臺灣高等法院 臺南分院99年度上更(一)字第268號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 100 年 07 月 28 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　 99年度上更(一)字第268號上　訴　人　臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　林信宏
選任辯護人
即扶助律師　林琦勝律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院98年度訴字第786號中華民國99年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第231號），提起
上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林信宏有竊盜、施用毒品前案紀錄，其於民國92年間因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院於93年11月5日以93年度易緝字
第18號判處有期徒刑8月，於93年12月10日確定。復於94年
間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院於94年7月20日以
93年度桃簡字第1362號判處有期徒刑6月，經上訴後，於94
年9月28日撤回上訴確定。又因持有毒品案件，經臺灣桃園
地方法院於94年2月15日以94年度桃簡字第196號判處有期徒刑5月，於94年3月25日確定。上開3案接續執行，於94年10
月31日縮刑期滿執行完畢，於94年11月1日出監，仍不知悔
改。林信宏明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定管制之第二級毒品，未經許可，不得非法持
有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他以營利之意圖，於95年9月8日晚間9時10分許，以其所持用之0000000000
號行動電話為聯絡工具，與購毒者劉玉華所持用0000000000號聯繫販賣甲基安非他命事宜後，由林信宏以新臺幣（下同）2,000元之價格販賣甲基安非他命1包予劉玉華，並收取販毒所得2,000元，交付甲基安非他命予劉玉華之姐代為收受。嗣經臺北市政府警察局信義分局員警據報於96年1月17日上午11時20分，在林信宏位於桃園縣桃園市○○路115巷8之2號3
樓住處實施逕行搜索，並扣得甲基安非他命1包（鑑驗後淨重0.01公克）。
二、案經臺北市政府警察局信義分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官呈臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
2分別定有明文。證人張文享、盧冠仲、林姿吟之警詢陳述
，係被告以外之人於審判外之陳述，被告不同意作為證據（見本院更㈠卷第220頁），依上開規定，原則上不得作為本
案裁判基礎之證據資料，檢察官又未證明證人張文享、盧冠仲、林姿吟先前於警詢中之陳述，有何「較可信之特別情況」，及是否係證明本案犯罪事實存否所必要之證據，自不符合刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定，無法回復其證據能力。
二、我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院97年台上字第483號、97年台上字第67號、96年台上字第7368號判決
參照）。證人張文享、盧冠仲、林姿吟之警詢筆錄，雖係審判外之陳述，不得以之直接作為認定被告犯罪成立與否之證據，但依上開說明，仍得作為彈劾證據，用以爭執證人張文享、盧冠仲、林姿吟陳述憑信性或證明力之證據，減弱「實質證據」（即證明待證事實存否之證據）之證明力，以供法院審判心證之參考。
三、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言（最高法院100度台上字第894號判決參照）；「具有較可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與供述證據必須具備任意性之證據能力一般要件有別，二者不可混為一談。故被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱係出於自由意思，仍必須具備「較可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始得採為證據（最高法院99年台上字第2779號判決參照）。證人劉玉華之警詢陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，被告雖不同意採為證據（見本院更㈠卷第220頁），惟查：
㈠證人劉玉華就其向被告購買甲基安非他命乙節，於98年9月8日於警詢時陳稱：「阿宏」來我店裡認識，我們有約出去一次，當時有一群人，他們談話時提到（毒品），我問他是不是在賣藥（指毒品），他直接問我要那一種，我直接說我要安非他命，他問我要多少，我說會再跟他聯絡，他才給我他的電話，（經警方提示95年9月8日通訊監察譯文）這是我與「阿宏」交易毒品的通話內容，此次我叫被告過來拿錢，我叫我姐拿錢給他，他先跟我拿2千去拿東西（指毒品），但
他沒有給我毒品，這一次我沒有拿到毒品，「阿宏」是指認照片編號12之人（即被告）等語，業經本院勘驗警詢錄音帶屬實，此有本院勘驗筆錄附卷可憑（見本院更㈠卷第213頁
）；惟證人劉玉華之警詢筆錄漏未記載上開內容（見96年度核退字第762號卷第9頁），其餘警詢筆錄之記載核與證人劉玉華之警詢陳述大致相符，是證人劉玉華所為警詢陳述關於上開警詢筆錄漏未記載部分，應以本院勘驗筆錄為準，其餘部分，仍以警詢筆錄為準，合先敘明。
㈡證人劉玉華於本院上訴審以證人身分接受交互詰問時證述：98年9月8日這次是我向被告的朋友買毒品，我與被告每人各出2千元，一起到中壢交錢給被告的朋友，由被告朋友拿毒
品給我，我在警局並說我有向被告購買毒品等語（見本院上訴卷第85-86頁）；是證人劉玉華之審判中關於有無向被告
購買毒品之陳述，有完全翻異警詢供述不符情形，符合「警詢陳述與審判中不符」之要件。
㈢證人劉玉華於本院上訴審證述：我在警詢時是根據我的自由意識回答，沒有威脅恐嚇之情形等語（見本院上訴卷第86頁），且經本院勘驗證人劉玉華於96年5月17日警詢筆錄製作
過程係全程錄音，並無中斷錄音之情形，且採一問一答方式製作，且無員警指導其警詢陳述內容之情節，此經本院勘驗證人劉玉華警詢錄音帶無誤，有本院勘驗筆錄在卷足考（見本院更㈠卷第210-215頁）。而證人劉玉華係因其使用友人
蕭期榮之行動電話門號0000000000號，經警方對被告使用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察結果，認上開電話內容涉有毒品交易，通知蕭期榮接受警詢，證人劉玉華主動隨蕭期榮至警局製作筆錄等情，業據證人劉玉華於警詢陳述甚明（見96年度核退字第762號卷第7頁），且證人劉玉華係在無被告在旁之外在環境及心理狀況下，經員警提供證人劉玉華與被告之95年9月8日通聯紀錄所為之詢問後所為之陳述，證人劉玉華預先構思虛偽證詞之可能性較低，且亦無擔憂被告在旁聽聞其陳述對被告不利證詞之心理壓力，是其先前警詢時之陳述顯然具有較可信之特別情況，且為證明被告有無販賣毒品予證人劉玉華之犯罪事實存否所必要，是證人劉玉華警詢陳述已具備「特信性」及「必要性」兩項要件，自應具有證據能力。
四、按刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。本案除證人張文享、盧冠仲、林姿吟之警詢筆錄無證據能力外，本判決所援引其他具傳聞性質之供述證據，於本院審理時提示予被告及其辯護人、檢察官，均表示無意見（見本院更㈠卷第220頁），迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，視為同意作
為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。
貳、有罪部分認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承其於95年9月8日21時10分45秒與證人劉玉華通電話，惟辯稱：當天我與劉玉華相約每人各出2千元，一
起去中壢市區，向我的朋友「阿貴」買安非他命，買到之後，我們2人一起回到劉玉華位於中壢後火車站附近的住處施
用，並非我販賣安非他命給劉玉華等語。惟查：
㈠證人劉玉華於警詢證稱：我於95年5、6月間在中壢士校附近的卡拉OK店上班，「阿宏」至店內消費而認識他，我們有約出去一次，當時有一群人，他們談話時提到（毒品），我問他是不是在賣藥，他直接問我要那一種，我直接說我要安非他命，他問我要多少，我說會再跟他聯絡，他才給我他的電話，我所施用之安非他命是向綽號「阿宏」之男子（經指認為被告）所購買，交易金額都是1至2千元，購買數量是1小
包，（警方：提示95年9月8日21時10分45秒〈0000000000與0000000000號〉通訊監察譯文供你詳看，該譯文內容是否即是你與綽號『阿宏」之男子在交易毒品之通話內容？）這是我在與綽號「阿宏」之男子交易安非他命之通話內容沒錯，此次我叫被告過來拿錢，我叫我姐拿錢給他，他先跟我拿2
千去拿東西（指毒品）等語甚明（見96年度核退字第762號
卷第6-11頁、本院更㈠卷第213頁）。又被告與證人劉玉華
均坦承其渠等確有於95年9月8日21時10分45秒，由被告使用行動電話門號0000000000號與證人劉玉華所持用行動電話門號0000000000號通話，依通訊監察譯文內容顯示（見96年度核退字第762號卷12頁）：
Ａ（被告）：我在內壢。
Ｂ（劉玉華）：要Y。
Ａ：要多少？
Ｂ：兩個好不好？
Ａ：嗯。
Ｂ：兩張，你來我店裡拿錢，把東西放我家，我叫我姊等你。
Ａ：我身上沒東西，我先跟你拿錢，我再拿東西給你姊。
核與證人劉玉華前開警詢陳述其向被告購買2千元之甲基安
非他命等情相符，其於警詢之前開供述並無重大瑕疵之情事，並有被告為警查獲時扣得之甲基安非他命1包可證，且有
內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局信義分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步鑑驗報告單暨照片1張在卷可考（見96年度偵字第10223號卷第62-68），是除有購毒者即證人劉玉華上揭警詢陳
述外，尚有前開通訊監察譯文及上開調查證據之結果為補強證據，足以擔保證人劉玉華供述之真實性，本院綜合判斷之結果，已達確信證人劉玉華警詢之陳述為真實之程度，堪認證人劉玉華指證其於98年9月8日以2千元向被告購買甲基安
非他命，洵非子虛，堪可採信。
㈡被告於警詢時辯稱：我開車去中壢火車站載劉玉華（綽號「太陽」），當天她要買2千元安非他命，我載她到中原大學
實踐路附近找綽號「阿貴」的朋友，當面由他們二人自行交易，拿到之後「太陽」有分一點給我施用等語（見96年偵字第10223號卷第9頁）；於原審及本院上訴審辯稱：劉玉華打電話給我，我說我也沒有東西，我也要拿，我就開車載劉玉華去跟「阿桂」拿，我還有載另一位朋友，我跟她一起出錢，每人各出2千元，我們3人去買，買到後拿到劉玉華家中，我們3人一起施用，施用後剩餘的毒品由我與劉玉華對分等
語（見原審卷第22、76、132、本院上訴卷第71頁），核與
證人劉玉華於本院上訴審證稱：95年9月8日這次不是我要向被告購買毒品，是因為我不認識被告的朋友，所以我與被告聯絡，被告要帶我去找他的朋友買毒品，我們2人各出2千元，一起拿給被告的朋友，毒品是被告的朋友交給我的等語（見本院上訴審99年8月25日筆錄），雖大致相符，惟細觀證
人劉玉華前開證詞，核與前開通訊監察內容顯示「（劉玉華）你來我店裡拿錢，把東西放我家，我叫我姊等你」、「（被告）我身上沒東西，我先跟你拿錢，我再拿東西給你姊」等語，顯見被告與證人劉玉華約定，因被告身上並無毒品，要求先至證人劉玉華上班處拿錢，被告再將毒品拿至證人劉玉華家中交給其姐收受等情，而非約定2人合資，由被告開
車載證人劉玉華一起去購買毒品等情，至為明確，是證人劉玉華前開所為關於「其與被告合資購買毒品，由被告帶其一起去向被告之友人購買毒品」之證詞，顯與事實不符，證人劉玉華所為並未向被告購買毒品之證述，當係事後迴護被告之詞，不足為有利於被告認定之依據。
㈢又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採納（最高法院95年台上字第7319號判決意旨參照）。證人劉玉華於警詢指證：此次被告拿了錢，但未交付毒品給我乙節，核與其於上訴審證述：此次我與被告合資向被告之友人有買到毒品等情不符，且與被告迭次辯稱：此次我與劉玉華合資有買到毒品，且拿回劉玉華住處一起施用等情不符，然比對證人劉玉華於本院上訴審前揭關於「此次有買到毒品」之證詞，核與被告於警詢、偵訊及審理中迭次辯稱「此次有買到毒品」等乙節，所供述關於證人劉玉華「此次有買到毒品」之基本重要事實，則相符合，依上開說明，堪認證人劉玉華確有購得甲基安非他命之事實。再依被告與證人劉玉華通話時，固表示「我身上沒東西，我先跟你拿錢，我再拿東西給你姊」等語，足見被告並沒有要讓證人劉玉華直接接觸藥頭（毒品之來源）之意思，本院參以被告若非大盤毒梟，其毒品來源當然為他人，且依被告與證人劉玉華之供述及證詞可知，渠等係在證人劉玉華上班之卡拉OK店相識，2人曾
相約外出一次，此外，並無其他特殊情誼，佐之販賣甲基安非他命之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑之重罪，被
告自89年起已有多次毒品前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院更㈠卷第17-25頁），對此更
應知之甚明。被告與證人劉玉華既無特別交情，衡情應無單純為證人劉玉華代為或合資向他人購買甲基安非他命，自陷甘冒可能遭警查獲販賣甲基安非他命而判重刑之風險，是被告販賣甲基安非他命程度涉入情節之深，相形之下，顯然較偏向賣方，並非純為幫助證人劉玉華施用甲基安非他命，始受託尋覓販毒者，被告辯稱其與證人劉玉華係合資購買甲基安非他命云云，顯係事後卸責之詞，自不可採。
㈣至被告與證人劉玉華於警詢、偵訊及審理中固陳述本案之毒品為「安非他命」乙節，惟按「安非他命」係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第2級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即該附表二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽，可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品（最高法院97年度台上字第4536號判決意旨參照）。又按目前國內緝獲查獲第2級毒品以甲基安非
他命為大宗，安非他命在國內取得不易，施用情形較少，尿液檢驗結果係甲基安非他命陽性者佔大部分（見法官辦理刑事案件參考手冊㈠第168頁、第296頁）。因被告與證人劉玉華不具毒物之專業知識，無從分別甲基安非他命與安非他命之區別，且一般染毒品者亦未區分之，而證人劉玉華向被告所購得之毒品並未扣案可供送檢驗以資確認，則依據目前國內查獲安非他命類毒品之現狀觀之，被告可能持以販賣安非他命類毒品，應係「甲基安非他命」，而非「安非他命」，被告與證人劉玉華於警詢、偵訊及審理中所陳稱之毒品「安非他命」，實係「甲基安非他命」，起訴事實認被告係販賣「安非他命」，應予更正。
㈤按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號、94年度台上字第5317號判決意旨參照）。毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。甲基安非他命物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責綦重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而平價無端轉交。次按，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情；惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。被告與購毒者即證人劉玉華並無深交，非親非故，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而願冒被查緝之風險，堪認被告購入之甲基安非他命之價格必較其販出之價格為低，而有從中牟取差額利潤之意圖及事實，應可認定。
三、最高法院此次發回意旨指摘：
證人劉玉華在警詢之陳述，何以具有較可信之特別情況之理由，有判決理由不備及適用法則不當之違法：
經查，本判決已就證人劉玉華於警詢所為之陳述，與審判中不符，其於警詢之陳述具有較可信之特別情況，且為證明此部分犯罪事實存否所必要，而得採為認定被告有無此部分犯行之證據之理由，詳如上開所述（見本判決壹、二）。
四、論罪科刑之理由
㈠被告於95年9月8日犯罪後，毒品危害防制條例部分條文，業於98年5月間，經修正通過，於同年月20日經總統公布，於
同年月22日起施行，其中該條例第4條第2項關於販賣第二級毒品部分，修法後法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑
，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，較之該條原法定刑「
無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後之規定，已將併科罰金之數額由7百萬元以下
，提高為1千萬元以下，經比較新、舊法以後，以修正前之
規定對被告有利，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前該條例第4條第2項之規定。
㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱
之第2級毒品，不得非法持有、販賣。被告販賣行為，係犯
修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪；
被告販賣毒品甲基安非他命前，分別持有毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，應不另論罪。又被告於92年間因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院於93年11月5日以93年度易緝字第18號判處有期徒刑8月，於93年12月10日確定。復於94年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院於94年7月20日以93 年度桃簡字第1362號判處有期徒刑6月，經上訴後，於94年9月28日撤回上訴確定。又因持有毒品案件，經臺灣桃園地方法院於94年2月15日以
94年度桃簡字第196號判處有期徒刑5月，於94年3月25日確
定。上開3案接續執行，於94年10月31日縮刑期滿執行完畢
，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表1份附卷可按，其於5年內故意再犯本件上開有期徒刑以上之各罪，除法定本刑無期徒刑，依法不得加重外，餘法定本刑罰金、有期徒刑部分，均應依累犯規定加重其刑。
參、無罪部分：
一、公訴意旨以：被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於95年10月底或11月初某日，因張文享與被告不熟識，張文享先將2,000元交予盧冠仲後，由盧冠仲轉交被告
，被告再將安非他命1包（約0.5公克）交予盧冠仲，由盧冠仲在桃園縣中壢市○○路與新生路口交予張文享。又於95年11月中旬某日，張文享於竊得贓車一部後，交與被告銷贓，被告在桃園縣平鎮市○○路之「水世界」釣蝦場，以價值2,000元之甲基安非他命1包，交與張文享抵充贓款。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應
憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年度台上字第86號判例意旨參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。又按證據之證明力，
雖由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。尤其具有對向性關係之單一證據，如毒品交易之買賣雙方，買方或為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之陳述，為避免其嫁禍他人，藉以發現實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，自仍應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據（最高法院97年度台上字第3857號判決意旨參照）。依毒品危害防制條例第17條之規定，施用毒品者供出毒品來源因而破獲者，得以減輕其刑，則其指證之真實性是否具憑信性，仍有待其他必要證據加以補強，以察其是否與事實相符，尚不得以其單一且矛盾之供詞為唯一之證據。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於確信其為真實之程度者，始得為有罪之認定（最高法院98年度台上字第7705號判決意旨參照）。是以施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，資以補強其指證之真實性，始為適法。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須以補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與該施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，因該補強證據之佐證，足使一般人對於施用毒品之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，已無法憑為確有販賣毒品行為之認定時，因毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述前提事實已有合理之懷疑存在，論理上自無再論補強證據之必要。三、本件公訴人認被告涉有販賣甲基安非他命予盧冠仲（代張文享出面購買）、張文享之犯行，係以證人盧冠仲、張文享、林姿吟之警詢、偵訊之指證，及依法實施通訊監察結果，發現被告有販賣予「寶姐」、「曹仔」、「小蔡」、「酷妹」、「游藥頭」等人，且有扣得被告之電話帳單、吸食器、安非他命、K他命為其論罪之主要依據。訊據被告堅詞否認有
販賣安非他命予盧冠仲、張文享之犯行，並辯稱：我與盧冠仲各出2千元，合資一起至中壢市監理站，由我出面向「江
清」購買毒品安非他命，我並未販賣甲基安非他命給盧冠仲；另張文享是以銷贓所得2千元，向綽號「寶哥」之收贓者
在「水世界」釣蝦場購買甲基安非他命，我並未販賣甲基安非他命予張文享等語。經查：
㈠被訴於95年10月底或11月初某日，以2千元販賣甲基安非他
命予盧冠仲（受張文享之委託）部分：
⑴被告於警詢、偵訊及審理中迭次否認此部分犯行，雖被告98年2月5日偵訊筆錄記載「我有賣給他們」等語（見98年度偵字第231號卷第6頁），惟經本院勘驗當日偵訊錄影光碟結果，被告係陳述「我沒有賣給他們」，而非陳述「我有賣給他們」等語，此經本院勘驗屬實，並有勘驗筆錄卷可考（見本院更㈠卷第72-76頁），是被告98年2月5日偵訊筆錄上開記
載與本院勘驗結果不符，此部分應以本院勘驗結果為準，先予敘明。
⑵證人張文享於偵訊時結證：我曾向林信宏購買安非他命2次
，第1次是於95年11月中，我透過盧冠仲打電話約林信宏在
中壢市○○路與新生路口，我拿2千元給盧冠仲，然後盧冠
仲就上林信宏的車，接著他們就開車出去繞，回來時就有毒品等語（見96年度偵字第17397號卷第7-8頁）；於原審結證：第1次我跟林信宏聯絡好，問他有沒有朋友或東西（指毒
品）可以拿，他就過來，當時不知道是我們去找他還是他來找我們，因盧冠仲跟他比較熟，他就叫盧冠仲跟他一起去，我拿錢給盧冠仲，最後他們回來時，就拿1包毒品給我等語
（見原審卷第78-92頁）；於本院證述：我與盧冠仲合資，
我們去找林信宏，問他那裡可以買安非他命，林信宏再帶盧冠仲出去拿等語（見本院更㈠卷第163頁）。是依證人張文
享上開證詞可知，其係透過證人盧冠仲去找被告購買毒品甲基安非他命等情，固可認定。
⑶證人盧冠仲於偵訊結證：張文享於95年10月間拿2千元給我
，然後我上林信宏的車，林信宏開車載我去向他朋友買毒品，只有林信宏下車，我在車上等，我再拿毒品給張文享等語（見96年度偵字第17397號卷第17-18頁）；於原審結證：張文享在他家拿2千元給我，我自己開車至中壢找林信宏，我
與林信宏合資一起至中美路附近，找一個叫「江清」拿毒品，我沒有下車，購得後我再拿毒品給張文享等語（見原審卷第94-105頁）。是依證人盧冠仲上開證詞可知，其受張文享之託向被告購買甲基安非他命，惟其係與被告一起至中美路附近，由被告下車去向他人購買等情，核與被告辯解相符，堪可採認。
⑷按無償受他人委託，代為購買第2級毒品甲基安非他命後交
付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入甲基安非他命之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而移轉甲基安非他命之所有權予委託人。此與轉讓甲基安非他命，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之甲基安非他命，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法院98年台上字第3670號判決意旨參照）。證人盧冠仲受證人張文享之託，交付2千元予被告，再由被告與證人盧冠仲一起前往中美路附
近，由被告下車為向他人購買，足見被告並非直接販賣甲基安非他命予證人盧冠仲，而係受證人盧冠仲之委託向他人購買第2級毒品甲基安非他命後交付予委託人即證人盧冠仲，
此外，並無證據證明被告係受販賣者之委託，便利、助益委託人販賣者，亦無證據證明被告原未受他人委託，而基於為自己之意思購買後，另行起意將其所有之甲基安非他命，以移轉所有權之意思交付他人之情形，又無證據證明被告受託購買甲基安非他命後，有從中取利之情形，本院依上開證據調查之結果，僅足以證明被告係便利、助益委託人施用毒品。
⑸至證人林姿吟於偵訊結證：我沒有向被告購買毒品施用，我聽張文享說，他施用的毒品是透過盧冠仲向被告購買等語（見96年度偵字第17397號卷第8頁），及通訊監察內容顯示被告販賣疑似販賣毒品予「寶姐」、「曹仔」、「小蔡」、「酷妹」、「游藥頭」等人之嫌疑，以及查扣被告所有之甲基安非他命1包，均無從佐證被告此部分販賣毒品犯行，是檢
察官所舉證據尚不能證明被告於95年10月底或11月初某日，販賣毒品甲基安非他命2千元予證人盧冠仲（受張文享之委
託）之事實，自應諭知被告被訴此部分犯行無罪之判決。
⑹被告是否涉嫌另犯幫助施用甲基安非他命，因與本件販賣甲基安非他命之社會基本事實並非同一，非起訴效力所及，本院無從併予審理，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。
四、被訴於95年11月中旬販賣甲基安非他命予張文享，並以銷售贓物所得2千元抵充毒品價款部分：
㈠證人張文享於偵訊指證：我於95年11月中跟林信去偷東西，把竊得的東西載到林信宏弟弟在平鎮市開設的釣蝦場，我可分得2,000元，林信宏在釣蝦場給我2,000元數量的安非他命等語（見96年度偵字第17397號卷第7-8頁）；於原審及本院結證：另1次在「水世界」我載一些東西（指贓物），問林
信宏有沒有人要買，他說要幫我找朋友問問看，他朋友來時，就說他要跟我買那些東西，林信宏拿錢給我，後來他朋友拿東西出來用（指拿毒品出來施用），我就說不然我拿錢跟他朋友買安非他命，我用賣給他朋友贓物拿到的錢，跟他朋友買安非他命，他朋友拿毒品給我，當時林信宏應該在場，因為我叫他幫我看看有沒有人要買那些贓物等語（見原審卷第78-92頁、本院更㈠卷第162頁）。是證人張文享起初指證被告向其收受贓物，並販賣甲基安非他命予證人張文享，證人張文享以出售贓物所得2千元與被告抵充購買毒品價款，
其後改證述係被告友人向證人張文享收受贓物，並販賣甲基安非他命予證人張文享，證人張文享以出售贓物所得2千元
抵充購買毒品價款等情，是關於究係何人販賣甲基安非他命予證人張文享之重要事實，證人張文享先後所述，已有明顯不符，其證詞顯有重大瑕疵。
㈡證人盧冠仲於偵訊結證：這次我雖有在場，但我沒有看到林信宏拿安非他命給張文享等語（見96年度偵字第17397號卷
第18頁），於原審證述：我在釣蝦場沒有看到林信宏拿安非他命給張文享等語（見原審卷第97頁），故依證人盧冠仲之證詞，尚無法證明被告販賣2千元之甲基安非他命1包予證人張文享，亦無從證明證人張文享以出售贓物所得2千元抵充
毒品價款等情。
㈢證人林姿吟於偵訊結證：我沒有向被告購買毒品施用，我聽張文享說，他施用的毒品是透過盧冠仲向被告購買等語（見96年度偵字第17397號卷第8頁），及通訊監察內容顯示被告販賣疑似販賣毒品予「寶姐」、「曹仔」、「小蔡」、「酷妹」、「游藥頭」等人之嫌疑，及查扣被告所有之甲基安非他命1包，與被告被訴此部分販賣犯行並無關聯性，尚無從
補強被告此部分販賣犯行。是除證人張文享於偵訊之唯一有重大瑕疵之指證外，並無其他證據足資證明被告於95年11月中旬，販賣毒品甲基安非他命2,000元予證人張文享之事實
，亦即在客觀上顯尚未達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確有此部分犯行之程度，尚有合理之懷疑存在，無從為有罪之確信，被告此次販賣毒品犯行不能證明，為無罪之諭知。
五、最高法院此次發回意旨指摘：
證人張文享於警詢及偵訊指證被告先後二次販賣安非他命予張文享之事實，且證人盧冠仲亦於警詢時證述明確，被告98年2月5日偵訊筆錄亦坦承「我有賣給他們」等語不諱，原審置被告自白及證人盧冠仲不利指證於不顧，且未說明不足採納之理由，遽謂不能證明被告販賣安非他命予張文享之犯行，難謂已符採證法則，並有理由不備之違法乙節：
經查：本判決已詳述證人張文享、盧冠仲之警詢筆錄，係被告以外之人於審判外之陳述，被告不同意作為證據，不得作為本案裁判基礎之證據資料，而被告98年2月5日偵訊時陳述「我沒有賣給他們」等語，而非「我有賣給他們」等語，以及證人張文享、盧冠仲偵訊及原審證詞，尚不能採為不利被告認定依據之理由，詳如上述（見本判決貳、一，參）。
肆、原判決維持之理由：
一、原審就被告所犯販賣第2級毒品予劉玉華之犯行，罪證明確
，因予適用毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項、
第19條第1項、刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項之規定，並說明：被告智識程度高中肄業，有竊盜、違反毒品危害防制條例案件之前科，素行不良，販毒謀利，無視於國家防制毒品危害之禁令，戕害他人之身心發展，販賣毒品甲基安非他命之數量、所得金額，否認犯行未見悔意之犯後態度，乏向善之心等一切情狀，量處有期徒刑8年。並說明
扣案之甲基安非他命1包（驗後淨重0.01公克），係查獲之
第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項宣告沒收銷
燬。又按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有
明文，此規定係採義務沒收主義，凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者（最高法院93年度台上字第462
號判決參照），均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押為限。被告販賣第2級毒品安非他命所得之金額為2千元，應依前開規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。本院經核原判決此部分認事用法均無不合，量刑亦屬妥當。被告上訴否認此部分犯罪，為無理由，應予駁回。
二、檢察官所舉被告於95年10月底或11月初，販賣甲基安非他命予證人盧冠仲（受張文享之委託），及被告於95年11月中旬販賣甲基安非他命予證人張文享之證據與指出之證明方法，尚有合理之懷疑存在，未得使本院確信被告涉有該犯行。此外，依本院調查證據之結果，查無其他積極證據可資認定被告有何此部分罪行，按犯罪事實應以證據為其認定基礎，如積極證據不足以證明被告犯罪，而依調查所得資料，在一般生活經驗上尚非不得另為其他有利被告之推定，本於罪疑惟輕法則，即應依法為無罪判決之諭知，原審以不能證明被告此部分犯罪，諭知被告此部分無罪，核無不合。檢察官上訴意旨仍執陳詞指摘原判決此部分採證不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 28 日刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 陳欽賢
法 官 張桂美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏芝雯
中 華 民 國 100 年 7 月 28 日