圖甚為明顯，難以疏忽塘塞等語為其主要認定依據。

四、本院查：

㈠訊據被告高崑祥堅決否認有何圖利耿正、興玉公司之犯行，辯稱：

⒈伊於88年2月4日到興玉、耿正公司申請之土石採取場現場勘驗目的，是依據臺南縣政府88年1月22 日的決議，檢查是否已設置界樁完成。

⒉臺南縣政府88年1 月22日的決議是指會勘的採土場若有設有界樁，就讓其復工，而我們去會勘的現場並沒有發現有超挖現象，所以就允許復工。

⒊我們到各土場現場是由顧問公司及業者引導，抽檢就近的幾支界樁。我們沒辦法認定界樁是否有誤，但有一張顧問公司提供的界樁圖，我們再依該圖去核對。因為座標也是由顧問公司設定的，我們在他們的引導下去看，在界樁看得到的地方依照界樁圖相對的核對，並沒有逐樁會勘。興玉與耿正公司土場的開採位置與聲請位置不符是檢察官會同地政人員到該兩土場測量時，我才知道的。

⒋當天我們去現場所看到坍方現場是在採土場的範圍之外，至於採土場界樁內沒有超挖現象。

五、經查：

㈠查被告高崑祥與王增田及謝榮南於88年2月4日前往耿正公司，乃進行第一階段即界樁是否完成設置之檢查，耿正公司是否有超挖、越採之行為，並非當日伊等前往檢查之目的。「台南縣政府農業局土石採取協助檢查紀錄表」，乃「負責檢查技士」於實施實質檢查土石採取場時所依憑之檢查項目，但並非「副縣長或機要秘書、農業局長（或技正）、水保課長及謝榮南」等人所組成界樁勘查小組於第一階段檢查時應一體遵行檢查。在界樁設置完成前，既無從判斷土石方業者是否有「超挖」、「越採」之行為，則高崑祥與王增田及謝榮南前往現場檢查界樁是否完成設置當時，自無從判斷業者是否有「超挖」、「越採」之行為。高崑祥等勘查界樁人員以抽查方式，就近檢查停車位置附近之界樁，未深入土石採取場內逐一檢查界樁，並未違法。準此，高崑祥等人未發現耿正公司有「超挖」、「越採」之行為，亦未違反經驗法則。另耿正公司土石採取場入口左側之裸露山壁，乃因開闢土石採取場對外聯絡道路所造成。入口右側之裸露平台，則係為了供砂石車迴車平台使用。且臺南縣政府在高崑祥等人於88年2月4日前往現場勘查之前，早已於85年11月2 日即已就所謂入口處左側之裸露山壁部分，對耿正公司科處罰鍰在案。起訴書所指「裸露山壁」或「裸露平台」，既均與「超挖」、「越採」等違法行為無關，均已認定說明於上（詳見林秉弘、莊宜蓁被訴行賄部分），茲予引用，不再贅述。

㈡次查，起訴書記載：「高崑祥於85年底到86年間就因為附近居民抗爭，即有前往上開土場處理問題，當時居民陳情即指訴耿正公司與興玉公司違法開挖，有耿正公司土石採取計畫書之審核卷宗可佐」等語（起訴書第19頁）。經查閱起訴書所指署名為「新化鎮大坑里自救會」於85年10月16日陳情書，主旨略以：「㈠請貴府廢止興玉公司（之土石採取許可），該區係水源水質水量保護區，准予土方開採，影響虎頭埤水源壽命及人民生命財產安全。今年賀伯颱風造成災害，是政府未重視濫墾（並予）取締，致使人民生命受嚴重威脅，請貴府慎重評估。㈡該公司開採所經路線已經造成里民生活安寧，若貴府予開採，應另找路線通行。」說明略以：「㈠陳情里民痛恨業者漠視地方生存權益，以先斬後奏手段，大興土木，廢斷百年中興大學林木及山脈。㈡業者口口聲聲說其取土完全合法，請問中興大學實驗林與兩筆私人農地未經有關單位申請合格同意證明」等語（附於扣案興玉公司土石採取申請卷宗內，起訴書指係附於耿正公司審核卷宗內，應有錯誤）。上開陳情書內容除陳請臺南縣政府重行考慮核發土石採取許可證予興玉公司外，另指興玉公司土石採取場聯外道路因通行中興大學及其他私人土地，未經縣政府許可。陳情書內容並無隻字片語提及興玉公司有何起訴書所指「違法開挖」或「超挖」、「越採」等違法行為。又臺南縣政府於85年9月4日以85府農保字第153979號函復興玉公司，內容略以：「貴公司申請核准土石採取，因運輸路線南168及南173道路、學校、教堂、社區林立，為免造成地方困擾、妨害地方安寧，擬借道國立中興大學新化林場案，請逕洽國立中興大學協商辦理」。嗣國立中興大學農學院實驗林管理處於85年9月17日以實經字第194號函詢臺南縣政府關於興玉公司作業路線圖等相關問題，經臺南縣政府以85年10月1日85府農保字第164377號函復該處，內容略以：「㈠本縣核准之土石採取場，於法並無規定需附帶作業路線圖，係由申請業者自行尋覓運輸路線，唯須取得土地地主之同意。㈡該公司擬借道之路線，係經本府現場勘查，確認對地方及學校造成衝擊最少之較適合運輸路線，唯需取得欲經過之土地地主及貴處之同意。㈢若蒙貴處同意借道，本府將密切配合貴處督導業者確實做好水土保持措施和植栽綠化等工作」等語，有上開函文及興玉公司運輸車輛路線圖及該公司與地主黃樟正、邱和田所簽立之協議書、土地租賃契約各1份，附於扣案興玉公司土石採取申請卷宗內可稽。嗣中興大學報奉行政院核准撥用中興大學坐落臺南縣新化鎮○○○段634地號（暫編為634-1地號）土地，供興玉公司做為運輸便道使用等情，亦有新亞建設開發股份有限公司86年9月10日E07161字第0619號函在卷可稽（本院卷㈡第230頁）。在行政院核准撥用之前，該公司即因在臺南縣新化鎮○○○段632、634、215-4地號土地內濫墾開挖道路，造成大面積裸露及土壤鬆軟，違反水土保持法第12條規定，經臺南縣政府以85年11月2日85府農保字第189261號函裁處6萬元罰鍰，亦有上開函文附卷可稽（原審卷㈠第79頁）。共同被告林秉弘於本院即陳稱：聯外道路所經土地，有一筆是中興大學實驗林場、其他二筆是當地居民的。一開始並沒有與中興大學林場簽訂土地租用同意書，因為居民說地都是他們的，所以我們只跟當地居民簽訂土地租用同意書，後來附近居民抗爭，中興大學也有來跟我們表示有部分是他們的土地，我們就停工並申請鑑界。鑑界以後發現確實有部分土地是中興大學的，所以我們就再與中興大學簽訂土地租用同意書，並在縣府開具罰單之後，向縣府提出水土保持計畫申請並獲得核准等語（本院卷㈡第125頁）。與上開往來公文內容相符，自堪採信。被告高崑祥辯稱：抗爭是因為業者在還沒有申請便道之前就先行開挖，縣府有根據水保法開立六萬元的罰單等語，應可採信。共同被告謝榮南於偵查中陳稱：「（檢察官問：高課長和你共去興玉、耿正幾次？）85年10月間到85年底那段期間，我有和高課長先去瞭解，因有民眾抗爭等語（見88年偵字第7402號卷第314頁反面，檢察官97年度上字第203號上訴理由書第9行記載，關於謝榮南部分上開供詞，誤為證詞。且誤引筆錄內容，將原筆錄內容：85年10月間到85年底那段期間，我有和高課長先去瞭解，因「有民眾抗爭」之記載，誤載為：興玉與耿正公司土場於85年10月間到85年底，「因民眾抗爭其違法挖採土石」），並未特別指述民眾抗爭之原因，且經如上說明，所謂85年10月間之民眾抗爭，並非指民眾抗爭興玉公司有「違法開挖」或「超挖」、「越採」等違法行為。而係抗爭興玉公司聯外道路未向中興大學辦理土地撥用程序。共同被告謝榮南上開供詞，並不足據為被告高崑祥不利之認定依據。則被告高崑祥縱曾前往處理，亦無從得知耿正公司有何「違法開挖」或「超挖」、「越採」等違法行為。

㈢末查，共同被告謝榮南於偵查中復供稱：「第2 次87年初因場出口排水溝問題及土方崩塌壓到雞舍，民眾反應我們去處理」云云（見88年偵字第7402號卷第314 頁反面）。惟據證人即共同被告林秉弘於本院證稱：87年的抗爭是我們才開始要從耿正、興玉土場出土，我們有透過民意代表跟地方協調，我們有互相簽訂協議，有道路安全管理、交通指揮及回饋地方等等，協議之後抗爭就結束了。（87年）抗爭的事情縣政府好像沒什麼介入等語（本院卷㈡第192 頁反面）。證人即共同林秉弘上開證詞，與共同被告謝榮南上開供詞，並不一致。經查閱扣案耿正公司、興玉公司土石採取申請全案卷宗，亦未查得有謝榮南所指前往處理該公司土方崩塌事件之資料。自不能僅以共同被告謝榮南單一之指述，即遽指被告高崑祥曾於87年間前往處理該公司土方崩塌事件。準此，並無證據證明被告高崑祥於87年間因前往耿正公司或興玉公司處理土方崩塌事件而於88年2月4日勘驗界樁前，即已事前知悉該公司有何「違法開挖」或「超挖」、「越採」等違法行為。

六、綜上所述，被告高崑祥於88年2月4日前往該公司檢查，僅係檢查界樁是否已依規定設置完成，並不及於「超挖」、「越採」等違法行為之實質檢查。縱耿正公司確有上開違法行為，惟並無證據證明被告高崑祥於88年2月4日勘驗界樁前，即已事前知悉耿正公司有何「違法開挖」或「超挖」、「越採」等違法行為，則被告高崑祥與王增田等人檢查結果，認該公司界樁確已設置完成，准予復工之處分，並無圖利之主觀上犯意。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有犯行，尚不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知。

戊、撤銷改判部分：

一、原審就㈠被告郭建志被訴連續行使業務登載不實罪、未依核定之水土保持計畫實施，致生水土流失罪；㈡被告林秉弘、莊宜蓁未依核定之水土保持計畫實施，致生水土流失罪部分均認事證明確，乃予以論科。另認㈠被告林秉弘、莊宜蓁被訴行賄罪部分；㈡被告林秉弘、莊宜蓁被訴教唆業務登載不實罪部分，均無證據證明，惟與有罪部分具有方法結果之牽連關係，爰於理由內說明不另為無罪之諭知。再以㈠被告郭建志被訴幫助違背職務收受賄賂罪（郭建志被訴幫助職務上收受賄賂罪部分，業經本院上訴審判決無罪確定）；㈡被告高崑祥被訴圖利罪部分，認均無證據證明，而均為無罪之諭知，固非無見。惟查：

㈠按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268 條定有明文。犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄記載為準，苟起訴書犯罪事實欄未記載之犯罪事實，不得認為已起訴，除與起訴論罪部分有一罪之關係，為起訴效力所及，應併予審判者外，未經起訴之犯罪事實不得予以審判，否則，即有未受請求之事項予以判決之違法。查本件起訴書並未起訴被告郭建志被訴幫助違背職務收受賄賂罪犯行，已如上述。原審就未經起訴之犯罪事實予以審判，並為無罪判決之諭知，即有未受請求之事項予以判決之違法。

㈡被告郭建志與林秉弘、莊宜蓁就行使業務登載不實罪部分，均具有犯意聯絡與行為分擔。原審未查，未變更起訴書所指林秉弘、莊宜蓁教唆郭建志行使業務登載不實罪部分法條，為共同行使業務登載不實罪後予以審理，而於理由中說明不另為被告林秉弘、莊宜蓁被訴教唆業務登載不實罪部分均無罪之諭知，亦有未合。

㈢被告郭建志、林秉弘、莊宜蓁被訴未依核定之水土保持計畫實施，致生水土流失罪部分，並無致生水土流失結果之證據證明，原審未查，均認事證明確，乃予以論科，亦有未當。

㈣被告郭建志、林秉弘、莊宜蓁共同連續行使業務登載不實文書行為後，刑法業已於94年2月2日修正，並於95年7月1日施行，原審未及比較適用，尚有未合。另被告郭建志、林秉弘、莊宜蓁共同連續行使業務登載不實犯行，犯罪時間在96年4月24日以前，應適用中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定均予減刑。原審未及適用，亦有未洽。

二、被告郭建志、林秉弘、莊宜蓁上訴意旨均否認犯罪，指摘原判決不當，固無可取；再檢察官上訴意旨認㈠被告郭建志另涉犯幫助違背職務收賄罪；㈡被告林秉弘、莊宜蓁另涉犯行賄罪，惟起訴書並未起訴郭建志幫助違背職務收受賄賂罪，不在法院審理範圍；另亦無證據證明被告林秉弘、莊宜蓁涉犯行賄罪，均如上述。檢察官上訴部分亦無理由。惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於郭建志違反山坡地保育利用條例、行使業務上登載不實文書、幫助違背職務收受賄賂及定執行刑暨林秉弘、莊宜蓁部分均予撤銷，並就郭建志被訴違反山坡地保育利用條例、行使業務上登載不實文書暨林秉弘、莊宜蓁被訴部分自為判決（郭建志幫助違背職務收受賄賂部分，因未經起訴，故僅將原判決關於此部分予以撤銷）。爰審酌被告郭建志並未取得技師資格，卻接受如附表壹編號1至5、7至11 所示土石業者委託，借用土木技師蔡國正名義，辦理上開土石業者申請辦理土石採取許可。竟以虛偽登載不實之數據，虛增浮報土方數量，違法為各土石業者取得土石採取許可，前後共有10案之多。此外，更為圖高額報酬，配合林秉弘、莊宜蓁「大量、快速」之要求，致林秉弘、莊宜蓁得以肆無忌憚，逾原核准採土區面積大規模開採土石，影響臺南縣政府及經濟部礦物審查土石採取計畫書之正確性至巨，惡性非輕。另林秉弘、莊宜蓁為如期履行供應大量土方契約，要求郭建志在最短時間內取得最多土方量之土石採取許可，明知郭建志所為乃故為規避環境影響評估及違法浮報土方數量行為，仍提供高額報酬，委由郭建志進行規劃設計。林秉弘、莊宜蓁固擁有大面積土地，倘依法通過環評後再行採土，本無越採、超挖之必要。詎其等為爭取時效，故意規避法律，以非法方式取得土石採取許可，同影響臺南縣政府及經濟部礦物審查土石採取計畫書之正確性至巨。另其等為土石業者，倘無其等違法要求，郭建志亦不至犯法，其等犯罪情節猶重於郭建志暨其他一切情狀，各量處如主文所示之刑。又被告3人犯罪之時間均在96年4月24 日之前，且非中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條所列罪名，合於同條例第2條第1項第3 款之規定，應各減其宣告刑二分之一。

三、又原判決另以不能證明被告高崑祥涉犯圖利罪，諭知高崑祥無罪，核無不合。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決關於此部分不當，並無理由，自應駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1 項前段、刑法第28條（修正前）、第56條（修正前）、第216條、第215條，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1 項第3款、第7條判決如主文。

本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第216條：行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第215條：從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。