99年度上更(一)字第270號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：100 年 11 月 24 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　 99年度上更(一)字第270號上　訴　人　臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　趙世榮選任辯護人　劉志卿律師上　訴　人即　被　告　張寬仁選任辯護人　高進棖律師上　訴　人即　被　告　林世崇選任辯護人　盧奇南律師上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地方法院98年度訴字第119號中華民國99年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署97年度偵字第3417號、98年度偵字第272號、98年度偵字第437號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：主文原判決關於趙世榮、張寬仁、林世崇部分撤銷。趙世榮共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年拾月，褫奪公權貳年。張寬仁犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑捌年，褫奪公權伍年。犯罪所得新臺幣壹拾伍萬元追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。林世崇無罪。事實一、【趙世榮辦理台西鄉公所民國94年緊急採購消毒藥劑】趙世榮於87年間因偽造文書案件，於97年間經本院以97年重上更㈤字第70號及最高法院以97年台上字第3930號判處有期徒刑9月確定，於98年5月19日縮短刑期執行完畢（不構成累犯）。其於94年間擔任雲林縣台西鄉公所清潔隊長，負責清潔隊務、環境及水溝消毒等業務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，因擔任台西鄉公所清潔隊長而結識順治環保工程有限公司（下稱順治公司，名義負責人陳綉桃，順治公司所犯違反政府採購法部分，經原審判決無罪確定在案）實際負責人吳協助（所犯政府採購法部分，經原審判決有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，緩刑2年確定）。趙世榮為因應台西鄉於94年6月12日水災造成嚴重淹水，對於台西鄉公所辦理消毒藥劑之採購及施工之公用工程之發包為主管人員，其於簽請辦理緊急購置消毒藥劑200瓶之限制性招標，並將吳協助所提供其可低價取得之藥劑Chlorpyifos（陶斯松）25%WW、Deltamethrin（地滅寧）0.7%WW【品名：第佳寧乳劑】列入採購環境衛生用藥殺蟲劑規格之一（採用緊急採購，及依吳協助提供其可低價取得之藥劑作為採購規範部分，不另為無罪之諭知），經台西鄉總務承辦人丁榮懋簽請鄉長核可，由代理鄉長林書能於94年7 月1日批准，並核定底價新臺幣（下同）17萬元，嗣經總務承辦人丁榮懋簽請代理鄉長林書能核准於94年7月5日上午9 時開標，指派清潔隊長趙世榮負責投標廠商之證件審查工作。趙世榮竟與吳協助出於直接圖第三人即順治公司之不法利益之犯意聯絡，於開標前之94年7月初某日，通知順治公司實際負責人吳協助參加此採購案之投標時，向吳協助表示「一家不好看，再拿另外一家」，指示吳協助借牌投標進行虛偽比價。吳協助乃依趙世榮之指示，意圖影響採購結果，除以順治公司名義、證件參與投標外，另向朱健豐（所犯政府採購法部分，經原審判決有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，緩刑2年確定）借用暟盈企業消毒社（下稱暟盈企業社，名義負責人朱貞禎，暟盈企業社所犯違反政府採購法部分，經原審判處罰金新臺幣《下同》4萬元，減為罰金2萬元確定）名義、證件陪標，並告知趙世榮其係以順治公司及暟盈企業社2家廠商名義投標。趙世榮明知吳協助係借用他人名義及證件，違反政府採購法第50條第1項第3款「投標廠商有借用或冒用他人名義或證件之情形，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商」之法令規定，竟對於其所主管審核投標廠商證件之採購事務，為使吳協助提供之上開2家投標廠商任何其中一家順利得標，違背在開標前應不予開標之法令規定，竟於開標前繼續進行投標廠商之評選審查，並評定吳協助提供之順治公司及暟盈企業社符合資格後，將順治公司及暟盈企業社廠商名單提供給不知情之開標主持人丁榮懋圈選該2家廠商於開標日參加比價。嗣於94年7月5日上午9時進行台西鄉公所94年度「購置環境衛生用藥200瓶」開標作業時，趙世榮以會辦人員身份在場參與投標及開標之廠商資格審查作業，違反法令仍予開標，由該2家投標廠商虛偽進行比價，開標後亦違反法令，仍予決標，使順治公司以較低價取得優先減價權，經減價後以169,600元得標，順治公司交付採購藥品予台西鄉公所後，請得藥劑費169,600元，直接圖順治公司取得不法利益50,700元。二、【張寬仁辦理莿桐鄉公所94年採購病媒蚊蟲害防治藥劑及施工】張寬仁自91年3月至95年3月擔任雲林縣莿桐鄉長，負責綜理督導該鄉鄉政推展及各項工程採購發包、督導、工程款請領等業務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。吳協助因承攬莿桐鄉公所93年度「病媒蚊蟲害防治藥劑及施工」採購案施作之後，透過莿桐鄉清潔隊長李成元之介紹而認識張寬仁，吳協助在莿桐鄉公所辦理莿桐鄉94年度「病媒蚊蟲害防治藥劑及施工」前之93年9月間，在莿桐鄉公所內向張寬仁表示其承作93年採購案並無利潤，若莿桐鄉公所94年「病媒蚊蟲害防治藥劑及施工」採購案要全面消毒應提高採購數量及預算金額，且由其順利得標，將以得標款百分之20作為回扣（賄賂），向張寬仁行求賄賂，經張寬仁默示同意，而與吳協助雙方意思表示一致，尚待屆期交付而期約之。嗣莿桐鄉公所辦理94年度「病媒蚊蟲害防治藥劑及施工」，張寬仁承其與吳協助期約賄賂之默示合意，竟對於其職務上之行為，指示不知情之莿桐鄉清潔隊長李成元編列預算80萬元，並核定工程預算內定書為80萬元經李成元簽請採購；另為使吳協助順利得標，指示李成元依吳協助提供其可低價取得之藥劑規格列入採購規範，李成元乃依張寬仁之指示，於94年2月間簽呈辦理購置病媒蚊蟲害防治藥劑，編列預算80萬元，且依吳協助提供其可低價取得之藥劑Chlorpyi fo s（陶斯松）25%WW與Deltamethrin（地滅寧）0.7% WW【品名：第佳寧乳劑】列入作為莿桐鄉公所辦理94年度「病媒蚊蟲害防治藥劑及施工」之採購規格（依吳協助提供其可低價取得之藥劑作為採購藥劑規範部分，不另為無罪之諭知），由莿桐鄉行政室承辦人黃文顯簽請張寬仁招標，核准工程預算金額80萬元，並於94年3月4日批准於94年3月11日上午9時30分公開開標，吳協助乃向暟盈消毒企業社實際負責人朱健豐借用暟盈消毒企業社證件、名義，向興隆害蟲防治有限公司（下稱興隆公司，名義負責人吳慧玲，興隆公司所犯違反政府採購法部分，經原審判處罰金2萬元，減為罰金1萬元確定）實際負責人吳協興（已於96年6月5日死亡）借用興隆公司證件、名義，向太華企業社（名義負責人呂春雪，太華企業社所犯違反政府採購法部分，經原審判處罰金2萬元，減為罰金1萬元確定）實際負責人黃興泓（所犯違反政府採購法部分，經原審判決有期徒刑2月，減為有期徒刑1月，緩刑2年確定）借用太華企業社證件、名義，吳協助借用上開3家廠商證件、名義參與投標，開標結果由吳協助順利以借用之暟盈企業社名義以765,000元得標。吳協助順利得標並施作後，於94年5月24日與負責施工之下包商朱健豐結帳時，提議應支付工程款百分之20回扣（賄賂）給張寬仁，經合意取整數15萬元。吳協助約同朱健豐於當晚將賄賂15萬元現金放在牛皮紙袋內，共赴張寬仁位於雲林縣莿桐鄉六合村東興56號住處，由吳協助將裝有賄賂15萬元現金之牛皮紙袋交予張寬仁收受。三、案經法務部調查局雲林縣調查站移送台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、證據能力方面壹、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人吳協助、朱健豐之調查筆錄，係被告張寬仁以外之人於警詢之陳述，既經被告張寬仁及其辯護人表示不同意作為證據，檢察官又未證明證人吳協助、朱健豐於調查時之供述，有何「較可信之特別情況」，及是否係證明被告張寬仁犯罪事實存否所必要之證據，自不符合刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定，無法回復其證據能力，對於被告張寬仁並無證據能力。又我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院97年台上字第483號、97年台上字第67號、96 年台上字第7368號判決意旨參照）。證人吳協助、朱健豐之調查筆錄，雖係審判外之陳述，不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，惟依上開說明，仍得作為彈劾證據。貳、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4等4條規定傳聞證據得為證據之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。證人吳協助之調查筆錄，係被告趙世榮以外之人於警詢之陳述；證人吳協助、朱健豐之調查筆錄，均係被告林世崇以外之人於警詢之陳述，業經被告趙世榮、林世崇及其辯護人於本院準備程序及審理時表示同意作為證據，此外，本判決所引用其他具傳聞性質之供述及非供述證據，經本院於準備程序及言詞辯論期日提示被告趙世榮、張寬仁、林世崇及其等辯護人、檢察官均表示無意見（見本院更㈠卷㈡第40、87頁），迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。乙、被告趙世榮、張寬仁有罪部分：壹、認定事實所憑證據及理由一、被告趙世榮部分（即本判決事實一趙世榮辦理台西鄉公所民國94年緊急採購消毒藥劑）：訊據被告趙世榮矢口否認明知吳協助借牌投標之事實，並辯稱：吳協助曾自我引薦，我才聯絡吳協助提供藥劑規格給我，某日我公出返回辦公室，看見暟盈企業社之名片及藥劑說明資料放在辦公桌上，始將吳協助之順治公司及暟盈企業社之名單及用藥規格交付總務丁榮懋，我並未對吳協助表示「一家不好看，再拿另外一家」，亦不知吳協助借牌投標，台西鄉公所94年度「購置環境衛生用藥」採購程序係依法行政，並無違法等語。經查：㈠被告趙世榮係依據法令從事公務之人員，關於台西鄉公所94年度「購置環境衛生用藥200瓶」招標參與比價廠商之評選，及開標廠商資格審查作業，屬被告趙世榮主管之事務：被告趙世榮於94年間任台西鄉清潔隊長，負責清潔隊務、環境及水溝消毒等業務，業據其自承在卷（見97年度偵字第3417號卷《下稱偵卷》㈠第125頁），係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。台西鄉於94年6月12日豪雨淹水災害，恐生傳染疫病，簽請辦理緊急購置消毒藥劑200瓶之限制性招標，依吳協助所提供之藥劑 Chlorpyifos（陶斯松）25%WW、Deltamethr in（地滅寧）0.7%WW【品名：第佳寧乳劑】列入採購環境衛生用藥殺蟲劑規格之一，經台西鄉總務承辦人丁榮懋簽呈鄉長核可，經代理鄉長林書能於94年7月1日核准，並核定底價17萬元後，復經總務承辦人丁榮懋簽呈代理鄉長林書能核准於94年7月5日上午9時開標，指派被告趙世榮負責參與投標廠商之證件審查工作。被告趙世榮於開標前，進行投標廠商之評選審查，並評定順治公司及暟盈消毒企業社符合資格後，將順治公司及暟盈消毒企業社廠商名單提供給開標主持人丁榮懋圈選該2家廠商參加比價，嗣於94年7月5日上午9時進行台西鄉公所94年度「購置環境衛生用藥200瓶」開標作業時，被告趙世榮以會辦人員身份在場參與投標及開標之廠商資格審查作業，由順治公司以較低價178,000元取得優先減價權，嗣經減價後以169,600元得標，順治公司交付採購藥品予台西鄉公所後，請領藥劑費169,600元等情，業據被告趙世榮於警詢、偵訊、原審及本院審理中供承在卷，並經證人丁榮懋於偵訊及原審結證：我於94年間經秘書林書能指派代理總務，負責各課室採購業務與公開招標業務，94年度「購置環境衛生用藥200瓶」採購案是我代理總務期間所承辦，我是依清潔隊之簽呈再簽呈鄉長裁示，並經代理鄉長林書能代為決行後，辦理緊急採購，由趙世榮主動提供2種藥劑產品規格、單價及合格廠商順治公司及暟盈公司2家廠商名單給我，我再簽呈代理鄉長林書能核准指定該2家廠商參與招標，經代理鄉長林書能決行後，由趙世榮邀請該2家廠商投遞標函辦理後續比價作業，開標當日由我擔任開標主持人，趙世榮負責審標，趙世榮審查順治公司與暟盈消毒企業社符合投標資格，且因順治公司最接近底價，經趙世榮聯絡順治公司同意減價至169,600元，由順治公司得標等語（見偵卷㈠第141-144頁、原審卷㈡第25頁）；並有簽呈、招標底價書、開標紀錄、參加比議價殷實廠商名單、購買環境衛生用藥殺蟲劑規格、估價單、行政院環境保護署環境用藥許可證、廠商投標證件審查表、切結書、投標廠商聲明書、高雄縣政府營利事業登記證、環境用藥販賣業許可執照、雲林縣政府營利事業登記證、雲林縣台西鄉公所財物標單、順治公司台灣中小企銀斗六分行存摺等附卷可憑（見96年他字第472號卷《下稱他卷》第41-112頁、偵卷㈠第105-107頁），此部分事實，堪可認定。㈡被告趙世榮事先要求吳協助提供二家廠商借牌投標，並指定吳協助所提供之特定二家廠商名單進行虛偽比價，係違背法令之行為： ⑴證人吳協助於調查及原審證述：我有提供Chlorpyifos（陶斯松）25%WW、Deltamethrin（地滅寧）0.7% WW【品名：第佳寧乳劑】藥劑規範給台西鄉作為94年採購用藥成份等語（見97年偵字第3417號卷《下稱偵卷》㈠第3頁、原審卷㈡第 11頁）；證人丁榮懋於偵訊及原審結證：此緊急採購案係由趙世榮主動提供2種藥劑產品規格、單價及合格廠商順治公司及暟盈公司2家廠商名單給我，我再簽呈代理鄉長林書能核准指定該2家廠商參與招標等語（見偵卷㈠第141-144頁、原審卷㈡第25頁）；及證人即代理鄉長林書能於偵訊中證述：當時清潔隊長趙世榮簽呈緊急購買環境衛生用藥一批，由總務承辦人丁榮懋提供暟盈企業社、順治公司2家殷實廠商給我圈選，我圈選該2家廠商參加比價，並代理鄉長核章，且依照趙世榮於該採購案發包前相關簽呈，預計購買200瓶清潔藥劑，每瓶單價約850元，核定底價17萬元等語相符（見偵卷㈡第320-324頁），並有前開簽呈、招標底價書、開標紀錄、參加比議價殷實廠商名單、購買環境衛生用藥殺蟲劑規格、估價單、行政院環境保護署環境用藥許可證、廠商投標證件審查表、切結書、投標廠商聲明書、高雄縣政府營利事業登記證、環境用藥販賣業許可執照、雲林縣政府營利事業登記證、雲林縣台西鄉公所財物標單、順治公司台灣中小企銀斗六分行存摺等附卷可憑。 ⑵順治公司實際上由證人吳協助經營，名義負責人登記為證人陳綉桃；暟盈企業社實際上由證人朱健豐經營，名義負責人登記為朱貞禎等情，業經證人吳協助、陳綉桃、朱健豐、朱貞禎證述明確（見偵卷㈠第13、41、49、77頁、他卷第193 頁）。又證人陳綉桃於偵訊中結證：順治公司投標業務由我的同居人吳協助負責，我負責現場環境消毒工作；順治公司規模較小，遇到人力不足，會向暟盈企業社等調借工人，我自2年前會使用扣案之暟盈企業社之大小印章開立估價單，使用前吳協助會打電話告知暟盈企業社朱健豐，若投標案係以暟盈企業社得標，我會請朱健豐開立發票供順治公司報帳，由於朱健豐與吳協助是好朋友，朱健豐只向順治公司收取營業稅金，並不需要額外支付報酬等語明確（見他卷第193 、195-196頁）；核與證人朱健豐於偵訊中結證：我自92年間開始與吳協助合作消毒工程，吳協助於93、94年間向我表示要借用暟盈企業社共同參與投標消毒工程，我將投標相關文件影本、公司大小章及銀行帳戶提供給吳協助參與投標，若暟盈企業社為主標廠商，會先通知我於開標時到場，若是以暟盈企業社為陪標廠商，我就不必參加開標，故吳協助不一定會通知我，我只是依吳協助決定之標價，填寫標單我與吳協助合作承攬政府單位消毒工程，但我並無投標之意思，吳協助得標後，由於他的工人不足，會請我調派工人施作，或直接發小包給我承攬，或是扣除成本後，報酬對分，台西鄉公所94年度「購置環境衛生用藥」採購案之標單、估價單，我並無印象，應係吳協助拿先前放在他那裡的印章蓋章等語相符（見偵卷㈠第41-42頁），且經證人吳協助於偵查及原審結證：順治公司是我的，陳綉桃只是掛名，我跟朱健豐說我要投標台西鄉公所的工程，要向他借牌，因為我們互相信任，若是暟盈企業社主標，就可分到利潤，若是暟盈企業社陪標，就沒有利潤，暟盈企業社自93年間就把大小印章和執照放在我這裡，提供我借牌使用，94年度「購置環境衛生用藥」採購案之順治公司與暟盈公司的標單都是我填製等語明確（見偵卷㈠第77頁、原審卷㈡第12-13頁），並有搜索證人吳協助查扣之暟盈企業社之大小印章為憑（見96年他字第472號卷第168、170頁，惟經檢察官於98年5月12日口頭諭知調查員發還，現未扣案，見原審卷㈡第139頁及本院更㈠卷㈡第69頁），足信證人吳協助確有向證人朱健豐借用其實際經營之暟盈企業社證件及名義參與台西鄉公所94年度「購置環境衛生用藥」採購案，惟實際上暟盈企業社並無投標意願，實際僅係出借牌照予證人吳協助投標等情，至堪認定。⑶證人吳協助於調查及偵訊中證述：趙世榮知道我是順治公司負責人，趙世榮叫我提供藥劑樣品、目錄與廠商名稱，且說「一家不好看，再拿另外一家」，在開標前叫我自行製作2家公司標單報價就可以，並交代我得標後要趕快送消毒藥劑，不要耽擱，我向朱健豐說我要標台西鄉公所的工程，向他借牌，我寫好廠商名稱、負責人姓名、電話給趙世榮，並告訴趙世榮我是順治公司及暟盈企業社這2家來投標，當時趙世榮告訴我來標，並要我再拿另1支標單，就已決定讓我承作等語明確（見偵卷㈠第3、54、57、76-77、84、178頁、偵卷㈡第312頁）；復參以證人朱貞禎於偵訊時證述：暟盈企業社之業務是朱健豐處理，台西鄉公所94年度「購置環境衛生用藥」採購案要問朱健豐才清楚等語（見偵卷㈠49頁）；證人朱健豐則證述：我對於暟盈企業社投標台西鄉公所94年度「購置環境衛生用藥」採購案沒有印象等語甚詳（見偵卷㈠第44頁）。經詳細相比對勾稽證人吳協助、朱健豐、朱貞禎上開證詞，並參酌依被告趙世榮係台西鄉公所94年度「購置環境衛生用藥200瓶」採購案之需用單位，其以612水災之緊急事故為由，簽請依政府採購法第22條第1項第3款之規定，採用限制性招標方式購置環境衛生用藥，依政府採購法第18條第4項之規定，限制性招標係不經公告程序，自行邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價即可等情綜合判斷，被告趙世榮以該採購案核准採用限制性招標，僅邀請證人吳協助一人參加投標，並未邀請其他廠商參加投標，依規定本應以一家廠商議價方式為之，惟其竟告以證人吳協助「一家不好看，再拿另外一家」，意即要求證人吳協助提供2家廠商比價之形式為之，並經證人吳協助告知其係以順治公司及暟盈企業社名義參加比價，被告趙世榮於開標時在場，開標結果投標之廠商果係順治公司及暟盈企業社，益證被告趙世榮就其負責審查廠商資格之職務，開標前已知證人吳協助係借牌投標之事實，至可認定。綜觀上揭事實，參與比價廠商僅有順治公司及暟盈企業社，均係被告趙世榮提供予證人丁榮懋圈選之殷實廠商，苟非被告趙世榮依其指示證人吳協助「一家不好看，再拿另外一家」辦理，其豈有不摻雜其他殷實廠商供丁榮懋圈選參加比價之理？又若非與被告趙世榮相當熟識之人，又豈能將投標廠商名片及藥劑成份置於被告趙世榮之辦公桌？且若非被告趙世榮知悉暟盈企業社實係何人，以其負責該採購案之廠商資格審查及提供殷實廠商名單，本應審慎查證廠商之資格及殷實與否，殊難想像被告趙世榮僅憑不知何人放置在其桌上之名片及藥劑成份即逕予列為殷實廠商，且列入採購藥劑規範，益徵被告趙世榮與證人吳協助出於直接圖第三人即順治公司之不法利益之犯意聯絡至明。被告趙世榮及其辯護人辯稱：被告趙世榮於某日公出返回辦公室，看見暟盈企業社之名片及藥劑說明資料放在辦公桌上，始將先前已自我引薦之吳協助之順治公司，併同暟盈企業社之名單及用藥規格交付總務丁榮懋，及其不知證人吳協助借牌投標，採購程序係依法行政云云，與一般常理事理相悖，顯係事後卸責之詞，委無可採。 ⑷按貪污治罪條例第6條第1項第4款規定對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，其所稱主管事務，係指對於自己所主掌管理與執行權責範圍內之事務而言，此種主管事務，究係主辦或兼辦，係出於法令之直接授予或主管長官之事務分配，均非所問。又政府採購法第50條第1項第3款規定「投標廠商有借用或冒用他人名義或證件之情形，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商」，又政府機關採購招標程序之目的，本在求多數廠商透過彼此競爭，並藉由公平、公正之審查評選程序，由符合資格廠商中最優者取得締約機會。如任憑廠商陪標及圍標，則公用工程以公開招標比價或競爭以確保工程品質及合理價格之目的即蕩然無存。被告趙世榮竟於其所主管之台西鄉公所94年度「購置環境衛生用藥」採購案，開標前明知證人吳協助提供之順治公司及暟盈企業社之廠商資格有借牌投標之情形，應於開標前審查廠商資格時不予開標，惟其仍繼續進行投標廠商之評選審查，並評定證人吳協助提供之順治公司及暟盈企業社符合資格，將順治公司及暟盈企業社廠商名單提供給不知情之開標主持人丁榮懋圈選該2家廠商於開標日虛偽進行比價，嗣於94年7月5日上午9時進行台西鄉公所94年度「購置環境衛生用藥200瓶」開標作業時，被告趙世榮以會辦人員身份在場參與投標及開標之廠商資格審查作業，仍違反上開法令規定予以開標，使依規定不能得標之廠商順治公司得標，直接圖利順治公司以較低價取得優先減價權，經減價後以169,600元得標，被告趙世榮所為，該當貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管之事務，明知違背法律，直接圖得其他私人不法利益之構成要件，至為明確。⑸被告趙世榮之辯護人辯稱：證人吳協助於調查、偵訊及原審時就順治公司及暟盈企業社標函或證稱係台西鄉公所人員告知要勾選之廠商，叫其帶廠商印章至鄉公所直接製作標單辦理議價，順治公司及暟盈企業社之標函均係其所書寫等語，或證稱係其要求暟盈企業社朱健豐寄送標函，或證稱順治公司標函係其直接拿過去，但不確定暟盈企業社標函係其送去或郵寄云云，證詞前後說法不一乙節，經查，本件採購於開標前之投標文件除標單外，尚需檢附估價單、切結書、投標廠商聲明書、廠商印模單、環保署用藥販賣許可執照、納稅證明文件、營利事業登記證、當年度公會會員證明等資料，此觀估價單、廠商投標證件審查表等自明（見他卷第46-112頁），是證人吳協助於開標前已備妥順治公司及暟盈企業社之相關證件以供審查資格，並填妥估價單等相關投標函等情，已可認定，證人吳協助證述開標當時始製作投標函乙節，固與事實不符，而無可信，然證人吳協助指證被告趙世榮「一家不好看，再拿另外一家」之基本事實陳述則始終一致，尚不得以證人吳協助關於「開標當時始製作投標函」之證詞不可信，逕謂其證詞全部均為不可採納（最高法院95年台上字第7319號判決意旨參照）。至順治公司及暟盈企業社之標單究係由何人書寫，及以送交台西鄉公所之方式為何，證人吳協助之證詞或因其投標政府採購案件非只有此件而記憶模糊所致，惟並不影響被告趙世榮明知證人吳協助借牌投標事實之認定。被告趙世榮辯護人前開所辯，亦無足信。㈢被告趙世榮明知違背法令，直接圖順治公司不法利益，並因而獲得利益50,700元：按一般合法之政府採購案，得標廠商於扣除材料成本、管銷費用及稅捐後，固通常會有合理之利潤，然如公務員違背正當之招標程序或法令規定，使廠商原來無法取得之標案順利得標，則上揭所指合理利潤，仍屬得標廠商本不應取得，而違法取得之不法利益（最高法院100年度台上字第1101號判決意旨參照）。經查：證人吳協助於調查時證述：94年承攬台西鄉購置消毒藥劑200瓶之進貨成本約每公升570元，也必須支付運費、我個人工資等，實在無法計算獲利等語（見偵卷㈠第4頁），而證人吳協助借用順治公司投標前之報價之估價單為每1瓶為1公升，單價950元，此有估價單附卷可參（見96年他字第472號卷第47頁），嗣於投標時順治公司以較低價178,000元取得優先減價權，經減價後以169,600元得標，已如前述，則證人吳協助以順治公司名義得標之每瓶1 公升裝之藥劑為848元，扣除其進貨成本即每瓶1公升裝570 元，其於扣除運費、工資前之利潤為32%【計算方式：（848－570）÷848＝32%】。又證人吳協助於本院審理中到庭結證：台西鄉公所94年採購案169,000元，只有採購藥劑，不含施工，我已經忘記進價成本，大約賺了幾萬元，賺取30% 等語（見本院更㈠卷㈡第88-89頁），並進一步證述：「（審判長問：169,000元利潤約30%，算起來約有5萬多元，是否如此？）是的」等語（見本院更㈠卷㈡第89頁）；據此，堪認得標廠商順治公司得標後，扣除進貨成本、運費、工資後之利潤為50,700元【計算方式：169,000×30%＝50,700】，被告趙世榮既違背正當招標程序及法令規定，使順治公司得以順利得標，直接圖順治公司取得利潤50,700元，依上開說明，該利潤乃屬順治公司本不應取得，而違法取得之不法利益，足可認定。至本院另依職權調取94年間營利事業各業同業利潤標準（外放於本院更㈠卷㈡之證物袋內），關於標準代號9309-11其他環境衛生及污染防治服務之淨利率為17%（即毛利率減掉費用率，見該標準第75頁），然上開淨利率為一般統計之數據，順治公司所得之合理利潤為50,700元，業經本院認定如上，則前開94年間營利事業各業同業利潤標準之淨利率即無適用之餘地。被告趙世榮辯護人為其辯護：順治公司以第佳寧乳劑藥劑每瓶890元投標，最後決標價格為每瓶848元，扣除合理利潤後，並無不法利益云云，顯非可採。㈣按公務員對主管之事務直接圖利罪，雖係身份犯，然若無身份者與有此身份之公務員，彼此之間有共同圖利自己或他人之犯意聯絡及行為分擔，按諸刑法第31條第1項及貪污治罪條例第3條之規定，自應論以圖利罪之共同正犯。證人吳協助雖無公務員身份，然既應被告趙世榮之要求，提供特定廠商名單予被告趙世榮，由被告趙世榮指定名單中之廠商參與投標比價，由證人吳協助與其所借牌之廠商佯為比價，俾證人吳協助得以順利得標，圖利得標廠商順治公司，則被告趙世榮與不具有公務員身份之證人吳協助之間，自有犯意聯絡，且為達犯罪之目的，彼此並有相互配合之行為分擔（最高法院90年度台上字第459號、91年度台上字第1907號、94年度台上字第6008號判決參照），是被告趙世榮與證人吳協助間具共犯關係，共同直接圖利順治公司。㈤綜上所述，被告趙世榮上開辯解，顯係卸責之詞，委不足採，事證明確，其上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。二、被告張寬仁部分（即本判決事實二張寬仁辦理莿桐鄉公所94年採購病媒蚊蟲害防治藥劑及施工）：訊據被告張寬仁矢口否認收受賄賂之事實，並辯稱：莿桐鄉公所94年「病媒蚊蟲害防治藥劑及施工」採購案開標時我不在場，無從得知吳協助借牌投標，吳協助亦未交付15萬元給我等語。經查：㈠被告張寬仁係依據法令從事公務之人員，關於莿桐鄉公所94年採購病媒蚊蟲害防治藥劑及施工，提高採購數量及預算金額為80萬元之決定等事務，係被告張寬仁職務上之行為： ⑴依據地方制度法第57條規定，鄉公所置鄉長1，對外代表該鄉，綜理鄉政，由鄉民依法選舉之，任期4年。被告張寬仁自91年3月至95年3月擔任雲林縣莿桐鄉長，為其所自承（見偵卷㈡第395頁），自應負責綜理督導該鄉鄉政推展及各項工程採購發包、督導、工程款請領等業務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。 ⑵又莿桐鄉公所辦理94年度「病媒蚊蟲害防治藥劑及施工」，莿桐鄉清潔隊長李成元於94年2月間簽請辦理購置病媒蚊蟲害防治藥劑，將證人吳協助所提供之藥劑Chlorpyifos（陶斯松）25%WW與Deltamethrin（地滅寧）0.7%WW【品名：第佳寧乳劑】列入作為莿桐鄉公所辦理94年度「病媒蚊蟲害防治藥劑及施工」之採購品目，並擬定總價80萬元之採購預算書，經莿桐鄉行政室承辦人黃文顯簽請張寬仁於94年3月4日批准於94年3月11日上午9時30分公開開標，且經張寬仁核定工程預算內定書為80萬元，嗣由暟盈企業社、興隆公司、太華企業社參加投標，並由暟盈企業社以最低價765,000元得標等情，業據證人吳協助於偵訊及原審證述：我有提供招標規範給莿桐鄉清潔隊長李成元，李成元依照我提供之招標規列入莿桐鄉公所94年「病媒蚊蟲害防治藥劑及施工」採購案等語（見偵卷㈡第432頁、原審卷㈡第67頁），又於原審證稱：93年間我承攬施作之數量是380瓶，但不夠莿桐鄉全面有效消毒，應該是要600多瓶等語（見原審卷㈡第69-70頁）；證人李成元於偵訊及原審證述：吳協助第一次（指93年採購案）施作結果受到肯定，莿桐鄉公所94年「病媒蚊蟲害防治藥劑及施工」採購案，我是依據吳協助提供之藥劑列入招標規範，但此與吳協助是否得標無關等語（見偵卷㈡第361 頁、原審卷㈡第81、86頁），於原審證述：莿桐鄉有14村，面積很大，93年有地方沒有施作，確有提高採購數量之考量，我依據張寬仁指示簽呈調高採購預算等語（見原審卷㈡第84-85頁）；復有簽呈、簽稿會核單、預算書、招標規範、報價單或企劃書公告資料、工程預算內定書、開標紀錄、採購合約書等附卷可參（見外放之法務部調查局雲林縣調查站莿桐案卷宗第60-110頁），足證被告張寬仁關於莿桐鄉公所94年採購病媒蚊蟲害防治藥劑及施工，提高採購數量及預算金額為80萬元之決定等事務，屬被告張寬仁職務上之行為。㈡被告張寬仁係依其與吳協助之默示合意，提高採購數量及預算金額為80萬元，期約於吳協助順利得標，收取工程款20% 之賄賂： ⑴證人吳協助於偵訊及原審證述：我知道鄉公所作業程序約在每年9月估算隔年預算編列，10月正式編列預算，11月送代表會審查，我承攬莿桐鄉93年辦理環境衛生用藥採購案，但預算很低只有50萬元，我以319,200元得標，沒有賺到錢，我有意再取得莿桐鄉94年辦理環境衛生用藥採購案，乃在93年9月間向張寬仁表示，若我能順利得標承攬94年病媒蚊蟲害藥劑及施工採購案，且數量從93年380瓶提高至680瓶，預算提高至80萬元，我會以得標價格的百分之20作為回扣，張寬仁沒有表示任何意見，交代我去找清潔隊長李成元，我依張寬仁指示去找李成元，告知李成元我已與張寬仁談好，要求李成元在估算莿桐鄉94年辦理環境衛生用藥採購案時，提高預算到80萬元，並將我可以較低價取得之藥劑列入招標規範，其他有意投標之廠商因單價過高，就不會參與投標，最後我以暟盈企業社以76萬5千元得標等語明確（見偵卷㈠第176、181-184、236頁、偵卷㈡第431-432頁、原審卷㈡第70-72頁），且經證人李成元於偵訊證述：台西鄉清潔隊長趙世榮於93年間主動介紹吳協助與我認識，並表示吳協助可以提供消毒藥劑相關資料供莿桐鄉辦理採購事宜，莿桐鄉公所94年度「病媒蚊蟲害防治藥劑及施工」採購案，鄉長張寬仁指示我去找吳協助討論編列預算金額之事，並表示是否考慮多編一些預算，張寬仁說大概編80萬元左右，且要實施2次消毒藥劑噴灑，我詢問吳協助，他也說要編到80萬元，我是依鄉長指示簽呈提高採購單價及數量，編列80萬元預算，且依吳協助提供之藥劑規格列入招標規範等語（見偵卷㈡第359-362頁）；依證人吳協助、李成元前開證詞，足信證人吳協助確有向被告張寬仁提議提高預算編至80萬元，被告張寬仁轉知證人李成元找證人吳協助討論，並指示簽呈預算編列為80萬元等情，洵堪認定。 ⑵按期約賄賂係行賄者與受賄者相互約定期間交付賄賂，雙方意思表示一致，而尚待屆期交付之謂。又賄賂罪之行為人，屬對立共犯，自行為之過程觀之，具有進階性，依受賄者之一方言，即先為要求，而後期約，終於收受，但非必然階段分明，亦非必定循序漸進，且不以明示為必要，申言之，該受賄者無論係以言語明說，或以動作暗示，或言語、動作兼具明、暗示，均屬之。證人吳協助於偵訊及原審證述：我於93年間標得莿桐鄉公所病媒蚊蟲害防治藥劑及施工工程，施工後經由清潔隊長李成元介紹認識莿桐鄉長張寬仁，並向張寬仁表示若我能夠順利標得承攬莿桐鄉公所94年度「病媒蚊蟲害防治藥劑及施工」，將會以承攬價格20%作為回扣，張寬仁並未表示任何意見等語（見偵卷㈠第184頁、原審卷㈡第71頁），足見證人吳協助與被告張寬仁間就收取工程款20%，並無明示表示同意。惟據證人吳協助及李成元分別於偵訊及原審證述：證人吳協助向被告張寬仁提議提高預算編至80萬元，被告張寬仁告知證人李成元找證人吳協助討論預算金額，並指示簽呈預算編列為80萬元等情（見偵卷㈠第176 、181-184、236頁、偵卷㈡第359-362、431-432頁、原審卷㈡第70-72頁），本院互核前開調查證據之結果相互勾稽，足認被告張寬仁對於證人吳協助之行求賄賂固未明示同意，惟依其言語（即被告張寬仁告知證人李成元找證人吳協助討論預算金額）及動作（即指示證人李成元簽呈預算編列為80萬元），已默示同意若證人吳協助順利得標承攬94年病媒蚊蟲害藥劑及施工採購案，且該採購案之預算提高至80萬元，期約收取證人吳協助得標款百分之20等情，至可認定。 ⑶暟盈企業社實際上由證人朱健豐經營，名義負責人登記為朱貞禎，已如前述；興隆公司94年間實際上由吳協興經營（吳協興已於96年間死亡），名義負責人登記為證人吳慧玲；太華企業社實際上由證人黃興泓經營，名義負責人登記為呂春雪等情，業經證人吳慧玲、黃興泓證述明確（見他卷第181 頁、偵卷㈠第94頁）。又據證人吳協助於偵訊時證述：我借用暟盈企業社、興隆公司、太華企業社名義參加投標，並以暟盈企業社名義投標765,000元得標等語（見偵卷㈠第81頁、偵卷㈡第433頁）；核與證人朱健豐於偵訊中結證：我自 92年間開始與吳協助合作消毒工程；莿桐鄉公所94年度「病媒蚊蟲害防治藥劑及施工」採購案是由我負責提供暟盈企業社之證件與印章，由吳協助負責出標價，我是借牌給吳協助參與投標等語（見偵卷㈠第42-43頁）；證人彭馨儀於偵訊結證：我是興隆公司股東，我與吳協興有同意將興隆公司之牌照及證件提供給吳協助使用，並同意吳協助自行刻製一套興隆公司大章，以利興隆公司若有標到雲林縣的採購案，為了請款或其他用途需要使用等語（見他卷第206頁）；證人黃興泓於偵訊時結證：吳協助說要借牌，我於93年間將太華企業社牌照影本及印章交給吳協助，投標莿桐鄉公所94年度「病媒蚊蟲害防治藥劑及施工」採購案我並未去投標，是借牌給吳協助等語相符（見偵卷㈡第285-286頁），並有搜索證人吳協助查扣之暟盈企業社、興隆公司、太華企業社之大小印章及證件為憑（見他卷第167、168、170、173頁，惟上開查扣之物，業經檢察官口頭諭知調查員發還，現未扣案，見原審卷㈡第139頁），足信證人吳協助向暟盈企業社實際負責人即證人朱健豐借用暟盈消毒企業社證件、名義，向興隆公司實際負責人吳協興借用興隆公司證件、名義，向太華企業社實際負責人黃興泓借用太華企業社證件、名義，以上開3家廠商證件、名義參加莿桐鄉公所94年度「病媒蚊蟲害防治藥劑及施工」採購案，由暟盈企業社以765,000元得標等情，固可認定，惟並無證據證明被告張寬仁明知證人吳協助上開借牌投標虛偽比價之事實，難認被告張寬仁有何違背職務之行為。㈢被告張寬仁有收受吳協助交付之15萬元： ⑴證人吳協助於偵訊及原審證述：該工程施工第一次請款後，因我有承諾張寬仁只要同意讓我取得該採購案，我會提供20％回扣，我於94年5月24下午叫朱健豐到斗六市我住所結帳，經過計算無誤後，朱健豐同意我計算之款項，我為了要讓朱健豐也瞭解我有拿15萬元給張寬仁，我也要朱健豐瞭解我並無私吞獲利，於當天與朱健豐吃完晚餐後，就將15萬元放在牛皮紙袋內，邀朱健豐與我共同搭乘我的轎車至張寬仁莿桐鄉六合村住所，將車停在張寬仁平房前的空地，我和朱健豐就用走的進去，我與朱健豐至張寬仁家客廳，張寬仁泡茶請我與朱健豐，過程中我將該裝有現金之牛皮紙袋與現金交給張寬仁等語明確（見偵卷㈠第176、181-184、236頁、偵卷㈡第431-432頁、原審卷㈡第70-72頁），且經證人朱健豐於偵訊及原審證稱：本件工程做完要拆帳，我要拿回我本身的利潤及工資，第一期工程款請款後，94年5月24日我與吳協助拆帳，吳協助說總工程款的20％約15萬元要處理鄉長張寬仁，因為吳協助要扣除我的款項占我的利潤相當大部分，所以我當時反應相當不高興，吳協助為了怕我不相信他，就邀我一起前往莿桐鄉長張寬仁家，並表示要介紹我跟鄉長認識，當時我和吳協助在他家裡客廳算錢，他把錢領出來，把該我的給我，另外再把回扣用紙袋包起來，我有親眼看到那包錢，現金是在吳協助家裡客廳包好的，我坐他的車去張寬仁家，牛皮紙袋有帶進去張寬仁家，我有出去一下，再進去，沒多久就和吳協助一同離開，我有注意到吳協助是空手離開，表示吳協助真的有將該筆15萬元賄款交給張寬仁等語綦詳（見偵卷㈠第188-190、228-229頁、偵卷㈡第303頁、原審卷㈡第61-65頁）。並參酌證人吳協助、李成元前開關於證人吳協助確有向被告張寬仁提議提高預算編至80萬元，被告張寬仁轉知證人李成元找證人吳協助討論預算金額，並指示簽呈預算編列為80萬元之證詞（見偵卷㈠第176、181-184、236頁、偵卷㈡第431-432頁、原審卷㈡第70-72頁、偵卷㈡第359-362頁），足信證人吳協助、朱健豐於94年5月24日持裝有15萬元現金之牛皮袋共赴被告張寬仁住處，當時被告張寬仁在家，且有與渠等泡茶聊天，該裝有15萬元現金之牛皮紙袋置於被告張寬仁家客廳，渠等離去時，係空手而返，並未帶走該裝有15萬元現金牛皮紙袋，而由被告張寬仁收受，已可認定。 ⑵至證人吳協助交付予被告張寬仁15萬元現金之來源乙節，證人吳協助於偵訊時最初固證述：係從莿桐鄉給付之支票在暟盈企業社斗六市農會兌現後提領而來（見偵卷㈠182頁），其後於偵訊及原審改證述：94年5月24日我與朱健豐結帳時，我先行計算該期要給朱健豐工資123,750元，稅金30,600 元、我支付藥劑費163,200元、助煙劑及油錢34,000元，及要給付張寬仁回扣15萬元，合計約53萬餘元，但當期領取工程款382,500元，尚缺15萬元，我從順治公司之台企銀帳戶提領15萬元等語（見偵卷㈠第235-236頁、原審卷㈡第76頁），是證人吳協助於就給付予被告張寬仁之15萬元來源固為先後不同之供述，然按證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採納（最高法院95年台上字第7319號判決意旨參照），是依上開說明，不得僅以證人吳協助有前開先後供述不符之情，即認其全部證言均不可採。且查，莿桐鄉公所係於94年5月4日給付第一次施工費382,500元予暟盈企業社，於94年9月22日給付第二次施工費382,500元予暟盈企業社，並以開立支票方式，經暟盈企業社在其雲林縣斗六市農會帳戶提示，分別於94年5月20日、94年10月5日兌現；又順治公司設於台灣企銀斗六分行帳戶於94年5月24日提領 15萬元現金等情，此有支出憑證黏存單、簽、代收票據明細表、順治公司台灣企銀存摺附卷可參（見法務部調查局雲林縣調查站莿桐卷宗第96-97、102-103頁、偵卷㈠第200-203 、216-218頁），核與證人吳協助前開於偵訊及原審證述：我領取第一期工程款382,500元，因不足支付朱健豐及我已支付工資、藥劑等成本，以及要給付張寬仁回扣15萬元，所以我從順治公司之台企銀帳戶提領15萬元等情相合（見偵卷㈠第235-236頁、原審卷㈡第76頁），且與證人朱健豐於原審證述：第一次施工領款後結算，還有透支，吳協助先幫我墊出去，第二次施工領款後，吳協助會從我應分得的錢扣掉先前幫我墊付款等語明確（見原審卷㈡第64頁），及於本院審理中證述：15萬元是吳協助拿出來先墊等語相符（見本院更㈠卷㈡第20頁）。本院綜合上開調查所得之證據，堪認證人吳協助於偵查中最初之陳述（見偵卷㈠182頁），與事實並不相符，顯有瑕疵，應不可採，惟其於偵訊及原審證述前開各節（見偵卷㈠第235-236頁、原審卷㈡第76頁），既有證人朱健豐之證詞及上開各項調查所得之證據補強，堪可憑採，足信證人吳協助於領得第一次工程款後，於94年5月24 日與證人朱健豐拆帳，並於當日從順治公司之台企銀帳戶提領15萬元之事實，為可採信。 ⑶又證人吳協助於偵訊時證述：我與朱健豐在張寬仁家客廳，張寬仁泡茶請我與朱健豐，過程中，我將該牛皮紙袋與現金交給張寬仁，張寬仁順勢將錢放在他背後椅子上，沒有作任何表示，中間朱健豐有電話，他出去1、2分鐘再進來喝茶等語（見偵卷㈠第236頁）；於原審證述：我要拿錢出來給張寬仁時，恰巧朱健豐有電話進來，他就到走到外面講電話，我就直接把裝有15萬元之牛皮紙袋放在張寬仁坐位、椅子旁邊等語（見原審卷㈡第72-73頁）。證人朱健豐則於偵訊證述：我與吳協助先在他家客廳用紙袋算好10幾萬元，並用紙袋包起來，吳協助說是要給張寬仁的處理費用，我與吳協助去張寬仁家裡，錢有放在張寬仁家桌上，後來我與吳協助出來雙手空空，當時張寬仁家中並無其他人等語（見偵卷㈠第189頁）；於原審證述：吳協助在他家有把採購案得標價格百分之20的錢放進去一個牛皮信封，我與吳協助一起至張寬仁家，吳協助拿那包牛皮袋，我進去張寬仁家一下子，吳協助向我使眼色，我就知道意思出去抽煙，沒多久我再進來，我並未看到吳協助把牛皮袋交給張寬仁，也不清楚吳協助有無將牛皮袋放在桌上等語（見原審卷㈡第61-63頁）；於本院審理中證述：我與吳協助在他家先核算工程款，我有看到吳協助把15萬元裝入牛皮紙袋之後，我與吳協助一起至張寬仁家，由吳協助拿著該只裝有15萬元之牛皮紙袋，因為我出去外面抽菸，抽完菸再進入屋內，所以我未親眼看到吳協助交牛皮紙袋，我再進到屋內，並未注意到牛皮紙袋，沒多久我們就空手回來等語（見本院更㈠卷㈡第19-20頁）。是證人吳協助及朱健豐均一致指證由證人吳協助事先備妥15萬元現金並裝入牛皮袋，由證人吳協助拿著該只牛皮袋，與證人朱健豐共赴被告張寬仁家，被告張寬仁在客廳招呼證人吳協助及朱健豐泡茶聊天，當時被告張寬仁家中並無他人在場，俟渠等一起自被告張寬仁家離去時，均雙手空空而回，渠等並未將該只裝有15萬現金之牛皮袋帶回等情，互核相符，而無重大瑕疵，此部分事實，自堪採認。 ⑷貪污治罪條例第8條第2項及證人保護法第14條第1項關於供出共犯、減免其刑之規定，均屬俗稱「窩裡反條款」之一種，原因是類案件，或屬學理上所稱之智慧型白領犯罪，或具有計劃、嚴密組織之集團性犯罪，通常難以發現、破獲，為求徹底打擊犯罪，以防衛國家社會，乃在刑事政策上鼓勵其內部人員勇於回頭，出面舉發其他成員，對該自白、舉發者給予寬典處遇，以換取一舉除盡餘眾，瓦解其犯罪集團或組織結構，繩之以法之更大成果，寓有激勵帶罪立功之深意。雖可能導致內部人員作出利己損人之供述，不應僅憑此種單一證據，遽行作為認定其他共犯犯罪之依據，而須有相關補強證據，以確保該供述內容之可信度，但非謂是類內部人員所為之證言，一概無何證明力。易言之，僅受刑事訴訟法第156條第2項關於被告或共犯自白證明力之限制，而非亳無可採（最高法院99年台上字第262號判決意旨參照）。又此種補強證據，不以就供出待證事項或犯罪證之內容全部補充證明為必要，亦不以非供述證據為限，其若部分補強，無論係供述或非供述，祇要是適格之法定證據方法，相互印證結果，客觀上認為已經足夠擔保供出該案之其他共犯事證之陳述之真實性，即無不可。證人吳協助係經檢察官同意適用證人保護法之規定減免其刑（見偵卷㈠第185頁），其於偵訊、原審均指證其有交付裝有賄賂15萬元現金之牛皮袋予被告張寬仁等情（見偵卷㈠第236頁、原審卷㈡第72-73頁），雖證人朱健豐於原審及本院審理中均證述其並未親見證人吳協助交付該只裝有15萬元現金之牛皮袋予被告張寬仁等情（見原審卷㈡第61-63頁、本院更㈠卷㈡第19-20頁），惟證人朱健豐既已明確證述其與證人吳協助共赴被告張寬仁家，由證人吳協助拿著裝有15萬元之牛皮紙袋，被告張寬仁在客廳招呼證人吳協助及朱健豐泡茶聊天，當時現場除被告張寬仁、證人吳協助、朱健豐外，並無他人在場，雖證人朱健豐於期間短暫至屋外抽菸，而未親見證人吳協助交付裝有15萬元之牛皮紙袋予被告張寬仁之情節，惟證人朱健豐未久又進入客廳，斯時現場除被告張寬仁、證人吳協助、朱健豐外，仍無他人在場，且證人吳協助、朱健豐係一起自被告張寬仁家離去時，兩人均雙手空空而回，渠等並未將該只裝有15萬元現金之牛皮袋帶走等情為補強證據，本院依證人朱健豐與證人吳協助之證詞相互勾稽，且參酌證人吳協助、朱健豐此行目的專在交付15萬元予被告張寬仁，依一般社會通念、吾人生活經驗與理解，已足以認定被告張寬仁確有收受裝有15萬元現金之牛皮紙袋無誤，且本院前開調查證據之結果，客觀上亦足以擔保證人吳協助供述被告張寬仁收受15萬元之陳述為真實。被告張寬仁及其辯護人辯稱被告張寬仁並未收受15萬元，顯係事後推諉卸責之詞，應不可採。 ⑸被告張寬仁之辯護人為其辯護稱證人吳協助及朱健豐於調查之初均否認行賄，證人朱健豐之調查時之自白，係調查員提示「吳協助之自白筆錄」前提下所為；證人朱健豐證述證人吳協助於94年5月24日始告知回扣乙事，核與證人吳協助證述投標前已告知回扣之事不符，且證人朱健豐、李成元均不能證明證人吳協助與被告張寬仁有回扣之合意乙節：經查，證人吳協助、朱健豐之調查筆錄，既經被告張寬仁及其辯護人不同意作為證據，業經本院排除認定被告張寬仁有無犯罪之證據能力，本件關於被告張寬仁犯罪事實之認定，並非基於證人吳協助及朱健豐之調查陳述，先予敘明。又證人朱健豐固於偵訊時證述其先前不知有回扣之事，直至94年5月24 日吳協助始告知要以工程款20%處理公務員等語（見偵卷㈠第228頁）；證人吳協助則於偵訊證述：我在投標前都有跟朱健豐說「這都要處理」，朱健豐都知道要行賄處理公務員等語（見偵卷㈠第240頁），證人吳協助、朱健豐關於「證人朱健豐於投標前是否已知要以得標款20%行賄被告張寬仁」乙節，二人所述，固有歧異，且證人李成元亦證述：我不清楚廠商有無送錢給張寬仁之事（見偵卷㈡第363頁）。惟證人吳協助與被告張寬仁達成以得標款20%期約賄賂之事實，業經本院認定如上，縱證人朱健豐於投標前不知證人吳協助與被告張寬仁有前開期約賄賂，證人李成元亦不知證人吳協助有無交付賄賂予被告張寬仁，均不影響認定證人吳協助與被告張寬仁達成以得標款20%默示期約賄賂及交付賄賂之事實，自難據此而為有利被告張寬仁之認定。㈣被告張寬仁收受之15萬元係賄賂而非回扣： ⑴貪污治罪條例第4條第1項第3款所定建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事罪，其不法之行為，係存在於公務員單方，因出於公務員之主動，致公帑虛耗，公務員卻從中自肥，情節實重，乃課以該條例中最重之刑度；至其相對之人民或商家，縱然配合成事，無非被動或無奈，本身又無何不法利得，故不在該條例非難之列。惟若官民（或官商）違法勾結，各取所需好處，其間公務員違背職務之對價，雖以抽取一定數額或比例之回扣為名，實屬賄賂性質，自不能拘泥於相關人員之用語，割裂論公務員以收取回扣罪，論商、民以同條例第11條之行求、期約或交付賄賂罪（下稱行賄罪），而應依同條例第4條第1項第5款之公務員違背職務要求、期約或收受賄賂罪與上揭行賄罪（學理上以「對立犯」稱之）予以論處。此二種公務員獲致不法利得之犯罪類型，並不相同，法則適用時，當加分辨。又貪污治罪條例以「舞弊」作為犯罪構成要件者，計有第4條第1項第3款之建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量，收取回扣或有其他舞弊情事；及第6條第1項第2款之募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊二種。法定本刑之主要刑罰，前者為無期徒刑或10年以上有期徒刑，後者為5年以上有期徒刑，均屬甚重之刑罰，可見所違背之行政規範或作業程序，自非一般或普通情形可比，而係情節嚴重，必須深究者，斯符合罪責相當原則。依其文義，當指玩弄、操作違法或不當之手段，刻意製造外人難以得悉實情之外觀假象，而從中獲取個（私）人之不法財產上利益。以前者之罪而言，乃指與浮報價、量（俗稱「灌水」），造成差價金額，中飽公務員私囊；扣除一定比例，流歸公務員私人所有等情形相當者，始克成立。例如偷工減料、以膺品混充真品、利用劣質品取代高質品等，為其適例。易言之，倘客觀上不認為違規情節重大，又未從公共財中得到私人不法利益，尚無遽以上揭至重之罪名相繩之餘地。至其中倘有圖利他人之不法情事，則屬是否成立貪污圖利罪之另一問題，仍不宜混淆（最高法院99年台上字第2864判決意旨參照）。 ⑵證人吳協助於偵查及原審雖均證述：我向張寬仁表示會以得標價百分之20作為「回扣」等語，惟查，莿桐鄉公所有關病媒蚊防治採購預算，93年度編列「一般事務費50萬元，說明：本鄉登革熱及其他傳染病消毒噴灑費用」，94年度編列「一般事務費80萬元，說明：本鄉登革熱及其他傳染病消毒噴灑費用」，並無其他細目，此有莿桐鄉公所93年度、94年度預算書影本在卷可證（見原審卷㈡第92、94頁）。而93年2 月「莿桐鄉公所全鄉病媒蚊防治工作預算書」所列殺蟲劑數量1公升裝380瓶、單價842.11元、總價320,000元，另列施工2次，施工費用（含助煙劑）總價180,000元，合計500,000元（見雲林縣調查局莿桐卷第3-4頁）。至於94年2月「94 年度莿桐鄉病媒蚊防治工作預算書」所列殺蟲劑數量1公升裝680瓶、單價1176.5元、總價800,000元，則未另列出施工費用，惟在招標規範已載明「本工程所招標680公升藥劑須含助煙劑及施工，分為2次施工」（見雲林縣調查局莿桐卷第62-64頁）。是93年採購藥劑380瓶，每瓶藥劑單價842.11元係不含施工費，若含施工費每瓶藥劑473.68元【計算方式180,000÷380＝473.68】，合計每瓶藥劑及施工費之預算為 1,315.79元【計算方式842.11＋473.68＝1,315.79】，而94年採購680瓶，每瓶藥劑及施工費預算為1176.5元，則94年每瓶藥劑含施工費用預算並無高於93年度之情事。又證人吳協助於原審證稱：93年間我承攬施作之數量是380瓶，但不夠莿桐鄉全面有效消毒，應該是要600多瓶等語（見原審卷㈡第69-70頁），且經證人李成元於原審證述：莿桐鄉有14 村，面積很大，93年有地方沒有施作，確有提高採購數量之考量，我依據張寬仁指示簽呈調高採購預算，且提高採購預算與吳協助是否得標之間並無關係等語（見原審卷㈡第84-85頁），足見被告張寬仁固依其與證人吳協助間之合意，指示證人李成元採購提高採購數量且預算編列至80萬元，簽呈其核准，惟該預算確有提高採購數量全面消毒施作必要之考量，其後經證人吳協助以暟盈企業社名義得標，並施作完畢，且無證據證明被告張寬仁有浮報價、量，造成差價金額，中飽私囊；或扣除一定比例，流歸其私人所有，或偷工減料、以膺品混充真品、利用劣質品取代高質品舞弊情事，被告張寬仁亦非主動要求一定比例之回扣，而有從公共財中得到私人不法利益之情事，雖證人吳協助主動表示願以一定比例作為回扣，且被告張寬仁亦已收受15萬元，依上開說明，被告張寬仁收受之15萬元，實屬賄賂性質，核與貪污治罪條例第4條第1項第3款規定收取回扣之要件不合。㈤被告張寬仁收受15萬元係其提高採購數量及預算金額為80萬元之職務上行為之對價： ⑴按是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係（最高法院84年台上字第1號判例意旨參照）。是貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祇須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為佣金或餽贈，即謂與職務無關而無對價關係。再所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為而言，祇要該行為與其職務具有關連性，實質上為該職務影響力所及者，即屬相當（最高法院99年台上字第7078號判決意旨參照）。又機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭。政府採購法第26條第2項定有明文。考其立法意旨以技術規格，涉及廠商能否投標或得標，若訂定不當，極易流於綁標。為杜絕不法人員藉不當之技術規格妨礙競爭，甚或謀取不法利益，爰明定招標文件規格之訂定方式，且不得限制競爭。又貪污治罪條例第4條第1項第5款、第5條第1項第3款所定公務員對於違背職務上之行為或對於職務上行為，收受賄賂或不正利益罪之成立，以其收受之財物或不正利益，與公務員職務範圍內踐履賄求之特定行為（違背其職務或為其職務上之行為）是否有對價關係為必要。所謂「對價關係」，係指行賄者交付賄賂或其他不正利益之目的，係以公務員踐履或消極不執行某特定職務上之行為以為回報，而公務員主觀上亦有收受賄賂或其他不正利益後踐履或消極不執行某特定職務上行為以資報償之意思。惟職務行為之行賄者，支付此等相對給付，祇須就某一特定職務行為概括地確定，且在大體上可認定其間具有對價關係之程度，即為已足，而不以對職務行為之種類與內容具體而詳細地加以確定為必要。兩者如有對價關係，不問行賄者以何種名義為之，其收受之一方即應成立收受賄賂罪，若非關於違背其職務或為其職務上之行為之報酬，其收受之財物或不正利益即不得謂為賄賂或不正利益，無成立該等罪名可言（最高法院99年台上字第4369號判決意旨參照）。 ⑵被告張寬仁為莿桐鄉長，莿桐鄉公所94年「病媒蚊蟲害防治藥劑及施工」採購案核准與否及決定採購金額為其職務上之權限，被告張寬仁於核准與否及決定採購金額前，固依證人吳協助之建議，為全面消毒應提高採購數量及預算金額，指示證人李成元採購提高採購數量且預算編列至80萬元，簽呈其核准，惟該預算確有提高採購數量全面消毒施作必要之考量，已如前述，又被告張寬仁與證人吳協助默示期約，若證人吳協助順利得標，將給付被告張寬仁得標承攬價20%之賄賂，其後經證人吳協助以借用之暟盈企業社名義得標，並施作完畢，證人吳協助第一次施工後於94年5月20日提示兌領工程款支票382,500元後未久，果於94年5月24日交付150,000元（按765,000元×20%＝153,000元，取其整數150,000元）予被告張寬仁，依上開各情綜合判斷，被告張寬仁所為，係與其公務員職務範圍內踐履賄求不違背其特定職務上之行為有對價關係，堪可認定。㈥綜上所述，被告張寬仁上開辯解，顯係卸責之詞，委不足採，本件事證明確，其上開犯行洵堪認定，應予依法論科。貳、論罪之理由一、新舊法比較適用之說明：趙世榮、張寬仁被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日生效施行。而刑法第2條第1項修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」採「從舊從輕」之原則，與修正前刑法第2條採「從新從輕」之原則不同。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例比等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。茲就本案適用法條相關部分比較新舊法如下：㈠公務員之定義：貪污治罪條例第2條業於95年5月30日修正，95年7月1日施行，其中因刑法第10條第2項關於公務員之定義，經修正公布施行，貪污治罪條例第2條亦配合修正公布，原貪污治罪條例第2條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」將貪污治罪條例規定之「公務員」定義完全依修正後刑法第10條第2項規定決定之。此一修正涉及公務員定義之變更，自屬法律有變更，惟因被告趙世榮於案發時擔任臺西鄉清潔隊長、被告張寬仁為莿桐鄉長，於行為時本為舊法所定之依據法令從事公務之人員，亦同為修正後刑法第10條第2項第1款所定之依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，不論依修正前或修正後之規定，均符合刑法所定之公務員身分，修正後之規定並未較有利於被告趙世榮、張寬仁，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前貪污治罪條例第2條規定，認被告趙世榮、張寬仁為依據法令從事公務之人員，且應適用行為時即修正前刑法之規定，並一體適用之。㈡無庸為新舊法比較部分： ⑴共同正犯部分：修正施行前刑法第28條之規定為：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正施行後之規定則為：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎正犯之要件，即認共同正犯包括共謀共同正犯，但不包括陰謀共同正犯及預備共同正犯。故關於共同實施犯罪之正犯論以共同正犯，無論依修正前或修正後之規定，均構成共同正犯，即無有利或不利之情形，無庸為新舊法之比較。⑵褫奪公權之適用：按有罪之判決，關於主、從刑之宣告或刑之加重、減輕、免除等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性之原則，為一體之適用，其相關之條文不能與所適用於論罪之法律，任意割裂而紊亂其系統（最高法院87年度台非字第400號判決參照）。又按犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文，此項褫奪公權之宣告，具有強制性，為刑法第37條第2項之特別規定，不受宣告6月（95年7月1日修法後改1年）以上有期徒刑之限制，法院自應優先適用（最高法院81年度臺非字第246號判決意旨參照）。惟宣告褫奪公權之期間仍為1年以上10年以下，修正施行前、後刑法第37條第2項關於褫奪公權期間之規定，乃均相同，故不生比較適用之問題。二、被告趙世榮部分：㈠被告趙世榮為貪污治罪條例第2條所規定之依據法令從事公務之人員。其於行為時之90年11月7日修正公布、同年月9日生效施行之貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管之事務直接圖利罪，於98年4月22日修正公布，同年月24日生效。其構成要件由「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」。於98年4月22日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民對一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，法定刑「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」則未變更，構成要件均採「結果犯」，並均取消未遂犯之處罰規定，經比較新舊法之結果，修正後新法其犯罪構成要件較舊法更為嚴格，自以裁判時法較有利被告，應適用修正後規定。被告趙世榮依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，核其所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪。㈡被告與吳協助就本判決事實一有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。㈢刑法第59條之適用： ⑴按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（參見最高法院70年度第6次刑事庭會議決議）。再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院（法官）以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當（最高法院96年度臺上字第1043號及86年度臺上字第5313號判決意旨分別參照）。 ⑵被告趙世榮明知違背法令，直接圖順治公司不法利益，並因而獲得利益50,700元，固如前述，惟政府機關採購招標程序之目的，本在求多數廠商透過彼此競爭，並藉由公平、公正之審查評選程序，由符合資格廠商中最優者取得締約機會。如任憑廠商陪標及圍標，則公用工程以公開招標比價或競爭以確保工程品質及合理價格之目的即蕩然無存。被告趙世榮身為台西鄉清潔隊長，為因應台西鄉612水災造成嚴重淹水，其係依規定簽請辦理緊急購置消毒藥劑200瓶之限制性招標，依政府採購法第18條第4項規定「本法所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價。」，是被告趙世榮本得僅邀請吳協助所代表之一家廠商單獨進行議價即可，惟被告趙世榮或恐僅邀請一家廠商議價，引人不當聯想，乃指示吳協助「一家不好看，再拿另外一家」，乃形式上採用邀請二家以上廠商比價之方式為之，惟其明知吳協助借牌投標，以二家廠商虛偽比價，實係由吳協助代表之一家廠商進行議價，固屬違背政府採購法之行為，惟該採購案本就屬為求迅速不經公告程序之限制性招標，得由主管該事務者自行邀請二家比價或一家廠商議價，與一般應公告之招標案係由多數廠商透過彼此公平競爭之情形本即不同，其對於台西鄉公所所生之損害相對較小；然被告趙世榮與吳協助共同圖順治公司不法利益50,700元，逾貪污治罪條例第12條第1項所規定5萬元之最高額度700元而已，而不能適用該條例第12條第1項之規定予以減輕，是依被告趙世榮所犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪，最輕為有期徒刑5年以上之法定刑，縱科以最輕刑，不免有情輕法重之情形；況公訴人指訴被告趙世榮收受3萬元之事實如屬實（本院認不能證明其收受3萬元之事實，理由詳如下述丙、壹、四），則其可能涉犯同條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪嫌、同條例第5條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪嫌，最輕法定本刑分別為有期徒刑10年以上、有期徒刑7年以上，尚有同條例第12條第1項之減刑適用，則最輕法定本刑分別得減至5年、3年6月；然被告趙世榮所犯未收受賄賂3萬元之圖利罪，犯罪情節顯然較經辦公用工程收取回扣、不違背職務收受賄賂為輕，然所得量處之最輕刑度為有期徒刑5年，如與經辦公用工程收取回扣罪之最輕刑度同為有期徒刑5年，甚或重於不違背職務收受賄賂之最輕刑度有期徒刑3年6月，實有情輕法重、輕重失衡之情形，依上開說明，因認其前開犯罪情狀顯可憫恕，應依刑法第59條減輕其刑，以期罪刑相當，併符合社會公平正義原則。三、被告張寬仁部分：㈠核被告張寬仁所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪。公訴人認被告張寬仁收受吳協助交付之15萬元係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款收取回扣罪，起訴法條，尚有未洽，惟本院前開認定之事實與起訴之基本社會事實相同，本院自得予以審判並變更起訴法條。又被告張寬仁期約賄賂，為收受之先行行為，期約而後收受，則其期約行為收受行為所吸收，不另論罪。㈡被告張寬仁依其職務上之行為，承其與吳協助之期約賄賂之合意，指示不知情之莿桐鄉清潔隊長李成元編列預算80萬元，並由李成元簽請採購，遂行其不違背職務收受賄賂之犯行，為間接正犯。丙、被告趙世榮、張寬仁不另為無罪諭知部分壹、被告趙世榮部分（被訴以緊急採購程序，依吳協助提供其可低價取得之藥劑作為採購品目，涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對主管或監督事務圖利罪嫌；及被訴收受回扣，涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程收取回扣罪嫌）：一、公訴意旨以：趙世榮因擔任台西鄉公所清潔隊長結識廠商吳協助，吳協助於94年間，在台西鄉公所內向趙世榮表示有意承攬該公所94年度發包之採購案，將以得標承攬工程款百分之20之代價作為回扣，經趙世榮允諾同意，與吳協助遂形成交付賄賂、收取回扣之合意。趙世榮即於94年7月5日，明知雲林縣各鄉公所均以正常公開招標程序採購年度消毒藥劑，依照政府採購法之規定，無由辦理緊急採購，為求掌控得標廠商並據以從中謀利，卻採緊急採購發包程序，加以吳協助已掌握上游藥品供應，評估一旦採購規格依照其成分比例，其他廠商將無法與之競爭即可順利得標，隨將該其有利之藥品成分規格送交趙世榮作為採購成分規範，趙世榮遂於採購規範內配合列入吳協助得以低價取得之藥劑Chlorpyifos（陶斯松)25%WW與Deltamethrin(第滅寧)0.7%WW【品名：第佳寧乳劑，許可薇爾登股份有限公司製造】，另列Deltamethrin(第滅寧)5%WW、Phenothrin(酚丁滅寧)1%WW、Piperon ylButoxide(協力精)30%WW【品名：倍加得36%乳劑，許可興隆公司製造】藥劑作為採購品目，並通知吳協助議價，趙世榮又為免其他公所承辦人員於會辦本案招標挑剔，及求形式書面完整，明知「投標廠商有借用或冒用他人名義或證件之情形，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商」（政府採購法第50條第1 項第3款）之法令規定，竟向吳協助表示「一家不好看，再拿(借)另外一家(牌照)。」默許吳協助借牌投標，吳協助即向朱健豐借牌。趙世榮明知朱健豐、朱貞禎夫婦係「暟盈企業社」之負責人，而由吳協助借用暟盈企業社證件、名義參與投標等情。渠承前違背法令收取回扣之犯意，在94年莿桐鄉公所94年度「購置環境衛生用藥」投標及開標作業中，明知吳協助非該廠商之代表，明顯有借用或冒用他人名義或證件，且不同投標廠商間有重大異常關聯情事等事實，竟仍共同違背法令進行評選審查，並由吳協助順利使用「順治公司」名義、以工程總價169,600元之標價得標。趙世榮因與吳協助等人已達成收取回扣之合意，在明知本件有借牌、違背法令之情況下，均坐視不顧，不依法予以解約，因而圖利吳協助藉由違法之借牌手段獲得本件總工程款169,600元工程承攬權之不法利益（被告趙世榮明知借牌投標仍審查廠商符合資格，違背法令未不予開標及不決標，所犯對主管事務圖利罪部分，業經本院認定犯罪事實如前開所述）。吳協助於順利得標後，於94年7月間尚未請款前，送貨到台西鄉公所清潔隊時，趙世榮提醒吳協助向其表示『必須要交莊，20% 』，經吳協助計算標案以萬元計算至16萬元與扣除朱健豐之工資123,750元、稅金8%為30,600元，回扣20%約為3萬元，吳協助乃逾94年7月12日從順治公司台灣中小企銀斗六分行帳戶領出5萬8千元現金，於7月15日送貨時在台西鄉公所後三姓大公廟內，將3萬現金交付趙世榮，而收受回扣。因認被告趙世榮違反政府採購法，採緊急採購發包程序，且任由吳協助安插其藥劑規範，以量身訂作規格使特定廠商得標，涉犯貪污治罪條例貪污治罪條例第6條第1項第4款對主管或監督事務圖利罪嫌；被告趙世榮收受回扣，涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程收取回扣罪嫌。二、公訴人認被告趙世榮涉犯違反政府採購法，採緊急採購發包程序，且任由證人吳協助安插其藥劑規範，以量身訂作規格使特定廠商得標，及收取回扣犯行，係以被告趙世榮於調查及偵訊之供述、證人吳協助、丁榮懋、林彥志、林書能、朱健豐、陳綉桃於偵訊之指證，及辦理採購簽呈、參加比價殷實廠商名冊、環境用藥許可證、開標紀錄表、台灣藍與綠公司訂貨單、順治公司台灣中小企銀斗交分行帳戶存摺、行賄現場圖等為其論罪之主要依據。訊據被告趙世榮固坦承其採用吳協助提供之藥劑作為採購品目，惟堅詞否認上情，並辯稱：因台西鄉發生612水災之法定天然災害，才依規定緊急採購，採購藥劑規範雖有一部分係吳協助所提供，但亦有列入其他藥劑規範，且列入之藥劑規格均係環保署所核准之藥劑，我並未與吳協助約定百分之20回扣，僅曾向吳協助提及台北市環保局有派員協助清理水災，是否願提供經費贊助慰勞南下協助救災人員，但吳協助並無回應，我並未收受吳協助3萬元等語。三、被告趙世榮被訴違反政府採購法，採緊急採購發包程序，任由吳協助安插其藥劑規範，以量身訂作規格使特定廠商得標，涉犯貪污治罪條例貪污治罪條例第6條第1項第4款對主管或監督事務圖利犯行部分：㈠被告趙世榮簽請辦理緊急購置消毒藥劑200瓶之緊急採購限制性招標之簽呈主旨謂「為本次0612豪雨淹水災害，重創本鄉，鄉內各村落淹水災情嚴重，深恐發生傳染疫病乙案，擬請准予由94年預算項下緊急購置消毒藥劑乙批，並補助鄉轄各村做好疫病防治災害施工費用」，說明三「本案，為爭取時效，消毒藥劑部分，擬依政府採購法第22條第1項第3款規定，以限制性招標方式辦理發包採購，並請鈞長就合格廠商名單中，邀2家以上廠商參加比價，倘僅1家廠商參與投標，請准予依採購法施行細則第19條規定當場改為議價辦理。」（見96年他字第472號卷第41頁背面）；政府採購法第22條第1項第3款規定，機關辦理公告金額以上之採購，遇有不可預見之緊急事故，致無法以公開或選擇性招標程序適時辦理，且確有必要者，得採限制性招標。同法第18條第4項規定「本法所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價。」，而94年發生612水災，造成中南部嚴重災情，台西鄉尤為雲林縣近海低窪易淹水地區，此為眾所周知之事實，是被告趙世榮為防止水災後疫病之發生、傳染，採取限制性招標，難以認為有何違法之處，況證人即台西鄉公所主計室主任方明朗、政風室主任陳三鷹亦於原審證述：當時採取限制性招標，合乎政府採購法之規定等語（見原審卷㈡第25-49頁），從而，尚難以雲林縣其他鄉鎮未採限制性招標，即認被告趙世榮就94年度購置環境衛生用藥，採取限制性招標之程序，係違背法令圖利之行為。㈡被告趙世榮為因應台西鄉於94年6月12日水災造成嚴重淹水，簽請辦理緊急購置消毒藥劑200瓶之緊急採購限制性招標程序，除列入證人吳協助所提供其可低價取得之藥劑 Chlorpyifos（陶斯松）25%WW、Deltamethrin（地滅寧）0.7%WW【品名：第佳寧乳劑】列入採購環境衛生用藥殺蟲劑規格外，另有列入Tetramethrin（治滅寧）5%WW、Phenothrin（酚丁滅靈）1%WW、Piperony1 butoxide（協力劑）30WW【品名：倍加得乳劑】為藥劑規範，此觀採購藥劑規格即明（見96年他字第472號卷第44頁）。又證人吳協助於調查、偵訊證述：趙世榮主動向我表示台西鄉公所於94年辦理緊急採購程序購買藥劑，且在開標前要求我提供藥劑規範， Chlorpyifos（陶斯松）25%WW、Deltamethrin（第滅寧）0.7%WW（品名第佳寧乳劑）藥劑規範是我所提供，全國從事病媒蚊蟲害防治藥劑及施工之廠商共有1百餘家，但多數一人公司，該標案需有經銷商支持，先行交付藥劑，實際有能力承攬比較大標案的多為生產商或銷售商，會投標的有限。我投標前也先行徵得台灣藍與綠公司同意才有辦法投標，我於94年有意投標，且能取得藥劑，因我有能力取得藥劑且取得成本較低，估算有利潤才參與投標，我提供藥劑單價給趙世榮，若我提供藥劑規範給鄉公所承辦人員，通常各公所都會將我提供的規範列入採購規範內，但還會自行增加其他廠商生產的藥劑，我不知道本件採購案的底價，我以報價再低一點價格投標等語（見偵卷㈠第3、6-7、59-60、78、86頁）；於原審證述：兩種藥劑成份（指Chlorpyifos（陶斯松） 25%WW、Deltamethrin（地滅寧）0.7%WW【品名：第佳寧乳劑】Tetramethrin（治滅寧）5%WW、Phenothrin（酚丁滅靈）1%WW、Piperony1 butoxide（協力劑）30WW【品名：倍加得乳劑】都是我提供，但治滅寧價格很貴等語（見原審卷㈡第11-12頁）；堪認被告趙世榮係將證人吳協助所提供之二種藥劑即第佳寧乳劑及倍加得乳劑均列入採購品目，然證人吳協助僅能以較低價取得第佳寧乳劑，無法以較低價取得倍加得乳劑，被告趙世榮將證人吳協助提供之第佳寧乳劑列入採購規範，固第佳寧乳劑之生產廠商、供應商所施予證人吳協助獨特優惠，使得無其他廠商得與證人吳協助競爭，證人吳協助得以低價進貨，是證人吳協助進貨成本較他人低，其以低價得標的機會固然大增，然其他廠商亦有可能自生產廠商、供應商以獨特優惠低價取得倍加得乳劑，而與證人吳協助可低價取得之第佳寧乳劑競標，且並無證據證明第佳寧乳劑不適於防治病媒蚊，自不能僅因被告趙世榮依證人吳協助提供之藥劑第佳寧乳劑列入環境衛生用藥的採購規範，即認被告趙世榮對主管或監督事務違背法令圖利之行為。四、被告趙世榮被訴收受回扣3萬元，涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣犯行部分：㈠證人吳協助雖於調查、偵訊、原審及本院審理中迭次指證被告趙世榮要求交付2成回扣，其有給付回扣現金3萬元予被告趙世榮收受等情（見偵卷㈠4-5、76、102、185-186頁、偵卷㈡第311-312頁、原審卷㈡第16頁），惟細觀證人吳協助就其與被告趙世榮有無達成回扣3萬元之合意，及交付3萬元之緣由等各情，於調查及偵訊或證述：事前我不知道要交付回扣，是在94年7月15日（應係94年7月5日之誤）開標後尚未請款前，我送貨至台西鄉公所清潔隊時，我把藥劑搬至鄉公所後面的廟，趙世榮在那裡向我表示必交莊20%，交莊就是回扣，經我計算得標價16萬元扣除稅金後，計算約3萬元，當場給他3萬元等語（見偵卷㈠第4-5、76-77、80頁）；惟另指證：趙世榮於得標後，交貨前數日向我表示要交莊，我於94年7月12先自順治銀行台企銀帳戶提領58,000元，其中3萬元交給趙世榮等語（見偵卷㈠第59、102、185-186頁、偵卷㈡第311頁）；又證述：趙世榮提到計畫於救災結束後，要宴請協助救災之人，叫我拿3萬元給他等語（見偵卷㈠第79頁、偵卷㈡第312頁）；於本院結證：趙世榮說要請救災人員吃飯，要3萬元請客，並未說要2成，我計算起來差不多是得標款2成等語（見本院更㈠卷㈡第17-18頁）。依證人吳協助前後證述相互比對可知，其與被告趙世榮於交付3 萬元之前有無達成回扣3萬元之合意，以及其與被告趙世榮究係合意給付得標款之2或或係直接約定3萬元，以及係約定回扣或係宴請救災人員等重要之點，已有諸多重大不符之處，其所為不利於被告趙世榮之指證，是否可採，非無可疑。㈡證人吳協助係經檢察官同意適用證人保護法之規定減免其刑（見偵卷㈠第185頁），證人吳協助固迭次指證其於94年7月12日後之某日，前去交貨時，在鄉公所後面交付現金3萬元予被告趙世榮，當時並無其他人在場等情，惟證人吳協助之證詞既有前開重大瑕疵，且現場又無其他證人在場為證，另證人吳協助指證其交付予被告趙世榮之30,000元係其於94年7月12日提領58,000元乙節，固有順治公司台灣企銀存款帳戶存摺附卷可參（見96年他字第472號卷第107頁），惟該提款紀錄僅能證明證人吳協助確有於該日提領58,000元，仍不能證明證人吳協助將其中3萬元交予被告趙世榮，故客觀上無從依上開提款紀錄擔保證人吳協助指證被告趙世榮收受回扣3萬元之真實性，公訴人指訴被告趙世榮收受3萬元之事實，難信為真正可信。五、依公訴人所舉證據，除證人吳協助有重大瑕疵之證詞外，並無其他必要證據補強之，尚不足以證明被告趙世榮以緊急採購之程序，及依證人吳協助提供其可低價取得之藥劑規格作為採購之藥劑規範之行為，係涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對主管或監督事務圖利罪，亦不能證明被告趙世榮有收受回扣3萬元之犯行，復無其他積極證據可資證明被告趙世榮確有公訴人所指上開圖利及收受回扣犯行。被告趙世榮被訴此部分，與其前開經論罪科刑之不違背職務收受賄賂罪，公訴人係依裁判上一罪關係（刑法修正前之牽連犯關係）請求法院判決，此部分爰不另為無罪之諭知。貳、被告張寬仁部分（被訴依吳協助提供其可低價取得之藥劑作為採購藥劑規範，且容任吳協助借牌投標，違背職務不予撤銷決標，涉犯貪污治罪條例貪污治罪條例第6條第1項第4款對主管或監督事務圖利罪嫌）：一、公訴意旨以：莿桐鄉公所於93年3月辦理預算金額為50萬元，採公開取得報價之方法辦理「病媒蚊蟲害防治藥劑及施工」採購。吳協助以順治公司名義投標，以319,200元低價得標承攬，於該標案施工後，透過公所人員李成元介紹認識張寬仁，進而吳協助於莿桐鄉鄉公所94年3月11日辦理94年度「病媒蚊蟲害防治藥劑及施工」前某日，在莿桐鄉公所內向張寬仁表示有意承攬該公所94年度發包之採購案，請託提高病媒藥劑的採購數量與預算單價，將以得標承攬工程款20% 之代價作為回扣，經鄉長張寬仁允諾同意，與吳協助遂形成交付賄賂、收取回扣之合意（被告張寬仁所犯收取賄賂15萬元之不違背職務收受賄賂罪部分，業經本院論罪如上）。莿桐鄉公所於94年3月11日辦理94年度「病媒蚊蟲害防治藥劑及施工」前，吳協助因掌握上游藥品供應，評估一旦採購規格依照其成分比例，其他廠商將無法與之競爭即可順利得標，且因行賄肇致成本增加，隨即將該其有利之藥品成分規格送交不知情李成元表示希望放入該成分規範，李成元經請示張寬仁，張寬仁因已與吳協助達成收受回扣之合意，即向不知情李成元指示放入該規格，李成元遂將吳協助販售之藥劑品目列入吳協助販售之Chlorpyifos(陶斯松)25%WW與Deltamethrin(第滅寧)0.7%WW【品名：第佳寧乳劑，薇爾登股份有限公司製造，病媒業者得買入之單價約550元】，另列Pyrethrins(必列寧)12%WW【家家乳劑，許可家家股份有限公司製造，於96年3月前已停產】及Tetramethrin(治滅寧)5%WW、 Phenothrin(酚丁滅寧)1%WW、Piperony1botoxi de(協力精)30%WW【倍加得36%乳劑，許可興農化公股份有限公司製造，單價約900~1500元】等藥劑，列入藥劑作為採購品目。張寬仁雖明知「投標廠商有借用或冒用他人名義或證件之情形，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商」（政府採購法第50條第1項第3款）之法令規定，又明知朱健豐係「暟盈企業社」之實際負責人，吳協興、彭馨儀係興隆公司實際負責人，黃興泓係太華公司負責人，而由吳協助借用上開3家公司證件、名義參與投標等情。張寬仁承前違背法令收取回扣之犯意，在94年莿桐鄉公所94年度「購置環境衛生用藥」投標及開標作業中，明知吳協助非該廠商之代表，明顯有借用或冒用他人名義或證件，且不同投標廠商間有重大異常關聯情事等事實，竟仍違背法令進行評選審查，並由吳協助順利使用「暟盈企業社」名義、以工程總價765,000元之標價得標，又開標後明知本件有借牌、違背法令之情況下，均坐視不顧，不依法予以解約，圖利吳協助藉由違法之借牌手段獲得本件總工程款765,000元之不法利益。因認被告張寬仁違反政府採購法，任由吳協助安插其藥劑規範，以量身訂作規格使特定廠商得標，且容任借牌，違背職務不予撤銷決標，涉犯貪污治罪條例貪污治罪條例第6條第1項第4款對主管或監督事務圖利罪嫌。二、公訴人認被告張寬仁涉犯違反政府採購法之規定，任由吳協助安插其可低價取得之藥劑規範，以量身訂作規格使特定廠商得標，且容任吳協助借牌投標，違背職務不予撤銷決標之圖利犯行，係以被告張寬仁、證人李成元、吳協助、朱健豐、彭馨儀、黃興泓調查及偵查之供述、文書採購簽呈、預算書、開標紀錄表、標單等為其論述之主要依據。訊據被告張寬仁堅詞否認有公訴人指訴之此部分圖利犯行，並辯稱：我雖因93年莿桐鄉藥劑採購案認識吳協助，但並未指示李成元將吳協助提供之藥劑品目列入94年採購案之招標規範，是清潔隊長李成元與廠商接洽，我不知他們接洽實情，亦不知廠商有無提供藥劑規格給清潔隊長李成元，該採購案係依法上網招標，開標時我不在場，不知吳協助借牌投標之事等語。三、被告張寬仁被訴違反政府採購法之規定，以吳協助可低價取得之藥劑作為採購藥劑規範，以量身訂作規格圖利特定廠商得標犯行部分：證人吳協助於偵訊證述：我承攬93年莿桐鄉清潔藥劑採購案施工結束後，於93年9月間主動拜訪張寬仁，我埋怨93年承作之採購案預算只有50萬元，得標施作後沒有利潤，希望94年仍由我承攬，同時提高預算至80萬元，工程回扣20%我會在施工結束後處理，且向張寬仁表示只要將相關規範納入招標規範，我就可以得標，張寬仁交待我去找清潔隊長李成元商討細節，我依張寬仁指示去找李成元，並告知我已與張寬仁談妥，要求李成元編列預算提高至80萬元，且將我販售之第佳寧藥劑列入招標規範，因該藥劑係由我大哥吳協興的藍與綠公司代理，其他有意投標之其他廠商要購買該藥劑需以現金支付，且報價也超過市價甚多，其他廠商因不符成本就不會購買，又招標規範列入之其他2種藥劑因停產或單價過高，其他有意投標廠商自然也會打退堂鼓，在沒有其他廠商參與投標下，我自然可以確定取得該採購案，只要張寬仁同意讓我承攬，並指示李成元配合我，細節由我找李成元商議，並由我提供招標規範給李成元，李成元照我提供之招標規範來公告，自然能阻止其他廠商參與投標，我也可以確定能取得採購案，如果沒有張寬仁指示，李成元根本不能能聽我的；如果公務員沒有列入我提供的藥劑，我就無法得標，因為藥劑成本太高，甚至可能得標也無法履約或必須賠本施作等語（見偵卷㈡第431-434頁、偵卷㈠第239頁）。核與證人李成元於偵訊證述：93年間台西鄉清潔隊長趙世榮知悉莿桐鄉有意辦理清潔消毒藥劑採購，介紹從事病媒蚊防治工作之吳協助與我認識，並表示吳協助可以提供辦理採購之相關資料，莿桐鄉於93年辦理第一次清潔藥劑採購，因為沒有經驗，就由吳協助提供招標規範給我，93年間吳協助第一次施作品質受到鄉親肯定，94年採購案我依張寬仁指示提高預算金額至80萬元，張寬仁叫我去找吳協助商量，看這樣的金額是否有利潤可以承作，我依張寬仁指示找吳協助談，並依吳協助提供之藥劑規格Chlorpyifos（陶斯松）25%WW、 Deltamethrin（地滅寧）0.7%WW【品名：第佳寧乳劑】、 Tetramethrin（治滅寧）5%WW、Phenothrin（酚丁滅靈）1%WW、Pipero ny1 butoxide（協力精）30WW【品名：倍加得乳劑】、Pyrethri ns（必列寧）12%WW【品名：佳佳乳劑】列入採購規範，我照單全收，因為我們並無專業人才，吳協助表示環保署網站上都有這些東西（指藥劑），我們在網路上也有確認等語（見偵卷㈡第364、359-368頁、原審卷㈡第81頁），足認證人李成元係依被告張寬仁之指示，將證人吳協助所提供之第佳寧乳劑、倍加得乳劑、佳佳乳劑列入採購規範。又因第佳寧乳劑之生產廠商、供應商施予證人吳協助獨特優惠，惟證人吳協助僅能以較低價取得第佳寧乳劑，但無法以較低價取得倍加得乳劑、佳佳乳劑，使得無其他廠商得與證人吳協助競爭，證人吳協助得以低價進貨，是證人吳協助進貨（指第佳寧乳劑）成本較他人低，其以低價得標的機會固然大增，惟其他廠商亦有可能自生產廠商、供應商以獨特優惠取得倍加得乳劑或佳佳乳劑，而與證人吳協助可低價取得之第佳寧乳劑競標，證人吳協助不能保證必定可以得標，且第佳寧乳劑、倍加得乳劑、佳佳乳劑均經證人李成元至環保署網站查證確認無誤，並無證據證明第佳寧乳劑不適於防治病媒蚊，自不能僅因被告張寬仁指示證人李成元依證人吳協助提供之第佳寧乳劑藥劑列入採購規範，即認被告張寬仁係對主管或監督事務圖利之行為。四、被告張寬仁被訴容任吳協助借牌投標，違背職務不予撤銷決標之圖利犯行部分：證人吳協助於偵訊時結證：我並未告知張寬仁及李成元我要如何投標，我借用暟盈企業社、太華企業社及興隆公司去投標，開標結果只有這3家廠商投標，由我以暟盈企業社投標 765,000元得標等語（見偵卷㈡第433頁）；證人李成元於本院審理中證述：我於開標前後均不知吳協助借牌投標，張寬仁亦未參與該採購案之開標或決標等語（見原審卷㈡第83頁），而該採購案固經被告張寬仁簽准採購金額並辦理招標，惟投標廠商之資格審查則係由清潔隊負責等情，且該採購案於94年3月11日開標時，被告張寬仁並非在場之主持人、監辦人、會辦人，此有簽及開標紀錄附卷可憑（見雲林縣調查站莿桐卷第66-67頁），此外，復查無認他證據足認被告張寬仁明知證人吳協助借牌投標之事實，自難令其就此部分負何罪責，公訴人指訴被告張寬仁明知借牌投標，認被告張寬仁係對主管或監督事務違背法令圖利之行為，尚屬無據。五、依上開調查證據之結果，固足以證明被告張寬仁指示李成元依吳協助提供其可低價取得之藥劑作為採購藥劑規範，惟尚難遽予推認被告張寬仁係對主管或監督事務圖利之犯行，且並無積極之證據足認被告張寬仁明知證人吳協助借牌投標之犯行。被告張寬仁被訴此部分，與其前開經論罪科刑之不違背職務收受賄賂罪，公訴人係依裁判上一罪關係（刑法修正前之牽連犯關係）請求法院判決，此部分爰不另為無罪之諭知。丁、被告林世崇無罪部分：壹、公訴意旨以：林世崇於94年間係雲林縣麥寮鄉長，其與清潔隊隊長王富成（所犯收取回扣罪，經原審判決有期徒刑2年，緩刑3年確定），分別負責決行與辦理該所「購置環境衛生用藥」採購案，均係依法令服務於地方自治團體所屬機關，且依政府採購法辦理該公所「購置環境衛生用藥」採購事務而具有法定職務權限之公務員。許長吉（所犯收取回扣罪，經原審判決有期徒刑2年，緩刑3年確定）為清潔隊技工。吳協助（所犯政府採購法，經原審判決有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，緩刑2年確定）係順治公司之實際負責人，於94年間銷售台灣藍與綠公司（所犯政府採購法，經原審判決罰金新臺幣2萬元，減為新臺幣1萬元確定）代理之藥劑及施作消毒清潔業務；朱健豐（所犯政府採購法，經原審判決有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，緩刑2年確定）為暟盈消毒企業社之負責人，與吳協助彼此有業務、金錢往來。麥寮鄉公所於93年3月16日辦理預算金額為100萬元，採公開招標之「購置環境衛生用藥」採購。吳協助以順治公司名義參與競標，並以得標承攬，於施工過程與許長吉建立良好關係，進而認識林世崇。吳協助有意承攬麥寮鄉公所辦理之94年度環境用藥採購，乃於94年農曆過年前找林世崇，表示有意攬該所94年度「購置環境衛生用藥」採購與施工之意思，並表示願以總工程款約2成計算之工程回扣，經林世崇等同意後，由吳協助向知情許長吉、王富成表示已經得鄉長同意，並委由清潔隊長王富成及許長吉幫忙吳協助得標，並索取約2成計算之工程回扣，林世崇、王富成、許長吉3人與吳協助形成收取回扣之合意。吳協助因掌握上游藥品供應，評估一旦採購規格依照其成分比例，其他廠商將無法與之競爭即可順利得標，且因交付回扣造致成本增加，隨即將該其有利之藥品成分規格送交許長吉向其表示「只要放入這規範就可以得標」，請託許長吉、王富成將吳協助販售之藥劑Chlorpyifos（陶斯松）25%WW與Deltamethrin（第滅寧）0.7%WW【品名：第佳寧乳劑，薇爾登股份有限公司製造】列入工程估價單內之藥品成分，並將該採購之預算金額，從93年之100萬元提高為120萬元，以敷利潤，許長吉、王富成為讓吳協助順利承攬本件工程以收取回扣，復從鄉長林世崇之同意，渠等三人雖均明知「投標廠商有借用或冒用他人名義或證件之情形，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商」（政府採購法第50條第1 項第3款）之法令規定，又明知朱健豐、朱貞禎夫婦係「暟盈企業社」之負責人，蔡明憲係潔渼公司負責人，彭馨儀係臺灣藍與綠公司負責人，而由吳協助借用上開3家公司證件、名義參與投標等情。林世崇與許長吉、王富成3人竟承前違背法令收取回扣之犯意聯絡，在94年麥寮鄉公所94年度「購置環境衛生用藥」投標及開標作業中，明知吳協助非該廠商之代表，明顯有借用或冒用他人名義或證件，且不同投標廠商間有重大異常關聯情事等事實，竟仍共同違背法令進行評選審查，並由吳協助順利使用「暟盈企業社」名義、以工程總價113萬2800元之價格得標。林世崇、王富成、許長吉因與吳協助等人已達成收取回扣之合意，在明知本件有借牌、違背法令之情況下，均坐視不顧，不依法予以解約，因而圖利吳協助藉由違法之借牌手段獲得本件總工程款113萬2800 元工程承攬權之不法利益。吳協助於順利得標後，許長吉為免吳協助反悔，於施工中向吳協助表示「頭家要處理(要送回扣) 」，要其計算利潤，拿出應得的回扣，吳協助於94年7月12日兌領第1次工程款56萬6,400元後，計算工資、藥劑款及應給付林世崇之回扣款22萬元（約工程款20%），總計為62萬4,400元，乃從順治公司臺灣中小企業銀行斗六分行帳號142601帳戶提領5萬8,000元湊足所需費用，預定與朱健豐拆帳。朱健豐於7月12日中午至吳協助住處，發現吳協助預定給付20%給付給林世崇之回扣過高，要求降低回扣款；吳協助自行計算後，自行降低回扣款為18萬元（工程款15%）大約是百分之15（約18萬元），在同日中午日吳協助打電話邀約許長吉在麥寮鄉○○路旁公園見面，並與朱健豐一同前往麥寮鄉○○路旁，在公園圍牆旁許長吉車內將18萬元現金交付予許長吉，再由許長吉於隔日某時，在麥寮鄉鄉公所旁車內，將18萬現金轉交王富成，王富成即分配2萬元現金予許長吉，自留2萬元現金，將剩餘14萬元於1、2日後早上，在麥寮鄉鄉公所鄉長辦公室內，以公文袋裝親交予林世崇，而收受回扣。因認被告林世崇收取回扣，係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款收取回扣罪嫌；其提高採購金額，違背政府採購法任由廠商安插其設計規範，以量身訂作規格使特定廠商得標，並容任吳協助借牌投標不予撤銷決標之行為，係犯同條例第6條第1項第4款對於主管或監督事務圖利罪嫌云云。貳、公訴人認被告林世崇涉犯前揭犯行，係以被告林世崇、證人許長吉、王富成、吳協助、朱健豐、彭馨儀、蔡明憲之調查及偵訊中之供述，採購簽呈、麥寮鄉辦理標案標單及公告、驗收決算證明書、吳協助遭扣押之他公司印章等為其論罪之主要依據。訊據被告林世崇堅詞否認有何貪污犯行，辯稱：本件採購案於93年經鄉民代表會通過，93年預算為100萬元，94年預算提高為120萬元，並非廠商找我才增加預算，且 94年採購案是公開上網發包、審查作業程序，由業務單位發包，承辦單位施作，我並未經手，我不認識吳協助、朱健豐，我並未收取或指示下屬收取回扣，我事後才知吳協助借牌得標等語。參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院29年上字第3105號、53年台上字第2750號判例意旨參照）。復認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院30年上字第816號、40 年台上字第86號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公佈，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。肆、被告林世崇有無行求、期約及收受回扣：一、證人吳協助於調查、偵訊及原審證述：我於93年間低價標得麥寮鄉公所購置環境衛生用藥採購案因而認識麥寮鄉長林世崇，在麥寮鄉94年度「購置環境衛生用藥」投標前，我於94年農曆過年前至麥寮鄉公所鄉長辦公室找林世崇，向他表示我是93年購置環境衛生用藥採購案得標廠商，希望94年採購案也能由我得標承攬，鄉長林世崇表示可以，他會交待清潔隊，我也認為他默認了，當時沒有談到回扣款的金額，我只表示待採施工完畢請款後再處理（指交付回扣），但我沒有說要給林世崇多少，林世崇亦未要求我給他回扣。後來我去找清潔隊的用藥經辦人員許長吉，我向許長吉表示鄉長林世崇同意94年由我繼續承攬施作，我要求許長吉將我拿給他的1瓶殺害病蟲藥劑規格放在招標規範內，然後我就可以得標。投標前我有向朱健豐表示本採購案必須處理給公所20％，但是麥寮再看看，我於94年3月24日以暟盈企業社、潔渼公司及台灣藍與綠公司圍標，最後由暟盈企業社以113萬2800 元得標。在採購案順利請款後，我依工程款15%至20%作為回扣款等語（見偵卷㈠第179、181、237-238、240頁、偵卷㈡第434頁、原審卷㈡第103、107頁）；則依證人吳協助前揭指證，被告林世崇固應允由證人吳協助承攬麥寮鄉94年購置環境衛生用藥採購案，並且會交待清潔隊，證人吳協助向被告林世崇表示待施工完畢請款後再處理，惟證人吳協助並未表示其要交付若干比例之回扣予被告林世崇，則被告林世崇有無與證人吳協助達成交付回扣之合意，實有疑義。復參以證人吳協助係經檢察官同意適用證人保護法之規定減免其刑（見偵卷㈠第185頁），則證人吳協助究有無以言語向被告林世崇表示「待施工完畢後再『處理』」等語，及是否為行求回扣之意思表示，及被告林世崇有無與證人吳協助達成期約收取回扣之合意等事實，依上開說明，仍應有其他必要證據補強證人吳協助之前開指證，尚不得僅憑證人吳協助之單一證述，逕為不利被告林世崇之認定。二、證人許長吉於偵訊及原審證述：招標前清潔隊長王富成在鄉公所親口對我說吳協助已經跟鄉長談好，只要把吳協助的規格放到設計規範裡，吳協助就會處理送一成半至二成回扣給鄉長，王富成並交待到時候錢拿過來他會處理，我在設計規範時，吳協助拿藥劑規範來，吳協助說他已經跟鄉長講好了由他承包，把他的規範放進去，他已經跟鄉長談好送錢的事，他說要處理頭家一成半到二成，我有問王富成要不要依吳協助的規範設計，王富成說他有報告過鄉長，沒問題等語（見偵卷㈡第386-387、390頁、偵卷㈡第417-419頁、原審卷㈡第115-116頁）；證人王富成於偵訊及原審結證：吳協助先跟我說可否由他承包94年採購案，我說我不能作主，後來吳協助跟我講，他跟鄉長談好了，他說只要照他的藥劑納入設計規範，他就可以標到，他會送回扣給鄉長，許長吉也說吳協助有送藥劑規範去他那裡，我去請示鄉長是否跟吳協助講好由吳協助承作，鄉長說是，鄉長沒有講錢的部分，我不敢直接問鄉長，在開標後我跟許長吉說「如果吳協助有送錢，你收回來就好」等語（見偵卷㈡第458-459頁、原審卷㈡第110頁），依證人許長吉、王富成前開證詞相互勾稽，固足以證明證人吳協助前揭證述被告林世崇應允證人吳協助承攬麥寮鄉94年購置環境衛生用藥採購案，被告林世崇確有交待清潔隊長王富成上情非虛，且證人許長吉請示證人王富成是否依證人吳協助提供之藥劑列入招標規範，經證人王富成請示被告林世崇是否要讓證人吳協助承作，被告林世崇表示同意由證人吳協助承作，證人王富成乃指示證人許長吉依證人吳協助提供之藥劑規格列入招標規範等情，洵非子虛，應屬可信。三、證人許長吉固證述其聽聞證人吳協助謂其已與被告林世崇談好一成半至二成之回扣等情，惟與證人吳協助證述：我與林世崇並未談到回扣之金額，我是於請款後依工程款15%至20%作為回扣等情（見偵卷㈡第434頁），已有不符。況證人許長吉於偵查中及原審均證稱：吳協助、王富成告訴我，吳協助會處理，送一成半至二成回扣給鄉長，但我並未與鄉長林世崇確認等語；證人王富成則證稱：吳協助告知我，他會送回扣給鄉長，但我未向林世崇確認等情，已如前述。是證人吳協助既證述被告林世崇並未要求其交付若干比例之回扣，其亦未表示要交付若干回扣予被告林世崇，則證人許長吉、王富成證稱吳協助告知其會送一成半至二成回扣予被告林世崇等語，是否屬實，即非無疑。又據證人朱健豐於調查時證述：吳協助在請領麥寮鄉公所採購案款項後，與我拆帳時，向我表示這件也要處理，我只記得大約是10多萬元，不過之前已經發生要交給莿桐鄉長回扣之事情，因此我就沒有過問，我想也是鄉長要的等語（見偵卷㈠第191頁）；其於偵查及原審仍證稱：94年7月間麥寮鄉之採購案有部分工程款核撥，吳協助通知我去他住處拆帳，他當天才說這次總工程款20%，一樣要處理公務員，幾日後下午，吳協助約我前往麥寮泰順路旁交賄款給許長吉，當時許長吉應該已經到了，我沒有下車，吳協助拿錢下車，把錢交給許長吉後，有說一下話，時間不長，吳協助再回到車上，我們就一起開車走了，我聽吳協助說，不會直接給鄉長，會透過中間人，我是在交款給許長吉時，才知道許長吉是中間人，我與吳協助確實有交18萬元給許長吉，是工程款的2成等語（見偵卷㈠第229-233頁、偵卷㈡第302-303頁、原審卷第189頁），足見證人朱健豐亦係聽聞自證人吳協助表示一樣要交付回扣給被告林世崇之事，亦難採為認定證人被告林世崇與證人吳協助達成期約回扣之憑據。況證人吳協助於原審證稱：我找林世崇希望給我做，我從進去只有3分鐘，我忘了他跟我講什麼話，沒談到林世崇答應讓我做，我要給他回扣之事，那次之後，我就沒有再去找過林世崇。是許長吉說老闆要交莊，我沒有去問林世崇要如何交莊等語（見原審卷㈡第103-106頁）；證人王富成於原審證稱：我向吳協助收錢之前，沒有跟林世崇、許長吉商討如何收取回扣、約定成數、如何分配，也沒跟林世崇報告我跟許長吉各拿了2萬元，只跟他說這是吳協助拿過來的等語（見原審卷㈡第112-113頁），據此，尚難認定被告林世崇與證人許長吉、王富成向證人吳協助行求、期約回扣之犯意聯絡之事實。四、麥寮鄉94年度「購置環境衛生用藥」採購案，係由需用單位即清潔隊技工許長吉於94年2月設計藥劑規範及編製預算後簽請被告林世崇於94年3月1日核准，由行政室辦理發包，經行政室於94年3月24日以公開招標方式開標，主持人為林深，在場會辦人員為清潔隊技工許長吉、隊長王富成，投標廠商有鴻亞企業社、台灣藍與綠公司、潔渼公司、暟盈企業社4家廠商參與投標，由暟盈企業社以最低價1,132,800元得標，並經施作完徉畢等情，此有簽、工程估價單、開標紀錄附卷可參（見法務部調查局雲林縣調查站麥寮卷第1-32頁、96年他字第455號卷第12-18頁）；又據證人即麥寮鄉發包中心主任林深於本院上訴審證述：我於94年擔任麥寮鄉公所發包主任，94年環境衛生用藥採購案是由發包中心處理，且由我主持開標，鄉長林世崇並未參與，亦並未指示此工程要給何人施作等語（見本院上訴卷㈡第89頁）；證人彭馨儀於偵訊中證述：台灣藍與綠公司參加麥寮鄉94年度「購置環境衛生用藥」投標是聽吳協助之指示借牌投標等語（見偵卷㈡第393頁）；證人朱健豐於偵訊證述：我將暟盈企業社借牌給吳協助參與投標等語（見偵卷㈠第43頁）；證人蔡明憲於調查及偵訊證述：我是潔渼公司負責人，我有交付潔渼公司大小印章及證件予吳協興借牌投標等語（見偵卷㈡第274-279頁），足信證人吳協助係借用台灣藍與綠公司、潔渼公司、暟盈企業社之名義參與投標等情，應可認定。復參以本件採購案係採公開招標方式，除證人吳協助借牌之台灣藍與綠公司、潔渼公司、暟盈企業社參加投標外，尚有鴻亞企業社亦參加投標，則被告林世崇雖應允證人吳協助承攬麥寮鄉94年購置環境衛生用藥採購案，且交待清潔隊長即證人王富成上情，然並不能擔保證人吳協助必能得標，是以被告林世崇雖同意證人吳協助承作麥寮鄉公所94年「購置環境衛生用藥」，尚不能據以認定被告林世崇與證人吳協助已達成收受回扣之合意。五、證人吳協助於偵訊及原審證述：在得標施作期間許長吉表示『頭家要處理，你自己算』，要我計算利潤，拿出頭家應得的回扣，我本來是要給20%，在領取第一期工程款566,400元後，我於94年7月12日與與朱健豐拆帳時，朱健豐表示『么壽，這會虧死』，我就自己決定變更為百分之15（約18萬元），當天中午我打電話邀約許長吉在麥寮鄉○○路旁見面，我約暟盈企業社朱健豐一同開車前往麥寮鄉○○路旁，將裝在牛皮紙袋之18萬元現金，拿到許長吉車上交付給他，隨後我及朱健豐就離開了。因為我有向許長吉表示林世崇已經同意由我承攬94年度採購案，所以許長吉所指的頭家就是麥寮鄉長林世崇等語（見偵卷㈠第179、181、237-238、240頁、偵卷㈡第434頁、原審卷㈡第103、107頁）；證人朱健豐於調查時證述：吳協助在取得麥寮鄉公所該標案工程款後，與我拆帳時，向我表示這件也要處理，我只記得大約是10多萬元，不過之前已經發生前述莿桐鄉長之事情，因此我就沒有過問，我想也是鄉長要的等語（見偵卷㈠第191頁）；於偵查及原審仍證稱：94年7月間麥寮鄉工程有部分工程款核撥，吳協助通知我去他住處拆帳，他當天才說這次總工程款 20%一樣要處理公務員，幾日後下午，吳協助約我前往麥寮泰順路旁交賄款給許長吉，當時許長吉應該已經到了，我沒有下車，吳協助就拿錢下車，把錢交給許長吉後有說一下話，時間不長，吳協助就回到車上，我們就一起開車走了，我聽吳協助說不會直接給鄉長，會透過中間人，一直到交款給許長吉，才知道許長吉是中間人，我與吳協助確實有交18萬元給許長吉，是工程款的2成等語（見偵卷㈠第229-233頁、偵卷㈡第302-303頁、原審卷第189頁）；依證人吳協助及朱健豐前開證詞，固足以證明證人吳協助確有交付18萬元予證人許長吉無誤。六、證人許長吉於偵訊及原審證述：清潔隊長王富成叫我去跟吳協助講要處理頭家，就是叫我去拿錢，他說要拿給鄉長，我按照王富成之交待打電話給吳協助說鄉長要處理，我要拿，97年7月12日吳協助約我見面在麥寮泰順路公園邊，吳協助拿牛皮紙袋給我，裡面有一疊千元紙鈔，拿到錢之後當天或隔天，我打電話給王富成，並約在鄉公所外面停車場，我至王富成車上，把牛皮紙袋拿給王富成，並表示這是『吳仔』處理來的錢，王富成拿2萬元給我，王富成說要他要處理給鄉長，但我無法確認王富成拿多少錢鄉長林世崇，案發後我與王富成串供時，王富成說有處理給老板林世崇，應該會沒有事等語（見偵卷㈡第386-388、420、423頁、原審卷㈡第 116-117頁）；證人王富成於偵訊及原審結證：許長吉打電話說吳董有送東西來，許長吉在鄉公所外面停車場，在我的車上拿吳協助的錢給我，我沒有算，我當場拿其中2萬元給許長吉，並告訴許長吉我會把錢拿給鄉長，我自己留2萬元，過1、2天，我在鄉長辦公室親手把剩餘14萬元交給鄉長，現場只有我與鄉長，我說這是吳董拿過來的，鄉長說『你放著』，我錢放著就走了，我並未與鄉長商討如何收取回扣、收取多少回扣，及如何分配回扣等語（見偵卷㈡第453-455 、458頁、原審卷㈡第111-113頁），復參酌前開證人吳協助前開指證在得標施作期間證人許長吉向其表示『頭家要處理，你自己算』，要其計算利潤等情，依證人吳協助、許長吉、王富上開證詞可知，係證人吳協助向證人許長吉表示『頭家要處理，你自己算』暗示要給付回扣，證人吳協助乃交付現金18萬元回扣予證人許長吉；依證人許長吉、王富成之證述可知，證人王富成指示證人許長吉向證人吳協助要求給付回扣，證人許長吉向吳協助收取現金18萬元後，交予證人王富成，並由證人王富成取出其中2萬元予證人許長吉收受等情，然並無必要證據證明被告林世崇指示證人王富成或證人許長吉向證人吳協助要求交付回扣，且除證人王富成之唯一指證外，並無其他必要證據補強證人王富成指證其轉交付14萬元予被告林世崇之事實，且證人朱健豐係聽聞證人吳協助陳述要交付回扣予被告林世崇之事，據此，實難認定被告林世崇有收受證人王富成轉交付之回扣14萬元之事實。七、綜上各情，被告林世崇雖應允證人吳協助承攬麥寮鄉94年購置環境衛生用藥採購案，及被告林世崇交待清潔隊長即證人王富成上情，且證人許長吉請示證人王富成是否依證人吳協助提供之藥劑列入招標規範，經證人王富成請示被告林世崇是否要讓證人吳協助承作，被告林世崇表示同意由證人吳協助承作，證人王富成乃指示證人許長吉依證人吳協助提供之藥劑規格列入招標規範，惟依上開調查之證據，在客觀上並無必要之補強證據，足以擔保證人吳協助指證其與被告林世崇有行求、期約收受回扣之事實，尚不得率為被告林世崇不利之認定。伍、被告林世崇有無違背政府採購法之規定，任由吳協助安插其藥劑規範，以量身訂作之藥劑規格圖利吳協助得標：證人許長吉請示證人王富成是否要依證人吳協助提供之藥劑列入招標規範，經證人王富成請示被告林世崇是否要讓證人吳協助承作，被告林世崇表示同意由證人吳協助承作，證人王富成乃指示證人許長吉依證人吳協助提供之藥劑規格列入招標規範等情，如上所述，另據證人吳協助於偵訊及原審證述：如果公務員未列入我提供之藥劑，我沒有辦法得標，因為藥劑成本太高，縱使得標也無法履約或必須賠本施作。許長吉有採用我提供的藥劑及招標規範，後續要如何得標，就由我自己去處理，如依照我的規格，我得標機率比較大，若未按我的規格，得標機率小等語（見偵卷㈠第239頁、偵卷㈡第436頁、原審卷㈡第105頁）；而麥寮鄉公所94年度購置環境衛生用藥採購案，除列入證人吳協助可低價取得之Chlorpyifos（陶斯松）25%WW與Deltamethrin（第滅寧）0.7%WW【品名：第佳寧乳劑，編號為Ｃ劑】，另列入Permethrin7%WW、Deltamethrin0.5%WW、Pioerony1 Butoxid e5%WW【編號為Ａ劑】、Pyrethrins（必列寧）12%WW【編號為Ｂ劑】、Tetramethrin（治滅寧）5%WW、Phenothrin（酚丁滅寧）1%WW、Piperony1 butoxide（協力精）30%WW【編號為Ｄ劑】、Fenitrothion【編號為Ｅ劑】，廠商可就Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ劑任選一劑參與投標等情，此有工程預算書附卷足考（見96年他字第455號卷第14頁）。足證麥寮鄉94年環境衛生用藥採購案之設計規範，即使證人吳協助提供第佳寧乳劑的藥劑名稱、成份，也列入非證人吳協助提供之藥劑規格，雖列入證人吳協助可低價取得之C藥劑規格，證人吳協助得標機會增高，惟係因藥劑生產廠商、經銷商所施予之證人吳協助獨特優惠價格，亦即證人吳協助係透過市場競爭機制得以低價進貨所致，惟其他廠商亦有可能經由市場競爭低價取得A、B、D、E藥劑，並可由公開投標方式參與競標，況麥寮鄉公所94年度購置環境衛生用藥採購案，除證人吳協助借牌暟盈消毒企業社、台灣藍與綠公司、潔渼公司參與投標外，尚有鴻亞企業社投標，此有麥寮鄉公所94年3月24日開標記錄為證（見96年他字第455號卷第12頁），且無證據證明證人吳協助提供之第佳寧乳劑藥劑不適於環境衛生用藥，自不能僅因證人吳協助可以取得低價的第佳寧乳劑，即認鄉公所將第佳寧乳劑列入採購藥劑規範係圖利證人吳協助，是證人許長吉、王富成依證人吳協助提供之第佳寧乳劑，列入環境衛生用藥的採購規範內，難認為有何違反法令圖利證人吳協助之情事。從而，被告林世崇雖向證人吳協助及王富成表示同意由證人吳協助承攬，且證人王富成乃依被告林世崇之指示，輾轉指示證人許長吉依證人吳協助提供之藥劑規格列入招標規範，不能認為有何違背法令圖利之事實，公訴人此部分指訴，尚嫌無據。陸、被告林世崇有無容任吳協助借牌投標，不予撤銷決標：證人吳協助係借用台灣藍與綠公司、潔渼公司、暟盈企業社之名義參與麥寮鄉94年度「購置環境衛生用藥」採購案等情，已如前述，惟據證人許長吉於偵訊證述：吳協助標到我才知道他是找高雄朱健豐那家公司借牌，隊長王富成也知道，因為施工大家都知道吳協助在處理，大家心知肚明是借牌，我不知道這樣要撤標等語（見偵卷㈡第390頁）；證人王富成於偵訊時亦證述：是開標後才知道吳協助借牌，施工時我看到朱健豐及吳協助他們有一起工作，我才想說他們不知道合夥還是借牌，施作後都是吳協助在做，我是在施工才知道借牌，所以就沒有撤標，我不清楚鄉○○○○道借牌之事等語（見偵卷㈡第457-458頁）；依證人許長吉、王富成之供述，其2人在招標過程中，並不知道證人吳協助借用台灣藍與綠公司、潔渼公司、暟盈企業社之名義投標，係在決標且簽約後，在履約施工時，看見證人吳協助在場施作，始認證人吳協助應係借用暟盈消毒企業社名義投標並得標，但並無證據證明被告林世崇知悉證人吳協助係借牌投標，並容任證人吳協助借牌投標不予撤銷決標之事實，公訴人此部分指訴尚乏積極證據證明之。柒、證人林世崇提高預算金額有無違背法令圖利吳協助：證人許長吉編列麥寮鄉94年度「購置環境衛生用藥」採購案工程預算書時，編列1200瓶藥劑，每瓶單價1,000元，經被告林世崇核定底價120萬元等情，此有工程預算書、底價附卷可憑（見96年他字第455號卷第14頁、雲林縣調查站麥寮卷第3頁）；證人許長吉於偵訊時證述：吳協助說要增加藥劑200瓶，預算要比93年增加20萬元，我有跟王富成講過，不是浮報等語（見偵卷㈡第390頁），且於原審證述：好像是民眾也有反應，吳協助也說民眾說不夠，所以94年採購藥劑數量比93年多200瓶等語（見原審卷㈡第114頁）；證人王富成於偵訊時供稱：許長吉跟我說藥劑藥效不夠，數量不夠，要多200瓶等語（見偵卷㈡第457-458頁），於原審證述：為每年的業務執行完畢，下一年重新會編列預算，許長吉跟我說藥用不夠，今年要再增加，我們一定要編列預算，例如臨時人員也許今年5個，工作量不足的話，也許明年會增加為10個，預算有時候會隨著業務調整等語（見原審卷㈡第110頁），依證人許長吉、王富成上述證詞，足認渠等依證人吳協助之建議及民眾之反應為提高防治效果，乃於94年編列採購消毒藥劑1,200瓶，雖較93年採購1,000瓶提高200瓶，惟並無證據證明被告林世崇核定底價120萬元，有何違背法令圖利證人吳協助之情事，公訴人此部分指訴，洵非有據。捌、綜上所述，公訴人認被告林世崇涉犯貪污罪嫌所舉之證據與指出之證明方法，尚有合理之懷疑存在，未得使本院確信被告林世崇有貪污之犯行，此外，依本院調查證據之結果，查無其他積極證據足資認定被告林世崇有公訴人所指貪污罪行。戊、最高法院發回意旨指摘：壹、本院前審認定事實一部分（被告趙世榮部分）：一、原判決所引之證人丁榮懋、林書能於偵查中證詞、順治公司台灣企銀帳戶活期存款存摺封面及內頁影本等證據，僅能證明台西鄉公所辦理94年612大豪雨淹水災害購買環境衛生用藥殺蟲劑規格，有列入吳協助所提供及能低價取得之Chlorpyifos（陶斯松）25%WW與Deltamethrin（第滅寧）0.7%WW（品名：第佳寧乳劑，下稱吳協助提供之第佳寧乳劑），就被告趙世榮有收受吳協助交付賄款五萬元之事實，原判決似係以吳協助於調查站、偵查中、第一審供證為唯一依據。然吳協助係交付趙世榮賄款之人，並於偵查中經檢察官同意適用證人保護法規定減免其刑，原判決僅以吳協助供述非但指證趙世榮犯罪，同時亦承認自己犯罪，若非事實，吳協助應不會編造如此不利於己之供述等語為不利於趙世榮之判斷基礎，並未進一步說明有何補強證據及如何足以佐證吳協助所述屬實，逕採為認定趙世榮有收取回扣之依據，難謂適法。二、經查：本判決已詳述㈠被告趙世榮係依據法令從事公務之人員，關於台西鄉公所94年度「購置環境衛生用藥200瓶」招標參與比價廠商之評選，及開標廠商資格審查作業，屬被告趙世榮主管之事務；㈡被告趙世榮事先指定吳協助提供二家廠商借牌投標，並指定吳協助所提供之特定二家廠商名單進行虛偽比價，係違背法令之行為；㈢被告趙世榮明知違背法令，直接圖順治公司不法利益，並因而獲得利益；㈣被告趙世榮與證人吳協助間具共犯關係，共同直接圖利順治公司等各情，予以論罪科刑，詳述如上（見本判決理由乙、壹、一），並說明依公訴人所舉證據，除證人吳協助有重大瑕疵之證詞外，並無其他必要證據補強之，尚不足以證明被告趙世榮以緊急採購之程序，及依證人吳協助提供其可低價取得之藥劑規格作為採購之藥劑規範之行為，復不能證明被告趙世榮有收受回扣3萬元之犯行，而不另為無罪之諭知，理由如前所述（見本判決理由丙、壹）。貳、本院前審認定事實二部分（被告張寬仁部分）：一、原判決認定之事實，吳協助、朱健豐均係行賄張寬仁之人，吳協助並經檢察官同意適用證人保護法規定減免其刑，依原判決所引之證據，吳協助雖於調查站、偵查中供稱與朱健豐一同至張寬仁住處，將裝有15萬元之牛皮紙袋交付張寬仁，然於第一審則證稱：跟朱健豐一起到張寬仁住處要將15萬元拿給張寬仁，當天我把15萬元裝在牛皮紙袋裡，我就直接放在張寬仁座位椅子旁邊，隔一陣子我就走了，我也不知道張寬仁有沒有收起來，我要拿錢給張寬仁時，朱健豐剛好電話來，就到外面講電話云云（見第一審卷二第72頁）。而朱健豐於調查站、偵查中及第一審亦供證吳協助於張寬仁住處欲將裝有15萬元之牛皮紙袋交付張寬仁時，係依吳協助眼神暗示走至屋外，如均屬實在。則朱健豐似未親見吳協助交付張寬仁15萬元，究竟吳協助有無已將15萬元交付張寬仁除吳協助之供述外，原判決並未進一步說明如何依憑卷內證據資料相互補強足認吳協助所述確與事實相符，逕認張寬仁有收受吳協助回扣之犯行，亦有未合。二、經查：本院已依職權訊問證人朱健豐關於吳協助交付15萬元之細節，並詳述依證人吳協助及朱健豐迭次證詞相互勾稽，及卷附之支出憑證黏存單、簽、代收票據明細表、順治公司台灣企銀存摺，認證人朱健豐雖未親見吳協助交付裝有15萬元之牛皮紙袋予被告張寬仁，惟證人吳協助與朱健豐共同前往被告張寬仁住處，由證人吳協助拿著裝有15萬元之牛皮紙袋，被告張寬仁在客廳招呼證人吳協助及朱健豐泡茶聊天，當時除被告張寬仁、證人吳協助、朱健豐外，並無他人在場，俟證人吳協助、朱健豐一起自被告張寬仁家離去時，兩人均雙手空空而回，渠等並未將該只裝有15萬元現金之牛皮袋帶走等情，依一般社會通念、吾人生活經驗與理解等論理法則及經驗法則，足認被告張寬仁確有收受裝有15萬元之牛皮紙袋等情，詳如前述（見本判決理由乙、壹、二、㈢）。參、本院前審認定事實三部分（被告林世崇部分）：一、原判決依憑吳協助、許長吉、王富成、朱健豐上開於調查站、偵查中、第一審之供證，認吳協助向林世崇表示願給付回扣為承包之對價，經林世崇同意，又經吳協助轉告許長吉，許長吉再轉告王富成，王富成再與林世崇確認上開採購案要讓吳協助承包後，林世崇、王富成、許長吉因此與吳協助期約商定收取回扣等情，或欠缺補強證據，或對於彼此間不利之供述，如何相互補強，而足以認定上訴人等之犯行，並未進一步說明，自有判決理由不備之違法。雖王富成指稱有將十四萬元回扣轉交林世崇。然王富成係與林世崇共同收受回扣之人，並於偵查中經檢察官同意適用證人保護法規定減免其刑。而依吳協助指證將18萬元回扣交付許長吉；及許長吉證稱已將十八萬元轉交王富成，固能證明許長吉有將吳協助交付之十八萬元回扣轉交王富成，但二人既未目睹王富成交付林世崇十四萬元，尚不足以佐證王富成此部分所述為真實。另朱健豐並未親見王富成交付林世崇賄款之事實，所稱「錢應該是要給林世崇」，是否屬個人主觀推測之詞？亦非無疑。原判決未說明究有何其他補強證據足證王富成所述將十四萬元賄款交付林世崇已達一般人均不致有所懷疑之程度，逕採為林世崇有罪之認定，難認適法。二、經查，本判決已詳述被告林世崇雖應允證人吳協助承攬麥寮鄉94年購置環境衛生用藥採購案，及被告林世崇交待清潔隊長即證人王富成上情，且證人許長吉請示證人王富成是否依證人吳協助提供之藥劑列入招標規範，經證人王富成請示被告林世崇是否要讓證人吳協助承作，被告林世崇表示同意由證人吳協助承作，證人王富成乃指示證人許長吉依證人吳協助提供之藥劑規格列入招標規範，惟依本院調查各項證據之結果，在客觀上並無必要之補強證據，足以擔保證人吳協助指證其與被告林世崇有行求、期約、收受回扣之事實，如上所述（見本判決理由丁）。己、撤銷改判之理由壹、原審認被告趙世榮、張寬仁前開所為，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：一、被告趙世榮部分：被告趙世榮與吳協助基於共同之犯意聯絡，由被告趙世榮要求吳協助提供二家廠商借牌投標，復指定吳協助提供之二家廠商進行虛偽比價，其明知違背法令，直接圖順治公司不法利益，順治公司因而獲得利益，惟不能證明被告趙世榮收受回扣（或賄賂）3萬元之犯行，其所為係共同犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪，原判決關於被告趙世榮部分認被告趙世榮係犯同條例第4 條第1項第3款收取回扣罪，又未論以共同正犯，認定事實及適用法律，尚有未當。二、被告張寬仁部分：被告張寬仁收受吳協助交付之賄賂15萬元，其所為係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪，原判決認被告張寬仁係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之收取回扣罪，適用法律，亦有未洽。又被告張寬仁承其與吳協助之期約賄賂之合意，指示不知情之莿桐鄉清潔隊長李成元編列預算80萬元，並由李成元簽請採購，遂行其不違背職務收受賄賂之犯行，為間接正犯，原判決就被告張寬仁部分漏未論及，亦有失當。三、被告趙世榮、張寬仁提起上訴，否認犯罪，固無理由，惟原判決既有前開可議之處，應由本院就此部分予以撤銷改判，以期適法。四、爰審酌被告趙世榮身為臺西鄉清潔隊長，本應依法行政，謹慎行事，然其於台西鄉面臨612水災造成嚴重淹水，辦理緊急購置消毒藥劑200瓶之限制性招標，未依規定翔實邀請二家以上廠商比價，形式上雖以邀請二家廠商比價方式，實際上則由其指示商人吳協助以二家廠商投標虛偽比價，圖利順治公司50,700元，惟其惡性非大，但未見其有悔改之意之犯後態度，兼衡其於調查時自陳受有高中畢業之智識程度，已婚，育有2子1女之家庭情況等一切情狀，爰量處有期徒刑2 年10月，併依貪污治罪條例第17條之規定，宣告褫奪公權2 年。五、爰審酌被告張寬仁身為鄉長，應本於為民服務，奉公守法，滴露不沾之態度，惟其竟不知潔身自愛，謹慎清廉，恪守法令，竟心生貪念，對於其職務上行為，向商人收取賄賂15萬元為對價，敗壞官箴，嚴重破壞國家典章制度，敗壞公務人員服務形象，未見有悔意之犯後態度，及其於調查時自陳受有高農畢業之智識程度，已婚，育有2子1女之家庭狀況一切情狀，爰量處有期徒刑8年，併依貪污治罪條例第17條之規定，宣告褫奪公權5年。被告張寬仁犯罪所得15萬元，應依貪污治罪條例第10條第1、3項之規定予以追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。貳、本件公訴人認被告林世崇涉犯收取回扣犯行所舉之證據與指出之證明方法，尚有合理之懷疑存在，未得使本院確信其有公訴人所指之犯行，此外，依本院調查證據之結果，查無其他積極證據可資認定被告林世崇有何收取回扣罪行，則按犯罪事實應以證據為其認定基礎，如積極證據不足以證明被告犯罪，而依調查所得資料，在一般生活經驗上尚非不得另為其他有利被告之推定，本於罪疑惟輕法則，即應依法為無罪判決之諭知，乃原審疏未詳查，因而諭知本件被告林世崇被訴收取回扣有罪，尚有未合，被告林世崇上訴意旨否認犯罪，請求撤銷原判決為有理由，自應由本院將原判決關於被告林世崇部分撤銷，另為被告林世崇無罪之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，貪污治罪條例第5條第1項第3款、第6條第1項第4款、第10條第1、3項、第17條；刑法第2條第1項前段、第28條、第37條第2項，判決如主文。本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。中華民國 100 年 11 月 24 日刑事第二庭審判長法官葉居正法官陳欽賢法官張桂美以上正本證明與原本無異。被告趙世榮、張寬仁、檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。被告林世崇不得上訴。書記官魏芝雯中華民國 100 年 11 月 24 日貪污治罪條例第5條第1項第3款有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千萬元以下罰金：三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。貪污治罪條例第6條第1項第4款有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。

臺灣高等法院臺南分院99年度上更(一)字第270號

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