臺灣高等法院 臺南分院99年度上訴字第118號

• 裁判案由: 違反貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 100 年 01 月 18 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第118號上　訴　人
即　被　告　巫啟后
選任辯護人　單文程律師
上　訴　人
即　被　告　黃義明
選任辯護人　劉豐州律師
上　訴　人
即　被　告　李金約
選任辯護人　黃厚誠律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第1200號中華民國98年10月30日、98年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵緝字第
249號、92年度偵字第4713號、第5334號、第8707號、第13667
號、93年度偵字第8075號、第8309號、第8574號、第8961號、第10352號、第12171號、94年度偵字第9292號、第10149號、第
10483號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於巫啟后圖利、黃義明竊盜及李金約部份均撤銷。
巫啟后被訴圖利部分無罪。
黃義明犯共同連續竊盜罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
李金約犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、
(一)緣臺南市○○道六〕海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程（南起府前路北至民族路止，下稱海安路地下街工程），該工程原為泉安營造事業有限公司、承安實業股份有限公司、漢偉股份有限公司、開立工程股份有限公司、中興電工機械股份有限公司等五家公司於八十二年四月二十七日與臺南市政府訂定承攬契約，其中有關土木工程與建築工程部分由泉安營造事業有限公司承攬，於八十二年八月十六日開工後施工至八十五年十二月三十日，因故無法繼續施做，乃出具書面拋棄承攬權益，由擔任保證履約之萬裕營造工程股份有限公司（下稱萬裕公司）負責接手施工履約，但工程因故停滯，張燦鍙市長為恢復海安路昔日商機，減少鄰近商家抱怨，於民國八十六年間競選市長時即提出儘速恢復海安路地下街相關工程為其政見之一，並於當選上任後即延請相關工程人員進行復工評估事宜，於八十八年初評估後要求恢復施工，並於八十八年六月覆土完成通車，致部分工程項目需進行變更與追加，其重點在將四十公尺寬地面層之使用，重新規劃為兩側七點五公尺人行道，中央十二公尺綠帶，餘十三公尺劃為雙向每邊六點五公尺車道（追加金額為新臺幣〈下同〉一千二百四十一萬九千元及一億三千三百零八千六百十七點六元，至變更後土木部分合約總價由二十一億六千三百六十三萬三千八百八十九元調整為二十四億零八百九十四萬七千七百一十點一元），自八十八年初起，承攬施做之萬裕公司、監造之漢茵公司及市政府相關承辦人員即密集於每週三召開工地會議討論相關事宜。
(二)另臺南市政府和順寮農場區段徵收公共工程（即歷史博物館預定地、下稱和順寮工程）係對面積約一百九十三公頃徵收之土地進行規劃、設計、整地、分配，黃義明與黃進郎、黃國禎、林武慶、賴泰文等人（除黃義明外之其他人所涉案部分原審另行審結）早於民國八十六年至八十七年間即多次商議分別出資合夥承攬臺南市和順寮農場區段徵收公共工程，最後協議合夥出資比例各為：黃義明佔百分之四十、黃國禎佔百分之十五、黃進郎佔百分之三十四點二、林武慶佔百分之十點八，賴泰文雖退出合夥關係，但仍同意借出其負責之「亦慶營造股份有限公司」（法定代理人為賴泰文，下稱亦慶公司）為參與投標之名義者，約定收取上開和順寮工程請款金額百分之三作為亦慶公司支付稅款及行政管理等費用。黃義明、黃進郎、黃國禎、林武慶等人於八十七年十月十四日以亦慶公司名義標得上開和順寮工程（有關檢察官起訴黃義明關於和順寮工程此部份另有如起訴書犯罪事實欄壹、所載之行賄黃郁文等人部分另涉犯貪污治罪條例第十一條行賄罪，有關進行綁標、圍標而得標部分，涉犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪、有關挪用土方、詐領工程款，另涉犯刑法第三百四十二條背信罪、第三百三十九條第一項詐欺取財罪及第三百三十六條第二項業務侵占罪等部分均另行審結，詳後述理由欄丙、無罪部分）。
(三)嗣於八十八年一月八日上開和順寮工程申報局部開工，開工後即進行整地、覆土等工程，由黃義明負責工地現場施工，黃進郎則負責在採土區進行採土事宜，林武慶、黃國禎二人僅偶至工地現場，黃義明與亦慶公司專案經理譚立禮（40年7月31日生，譚立禮所涉犯竊盜罪等部分已經檢察官於九十
四年八月二十四日以九十二年偵緝字第二四九號為緩起訴處分確定，復因同一案件重複起訴，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於九十五年一月十三日以九十四年蒞字第八七五九號撤回起訴）均明知和順寮農場工程依據合約規定，除整地時地表覆蓋物刮除時產生之腐植土需運棄外，其他良植土應集中堆置，供工地內綠地、植栽換土使用，並無多餘土方或土壤可以外運供其他工程使用，竟於八十八年間經由當時負責監督之臺南市政府工務局土木工程課課長巫啟后（任職期間民國八十七年七月十六日至九十一年一月九日間）告知，而獲悉臺南市政府欲進行變更海安路地下街原有工程內容，並計畫於八十八年六月間完成覆土工程以達通車事宜後，即欲承攬海安路地下街覆土工程，經連繫於八十八年四月間接獲擔任萬裕公司派駐臺南市○○路地○街工程之工地主任婁賢宦（業經原審判決無罪確定）電話詢問有關購買土方事宜，黃義明即至海安路地下街工地與婁賢宦洽談有關購買土方之數量與金額等內容，雙方談妥下層六十公分覆土工程部分每立方公尺一百八十元，上層一百九十公分以上覆土工程部分每立方公尺二百三十元，黃義明即與不知情之葉春郎（業經原審判決無罪確定）商議，由黃義明負責提供土方，以葉春郎向友人商借之「建程工程行」與葉春郎為負責人之「上流砂石行」之名義於八十八年五月三日與萬裕公司訂定如前述之海安路地下街覆土工程承攬契約，葉春郎並負責提供機具設備及工人，並在工地現場負責收土及施工等事宜，婁賢宦即依巫啟后之指示於翌日即五月四日派員會同漢茵公司相關監造人員、臺南市政府監工人員等一同至和順寮工區內某處鐵皮貨櫃屋旁採取土壤後送請弘基工程技術顧問股份有限公司臺南工程材料所進行土壤試驗，同年月七日完成各項試驗報告。黃義明、譚立禮明知運至和順寮工地內土方均應供施做和順寮工程填土工程所用，並無多餘土方可另行出售予萬裕公司施做海安路地下街覆土工程，為達到萬裕公司及巫啟后之要求應於同年五月十九日晚間開始進行海安路地下街覆土工程，竟共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，在未告知合夥之黃進郎、林武慶、黃國禎，並獲得黃進郎、林武慶、黃國禎之同意下，於是日晚間起，利用其在工地內處理相關工程事務，對和順寮工地熟悉之機會，黃義明、譚立禮分別指示不知情之和順寮工地主任林宏達（56年10月25 日生，業經原審判決無罪確定）、已成年之操作挖土機
司機、卡車司機等人挖取和順寮工地內第三十四區塊南側及第二十四區塊近東側大排水溝處之原有土壤後，連續於八十八年五月十九日、二十日、二十一日、二十四日、六月九日至十一日、十三日至十五日載運至海安路地下街工地民生路段處，於同年月二十八日至三十日載運至海安路地下街中正路、民權路段等處，進行覆土工程，上開所竊取和順寮工地之土壤量合計達二萬一千九百七十五點五六立方公尺。嗣因林武慶、黃進郎查知黃義明竊取和順寮工地內土方至海安路地下街進行覆土工程情事，因而由林武慶向法務部調查局臺南市調查站檢舉。
二、
(一)李金約前於民國七十八年間因犯擄人勒贖案，經本院於七十九年十月二十二日以七十九年上重訴字第一三三七號判決判處應執行有期徒刑十四年三月，褫奪公權八年確定，嗣經減刑，於八十三年十月十九日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，觀護結束日期為九十三年二月二十六日（不構成累犯）。
(二)黃義明、黃國禎、林武慶、黃進郎等人為使合夥出資而以亦慶公司出名投標所標得之「臺南市和順寮工程」之第一期與第二期之變更設計追加預算得以順利通過預算，黃義明與黃國禎等人遂與黃郁文（另由原審審結）商議，以變更追加工程款項之百分之五即新臺幣二千萬元為賄款條件，而由黃郁文等人利用渠等分別擔任臺南市議會議長及議員職務上之機會，促使上開工程第一期與第二期變更追加預算工程得以順利通過。嗣臺南市和順寮工程先後於八十八年及八十九年間順利通過變更追加預算工程，但黃義明與黃國禎二人均未順利籌措得前開所承諾賄款款項，而未如期支付相關賄款，致黃郁文甚為不滿，且黃郁文於九十年間因臺南市土地徵收弊案遭原審裁定羈押，於九十年十二月六日經原審裁定交保金額一千萬元，黃郁文交保後，因急需款項，遂透過綽號「金豹」之李金約等人向黃義明、黃國禎催討，但均未獲回應，乃交代李金約、周義雄等人借用友人鄭豐輝、劉淑芬等人所承租位於臺南市○○○○街四三號十一樓之三之處所，並邀約黃義明、黃國禎到場協議有關該二千萬元之支付問題。嗣雙方協議，由黃義明、黃國禎二人協議各支付黃郁文上開一千萬元（合計二千萬元）之賄款，並由黃義明、黃國禎二人分別開立數紙支票交予李金約代為收執。黃郁文雖取得黃義明、黃國禎二人所開立之數紙支票。但因黃國禎缺款，僅於九十一年四月二十二日前某日，交代會計陳宜萍先行給付部分款項，亦即在黃國禎之妻劉美英所經營位於臺南市○○路○段一二三號「亞全當鋪」二樓處，由陳宜萍先行交付一百萬元之款項予李金約收執。黃郁文因擔心所開支票屆期未履行承諾而發生跳票事宜，且聯繫得悉臺南市政府已核撥有關和順寮工程部分款項，遂要求李金約先行處理，李金約多次聯繫黃國禎，因黃國禎表示缺款請李金約轉達就上開支票暫勿提示付款，詎李金約竟基於恐嚇之犯意，於九十一年四月間某日聯繫黃國禎後，得悉黃國禎與劉美英二人在位於臺南市○○路附近美容院洗髮，即前往該處，以兇惡口氣出言對黃國禎、劉美英恫嚇：「那條錢要處理，不處理會死人」等語，而以此加害黃國禎、劉美英生命之事，恐嚇其二人，因而致黃國禎、劉美英二人均心生畏懼，黃國禎即指示會計陳宜萍辦理，陳宜萍先後於九十一年四月二十二日及同年五月六日將和順寮工程核撥工程款項入啟統營造有限公司在臺灣企銀成功分行帳戶內（帳號：00000000000號、
該帳戶由黃國禎使用）後，即由陳宜萍提領出現金，分別提領款項六百五十萬元及二百五十萬元現金後均交付予李金約，李金約則於不詳時間交付予黃郁文。嗣經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵辦有關黃義明等人違反貪污治罪條例案件偵訊相關證人後而查悉上情。
三、案經法務部調查局臺南市調查站調查後報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官依職權偵查起訴。
理 由
甲、證據能力：
壹、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文，又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第一百六十六條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。又未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院九十七年臺上字第三五六號、第一二七六號判決意旨參照）。經查：證人廖國宏、田英邦、郭吉良等人，於原審審理時均已經以證人身分到庭作證，並經被告等及其等辯護人實施交互詰問，以踐行保障被告等對於證人之正當詰問權，故此等證人其等於偵查中之結證內容，因已經合法調查，均得認定有證據能力。
貳、
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。又刑事訴訟法第一百五十九條之二所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。
二、查本案證人田英邦、郭炎塗等人前於警訊中曾為證述，但於原審審理時已經傳喚到庭，供被告等人及辯護人等進行交互詰問，但相關內容，則答稱不記得，然據上開證人於前開未經具結警、偵訊中所陳述內容為證明被告黃義明犯罪事實存否之必要事項，且其於原審審理中作證內容核與上開警詢中陳述有所出入，參以上開警、偵訊筆錄製作時間與本件案發時間相距較近，記憶應較原審審理時清晰，且顯然較無外力干擾或介入而為陳述，復無證據可認其於警詢時所為之陳述係公務員違背法定程序所取得，自堪認上開警詢所為之證述具有可信性之特別情況，而依上開規定認具有證據能力。
三、又查本件證人黃國禎、劉美英二人於九十二年八月十三日、同月十四日、同年月十八日分別於臺南市調查站及檢察官偵查中訊問時明確陳述有關被告李金約代另案被告黃郁文前來索討一千萬元之經過，已明確陳述認為和順寮工程中追加、變更工程部分，與同案被告黃郁文無關，不願給付該筆款項，但因同案被告黃郁文硬是要求給付，而託被告李金約出面索討，期間先開立支票，待支票到期時，被告李金約應同案被告黃郁文之要求，為免跳票，而聯繫證人黃國禎見面，待見面後被告李金約即態度不佳表示「如果沒付這筆錢會死人」等語，證人黃國禎始交代公司會計小姐提領款項交予被告李金約之過程，陳述甚詳，但證人黃國禎、劉美英二人於原審審理作證時，則變異前詞改陳：被告李金約有於九十一年至文南路一間美容院找伊談論一千萬元支票之事，伊記得當時伊經濟狀況不佳伊沒有錢，有說明天不要拿票，但談論內容已無印象，被告李金約有無說其他話語亦無印象，對於被告李金約是否有說「如果沒有付這筆錢會死人」之話語也沒有印象，之前做筆錄時曾經如此說，是伊個人講比較重，伊太太劉美英之前會如此說，是因伊當時被關起來，伊太太難免亂講話，一般人都這樣，等一下問伊太太就知道等語；及證人劉美英亦陳稱：當天發生的事情現在已經不記得，連被告李金約也沒有看過、沒印象，被告李金約沒有說「會死人」，是說事情沒有處理會很嚴重，當時伊先生黃國禎被收押，不知是否因此心情壞、緊張而亂說，伊也不知道，現在真的沒印象等語（見原審刑事卷第十五宗第一百八十五頁至第一百九十三頁審判筆錄），與證人黃國禎、劉美英二人於調查局詢問及檢察官偵查時就主要待證事實之陳述不符。衡諸證人黃國禎、劉美英二人於調查局及檢察官偵查中訊問時之陳述距事發日較近，記憶較為清晰，且尚未考量自身之刑事責任，或受到被告之壓力，較有可能據實陳述。再者，證人黃國禎於原審審理時有關於九十一年四月間確實支付現金一千萬元予被告李金約轉交予同案被告黃郁文，但相關經過即其與被告李金約談論過程、情狀、是否達成任何協議、被告李金約當日所述內容等均已無印象，但卻又否認自己於調查站及檢察官偵查中所證述內容，既然證人黃國禎對於當時情狀及被告李金約究竟說何話語已經完全沒有任何映象之下，為何於提示筆錄時，立即表示上開調查站及檢察官偵查中所述是誤答、或是說沒有錢給人家領會害死人等語！甚至於替證人劉美英陳述，有關證人劉美英於調查站及檢察官偵查中所述內容是因其遭羈押，導致證人劉美英亂講話，是證人黃國禎於原審審理證述內容，不僅矛盾，並有附和迴護被告李金約之詞，暨以個人臆測他人證述時之心理狀態甚明；另證人劉美英於原審審理時則明確證稱：之前在調查局及檢察官偵查中所述均實在，相關之調查員或檢察官訊問時，均無施以任何強暴、脅迫或其他不法方法，會讓伊害怕不敢說實話之情形，當時伊先生黃國禎在羈押中，但調查員或檢察官均無要伊如何回答或與伊談任何條件下同意釋放黃國禎等語，可見證人劉美英在調查局及檢察官偵查中訊問時所陳述當時所聽聞被告李金約之言行狀態，並非因其夫黃國禎因羈押導致個人心神不寧、畏懼或調查員或檢察官之誘導下所為之陳述，明確為其個人憑藉記憶而為證述，所述均有所本，客觀上具有較可信之特別情況，且該主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的，乃證明犯罪事實存否所必要，故證人黃國禎、劉美英前揭於調查站及檢察官偵訊時之證言，均認有證據能力。
參、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本判決除上開證人之證述外，以下所引用證據，經本院於審理時提示檢察官、被告及其辯護人均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為同意作為證據，本院審酌該陳述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據，先予敍明。乙、有罪部份
壹、被告黃義明犯竊盜罪部分：
一、訊據被告黃義明僅坦承曾在和順寮工地施工及認識被告林宏達、葉春郎與證人譚立禮等情，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊並沒有竊取和順寮工地土方，也沒有承包海安路地下街覆土工程，該工程是葉春郎承包，伊拿二十萬元給葉春郎去買鹽水溪疏浚工程的堤岸土，共計購買六千方云云。
另選任辯護人則以：
(一)被告黃義明並非和順寮工程實際承包的股東，本案有關海安路地下街覆土工程實際上是由證人譚立禮與原審同案被告葉春郎承包，而由葉春郎出名進行施作，譚立禮再以其擔任和順寮工地的專案經理之資源加以協助，非如葉春郎供稱，此案是由被告黃義明與譚立禮找葉春郎承攬地下街覆土工程，事實上，被告黃義明僅為居間引介葉春郎與譚立禮協助臺南市政府解決海安路地下街覆土工程之需求而已，被告黃義明並未實質承攬該工程，按當時證人譚立禮受亦慶營造公司委任在和順寮工地擔任專案經理，為亦慶公司在工地的代理人，統理工地內大小事，甚至因證人譚立禮與亦慶公司負責人賴泰文為舊識，而受賴泰文之委託，形式上協助被告黃義明處理公關事宜，實際上是替亦慶公司節制被告黃義明等人，而被告黃義明在和順寮工地僅擔任公關與協調事務，二人實為同僚，因葉春郎與譚立禮二人本為舊識，被告黃義明係透過譚立禮才認識葉春郎，且譚立禮本來就是在高雄買賣砂石為業，對於海安路地下街覆土工程當然熟稔，故當萬裕公司打電話至和順寮工地詢問土方調度問題時，證人譚立禮即主動向被告黃義明表示有興趣，且如能因此解決臺南市政府燃眉之急，被告黃義明何樂而不為，故被告黃義明才會答應協助譚立禮引介，而葉春郎即是譚立禮找來的合夥人，詎譚立禮在訴訟程序中利用其所謂污點證人之身分，濫行誣指，以符合調查單位之預期，葉春郎則以「人頭包商」等語為盾詞，推的一乾二淨，但仍是漏洞百出，如果葉春郎僅是人頭包商，那為何估驗請款未經過被告黃義明，為何被告黃義明從未收受任何相關覆土工程的工程款，又為何覆土工程所需之機械、人員，均由葉春郎自行雇用及調度，事後葉春郎自行向被告黃國禎購買土方，葉春郎一面宣稱被告黃義明欠錢未還，另一面還說被告黃義明在尚未清償借款前，即繼續將工程款匯給被告黃義明，此過程顯與常理不符，可認葉春郎所述與事實不符。而證人譚立禮不過是工程禿鷹，是因為勒索未遂才造謠檢舉，是證人譚立禮供述根本不可採。
(二)再者，從監聽譯文資料可知，海安路地下街覆土工程一概由葉春郎與譚立禮在指揮、主導，且由譚立禮發放工資，當市政府要求提供「土源證明」時，即由譚立禮進行聯繫，過程中均未提及被告黃義明，並從監聽譯文內容來看，譚立禮與郭建志交談內容，完全沒有提到是黃義明的指示，而向郭建志拿取土石採取許可證時之相關對話，當時市政府的承辦人員及萬裕公司分別是向譚立禮及葉春郎要求土源證明，足見交易窗口為譚立禮與被告葉春郎，並非被告黃義明，又譚立禮在尋求土源證明過程中，均未與被告黃義明聯繫，足見被告黃義明並未參與其中，否則譚立禮或葉春郎怎麼不向被告黃義明求援之理，當時在調查單位全面監聽下，並未在海安路地下街覆土工程期間側錄有關被告黃義明參與海安路地下街覆土工程之對話，顯見被告黃義明並未參與該項覆土工程，均可認被告黃義明均未參與該工程之承攬、施作。
(三)又本件為臺南市政府為完成市長張燦鍙之政策指示，所為市政府所屬工地工程資源土方上之調度，包商僅是依其政策指示配合執行，其間縱有協調或作業上之行政疏失，亦與刑法上之竊盜犯行無關，即當時臺南市政府有二工地同時進行施工，一地方有土方、工期長，另一地方需土方、且有即刻通車之必要，故在政策輕重緩急權衡下，始決定由地下街工地向和順寮工地「調撥土方」，並非如起訴書所述在工地會議中私下達成協議，使用被告黃義明、葉春郎所提供土方等情，況在和順寮工地市政府與監造單位均置有監工，所有人員、車輛進出，均有一定程度之管制，遑論將工地物料（土方）外運，而必須登記運輸時間、單位、數量，如非市政府與監造單位知情並配合調撥作業，試問二萬多方之土方如何在日間施工期間外運，足認並無「竊土」之情甚明，又起訴書指稱和順寮工地內遭外運土方之工區二十六區，早已完工覆土，調撥之土方均已回填，且未重複估驗，何來損害，且公訴人並未證明確有「濕土回填」之情形，故無論外運至海安路地下街之土方係原土或是價購之土方，仍須由亦慶公司依合約進行覆土，故外運者仍須負回填之責，並無額外利益可圖，且和順寮覆土工程土方之進料單價為每立方公尺約二百六十元，被告黃義明豈有可能將單價二百六十元之土方以二百三十元之價格出售，此種賠錢生意試問有誰會做。
(四)至於起訴背信罪部分，被告並無竊取和順寮土方已如上述，自無所謂受股東委託管理現場卻竊取土方牟利之行為，且起訴書的事實也沒有記載任何有關被告黃義明如何受其他股東委託管理現場之事實，竟論以背信罪，顯有違誤，此外，據證人黃進郎之證述，亦明確表示並未委託被告黃義明管理工地，足認和順寮工地之股東，並未委託被告黃義明管理工地，且亦慶公司在和順寮工地已聘有專案經理，全權管理該工程，故工地內大小事務均由專案經理統籌執行等語為被告黃義明辯護。
二、經查：
(一)
⑴被告黃義明與原審同案被告黃進郎、林武慶、黃國禎等人分別出資合夥投標「臺南市和順寮工農場區段徵收公共工程」，其中被告黃義明投資比率為百分之四十、原審同案被告黃進郎投資比率為百分之三十四點二、原審同案被告林武慶投資比率為百分之十點八、原審同案被告黃國禎之投資比率為百分之十五，並於八十七年十月十四日以原審同案被告賴泰文為負責人之「亦慶營造有限公司」名義得標，得標後於年底報請開工，初期進行整地與覆土等工程，合夥人中之原審同案被告黃進郎、林武慶、黃國禎等人均委由被告黃義明負責進行施工乙節，業據證人即原審同案被告黃進郎、黃國禎、林武慶、證人即專案經理譚立禮、工地主任林宏達、和順寮工地行政人員蘇敏惠、證人即被告女友黃貴敏、證人即上流砂石行負責人葉春郎、證人即臺南市政府工務局土木課課長巫啟后、證人即在和順寮工地擔任怪手駕駛之張建松、證人即和順寮工地工程師陳增邦、證人即和順寮工地運輸土方包商陳瑋成等人證述明確，茲分述如下，即：
①證人黃進郎即合夥人證稱：當時是由林武慶約被告黃義明與伊一起投資和順寮工程，當初尚有賴泰文為合夥人，事後賴泰文退出，黃國禎才進來，伊的比例為百分之三四點二，金額約九千萬元左右，賴泰文退出後，仍以他的亦慶公司投標，所以有給賴泰文百分之三的管理費，因亦慶公司要負責一些報稅、請款等行政工作，和順寮工程於八十七年底、八十八年初開始動工，一開始都是進土事宜，由被告黃義明、專案經理譚立禮在現場負責指揮、管理，專案經理也是聽被告黃義明的話，當時進土土場為龍崎、田寮、關廟等採土場進土，並沒有從東山鄉採土，合夥人間並未討論有關要挖和順寮工地土方運至海安路地下街事宜，被告黃義明事前也未告知伊，伊當時並不知該事，事後根本也沒有分到任何款項，開工幾個月伊有過去和順寮工地，後來就沒有再去，當時黃國禎也沒有去現場，到八十八年十一月款項不清楚時才有到，賴泰文一開始就沒有一起，其僅有百分之三的管理費，是之後才進去幫忙等語；證人黃國禎即合夥人陳稱：八十八年間和順寮填土工程合夥人共有四人，即黃義明、黃國禎、黃進郎、林武慶等人，個人出資比例為被告黃義明佔百分之三十四點二、伊佔百分之十五、林武慶佔百分之十點零八，其餘都是黃進郎的，…，和順寮工程第一期至第十期是由被告黃義明在現場負責，該段期間工地主任是林宏達、專案經理是譚立禮，林宏達與譚立禮在現場做事均要聽命被告黃義明指揮，第十期之後，因為股東間意見不合，所以各股東分別標工程，伊僅是掛名的專案經理，之前合夥，在八十八年十月以後就分開，…，但在八十八年十月之前有關和順寮工地填土工程，合夥事務由被告黃義明在決策與執行，等語；證人林武慶即合夥人證述：伊有參與和順寮工程事宜，該工程為填土工程故需要土量，伊當時有一些土方，被告黃義明、黃進郎、黃國禎等人都有土牌，所以大家合夥一起投資，伊投資金額二千多萬，比例是百分之十點八，黃進郎投資百分之三十四點二、被告黃義明、黃國禎兄弟及亦慶公司負責另外百分之五十五，承包工程另外算，剛開始進行工程時，伊並未常去工地，當時還沒有承包土方工程，當時是被告黃義明處理和順寮工地的事情等語。
②證人譚立禮即和順寮工程專案經理證述：於八十七年十一月間受僱亦慶公司擔任和順寮工程專案經理，到八十八年九月底離職，該工程是由賴泰文將亦慶營造公司牌借給被告黃義明、黃國禎、黃進郎、林武慶等四人投標，亦慶營造公司每期工程估驗款下來固定收取百分之三的利益，伊於八十八年一月至十月擔任該工地專案經理，由亦慶公司負責人賴泰文面試，但是被告黃義明等合夥人找伊去，伊擔任公關事務，當擋箭牌，處理各方人馬，被告黃義明要找人來也是要伊先應徵面試後，再給被告黃義明選，和順寮工地內決策與執行分成幾個階段，先期是被告黃義明負責，…，在八十八年上半年期間是被告黃義明在和順寮工地負責，其他合夥人林武慶、黃進郎、黃國禎很少來交辦事項等語。
③證人林宏達即工地主任陳稱：伊於八十七年十月份間到南部和順寮工地任職一直到八十八年七月一日離職，…，當初是證人譚立禮與伊進行面試，被告黃義明當時坐在旁邊，伊認為被告黃義明是老闆，因證人譚立禮都是聽被告黃義明的指示做事，亦慶公司負責人賴泰文很少到工地，僅聽說是老闆之一，伊在工地現場工作時，本來有一位莊明憲擔任主任，伊要聽該主任之指示做事，也要聽從證人譚立禮或被告黃義明之指示做事，被告黃義明與證人譚立禮當時幾乎天天均在工地，在該處負責機具與人員調派，當時工地進行覆土工程，有聽司機說從龍崎鄉○○段運土過來，每日約有六千至八千方的土方數量等語；另證人蘇敏惠證述：伊於八十七年十二月十三在該工地擔任行政人員，負責公文與文件管理，有時會協助會計匯款或繳款，在證人何晉平住處查獲的電磁紀錄資料是被告黃義明叫伊製作，被告黃義明除何晉平外，沒有私人會計，所以被告黃義明會叫伊繕打一些文書資料或工地資料或繕打有關被告黃義明個人私人的帳，伊均是依照被告黃義明的指示繕打文書，不會過問內容；第一期至第十期是黃義明管理並控管和順寮帳務，第十一期之後是被告黃國禎擔任專案經理等語；證人黃貴敏陳稱：伊在和順寮工程期間有進入工地幫忙被告黃義明，在工程剛開始時就偶有過去幫忙被告黃義明，於九十年到九十一年間則較常進入該工地幫忙被告黃義明，伊本來要改名為「黃馨瑤」，故印章就刻用該名，伊是幫被告黃義明看工地一些支出帳目，這些帳目都是黃國禎先看過並簽章後再交給伊看這些帳目，如果沒有錯誤由伊核章，即帳目是由伊與被告黃義明做最後審核把關，伊雖有審核帳目，但帳目內所有紀錄款項都是被告黃義明與黃國禎說了算，伊也無權過問等語。
④證人葉春郎亦陳：八十八年間經由譚立禮介紹認識被告黃義明向伊購買怪手，雙方因此認識，之後被告黃義明找伊做地下街工程之後，就有找伊跟被告黃義明投資去申請土方，伊即以申辦的「上流砂石企業行」向臺南縣政府申請土石採取許可證，土石區所在地為左鎮○○段之土石，核准土方量為二十六萬立方公尺，土石供應和順寮工程使用，土石區是由被告黃義明找的，被告黃義明要伊投資，並以伊所申請的「上流砂石企業行」去申請，共分為十股，伊平常有去和順寮工地，僅知和順寮工地工程都是被告黃義明在主導，工地專案經理譚立禮也都是聽被告黃義明的指示辦事，後期因譚立禮離開，所以檯面上由黃國禎在工地負責指揮，但實際上都是被告黃義明在主導，九十年四月底婁賢宦被約談，回來後即找被告黃義明，被告黃義明再找伊並帶伊至地下街萬裕公司簽切結書，當天好像是五一勞動節等語。
⑤證人即同案被告巫啟后陳稱：伊於八十七年七月十六日調任土木課擔任課長，該段期間海安路地下街工程及和順寮農場區段徵收公共工程均已進行中，土木課負責監督該二工程之施做，在各工地成立工務所指派專人擔任工務所主任，實際監督顧問公司對於工程施做執行。伊會認識被告黃義明是在八十七年十一月間時，亦慶公司得標和順寮工程後，提出施工計畫書送過來，因內容寫得很簡單，伊有責罵負責監督的史中信與高捷顧問公司的人員，有一天葉明權就帶著被告黃義明到臺南市政府土木課，先找承辦人員，承辦人員陪同到伊辦公室找伊，被告黃義明就說「我這個計畫書你說不好，請問課長我要怎麼寫」等語，伊就告訴被告黃義明該麼做，當時承辦人有介紹說被告黃義明是亦慶公司工地負責人，和順寮工程是由亦慶公司得標，實際是由被告黃義明施做，因伊也會去和順寮工地開會，有時會看到被告黃義明參與會議，被告黃義明得標和順寮工程後，被告黃義明親自來市政府土木課送交和順寮工程施工計畫書而認識被告黃義明，譚立禮是被告黃義明的員工等語。
⑥證人張建松陳稱：伊於八十八年四、五月間經由證人譚立禮介紹進入亦慶公司，擔任駕駛怪手司機工作，亦慶公司負責人是誰伊不知道，但譚立禮有說老闆是黃義明，且黃義明經常在和順寮工地內指揮譚立禮及工地事務所人員工作，並曾多次至採土現場視察督導，黃進郎亦常前往採土場督導等語，證人陳增邦亦陳：伊和順寮工程應徵時，是由譚立禮面試，工地由譚立禮、工地主任林宏達指揮伊，被告黃義明有時會來工地，他指揮譚立禮、林宏達等語。又證人陳瑋成證稱：伊於八十八年三月一日起至同年六月底間在和順寮工地內擔任運輸土方的小包，當時承包這些工作都要找被告黃義明，當時由譚立禮擔任經理，當時伊工作內容是車輛調度管理，在和順寮工地認識葉春郎，之後被告黃義明與葉春郎有合作海安路地下街的回填工程之土方等語。（以上證人筆錄分見九十二年偵緝字第二四九號偵查卷〈Ｆ１〉第三四至三六頁、第一七九頁詢問筆錄、同上開偵查卷〈Ｆ２〉第一七七頁調查筆錄、第一三五頁背面至第一三六頁、九十二年偵字第四七一三號偵查卷〈Ａ２〉第三十八頁至第四十頁、第五十二頁至第五十四頁詢問筆錄、同案號偵查卷〈Ａ３〉第八十一頁至第八十三頁，九十三年偵字第八五七四號偵查卷〈卷１〉第二十一頁至第二十七頁調查筆錄、同案號偵查卷〈卷２〉第八十七頁至第八十八頁訊問筆錄，原審刑事卷〈第八宗〉第六十一頁至第八四頁、〈第九宗〉第一百八十九頁至第二○八頁、〈第十一宗〉第九十八頁至第一六七頁、第二一六頁至第二一八頁訊問筆錄、第二二四頁至第二六一頁、第三一六頁至第三五八頁審判筆錄、〈第十二宗〉第四十七頁至第七十五頁、第一零九頁至第一三四頁審判筆錄、〈十三宗〉第八頁至第十五頁審判筆錄）。
⑵
①至於證人黃國禎、黃進郎、林武慶等人雖均稱初期未委託被告黃義明在和順寮工地負責工地事宜，但據證人黃進郎等人亦陳：因伊不懂、不熟不敢插手，一開始都是被告黃義明在處理，由有專業的人處理，沒有說委託，但算是被告黃義明在帶頭等語，顯見證人係不瞭解有關委任之法律涵義而為如此陳述，實際上確實於得標後初期將相關合夥承攬之和順寮工程委託被告黃義明負責工區承做事宜甚明，雖無委任書面契約，但顯已有默視同意由被告黃義明負責甚明。
②證人林武慶經原審再次訊問後，則陳稱：在八十八年五月、六月間有關和順寮工地事宜由被告黃義明負責，和順寮工程實為被告黃義明、黃國禎、林武慶、黃進郎等人共同合夥出資再向被告賴泰文借得亦慶營造公司名義進行投標，並標該工程等情，可見亦慶公司僅為名義上出名投標公司，並非真正承攬該工程之負責公司，因而證人林武慶所陳，被告黃義明在和順寮工地負責事宜由亦慶公司聘僱云云，顯與事實不符，不足採信，故不得因證人黃國禎、黃進郎、林武慶等人此部分所述，即認被告黃義明於八十八年間未在和順寮工區內負責工地內工務事宜。
③是依據上開證人所證述，不論為被告黃義明之合夥人、或臺南市政府相關承辦人員、主管、或於八十八年間在和順寮工地施工之人員均一致陳稱被告黃義明為該和順寮工地之合夥人之一，並負責初期即八十八年間之覆土工程事宜甚明，是被告黃義明所辯其非和順寮工程之合夥人，僅是一名小包云云，顯係卸責之詞，不足採信。
(二)
⑴復查，臺南市○道○○○路拓寬暨地下街地下停車場新建工程為配合市長張燦鍙之政見，而欲於八十八年六月底完成部分路段通車事宜，而由承包之萬裕公司工地主任即原審同案被告婁賢宦聯繫和順寮工地後，被告黃義明即出面與婁賢宦商議有關自和順寮工地運土至海安路地下街進行覆土工程之相關事宜，雖承攬契約係由原審同案被告葉春郎向友人商借「建成工程行」與萬裕公司訂定，但實際土方部分由被告黃義明負責，葉春郎僅負責提供機具、人員等事項，即被告黃義明自和順寮工地進行挖取土方運至海安路地下街進行覆土事宜，亦係由被告黃義明全權指揮與指示相關人員辦理，在經要求土源證明時，被告黃義明即指示證人譚立禮與證人郭建志聯繫而取得臺南縣東山鄉○○段土源證明影本資料後，轉交予萬裕公司後僅供萬裕公司請領工程款項使用，實際上並未前往臺南縣東山鄉○○段採取土方載運至海安路地下街進行覆土工程乙節，亦經證人譚立禮、婁賢宦、林宏達、葉春郎、證人即曾任萬裕公司職員派在海安路地下街工地擔任員工之張俊民、證人即八十八年間在和順寮工地擔任監工之吳孟志、證人即砂石車司機翁頂專、洪書為、證人即曾任亦慶公司派在和順寮工地之工程師陳增邦、證人即受僱於被告黃義明擔任怪手司機之張建松、證人黃進郎、林武慶、郭建志、姚秋木等人證述甚詳，茲分述如下：
①證人譚立禮證述：伊在和順寮工程任職前即認識被告葉春郎，其從事挖土機的買賣，伊至和順寮工地後，被告葉春郎曾經前往來看有無生意可做，伊即將葉春郎介紹給被告黃義明認識，…，在八十八年間被告黃義明告訴葉春郎有工程給他做，該工程就是擔任海安路地下街工程承包商的下包商，承包該工程的覆土工程部分，該工程是由被告黃義明以葉春郎名義承包，因為葉春郎只會賣怪手，從沒有做過工程，並沒有這個能力，由被告黃義明主導全部，…，因而聽被告黃義明指示在海安路地下街工程覆土工程施工時協助調派和順寮工地工人、機具到海安路地下街工地施作，而將和順寮工地內原有土方竊取運至海安路地下街由被告黃義明主導，…，地下街覆土工程做約一年多於八十九年間才完成，這是被告黃義明承做的叫被告葉春郎去借牌及施工、載運，伊有指揮和順寮工地的員工陳增邦、張建松等人將和順寮的土挖起載運到地下街，都是被告黃義明在主導，這是被告黃義明私下在做瞞著其他合夥人，偷一陣子後，有其他合夥人到和順寮工地有在問，伊推說不太清楚，要問工地主任，合夥人在查所以制止被告黃義明繼續挖下去，…，事後有說要土牌，被告黃義明就問郭建志，郭建志表示說有土牌，被告黃義明即叫伊與郭建志聯繫，因郭建志有與他人合作，土牌不在身上，所以郭建志要找到那名合夥人才可以拿到土牌，事後郭建志有拿影本給伊，伊有與被告黃義明聯繫後就叫伊直接送到地下街等語。
②證人婁賢宦亦陳稱：覆土工程施工前，被告黃義明曾到工地找伊瞭解是否有覆土工程要做，伊告訴被告黃義明監造單位漢茵公司有提供土壤品質表，伊將該表提供被告黃義明參考，伊與被告黃義明洽談覆土土方時，有表示約要五萬方的土方，金額部分為被告黃義明先向伊提出，印象中被告黃義明提出的金額與之後簽約內所寫金額差不多，被告黃義明很硬，價錢很難砍，伊記得被告黃義明還有說「不找他買，你也找不到人」，事後在海安路地下街市政府工務所內洽談也是被告黃義明與張興華在談，之後就去和順寮工地內一處貨櫃屋周遭擇一地點取土送驗，被告張興華即告知由被告葉春郎以其「上流砂石企業行」名義要來做覆土工程，因覆土工程亟欲進行，然後被告黃義明就帶葉春郎來找伊公司簽約，但葉春郎只有簽約當天才過來。被告黃義明與葉春郎間取得工程細節伊並不瞭解等語。
③證人即工地主任林宏達證稱：當時工地進行覆土工程，有聽司機說從龍崎鄉○○段運土過來，每日約有六千至八千方的土方數量。八十八年間五月間，伊有聽被告黃義明與證人譚立禮說臺南市政府那邊趕著海安路地下街工程的通車，並指示伊等人配合辦理，伊認為都是公共工程就只是配合，第一天晚上伊負責調派機械過去，並在和順寮某一區塊挖取土方，第二天晚上，伊有至海安路地下街看顧機具，挖取和順寮內某區塊土方是由被告黃義明、證人譚立禮請伊過去指示說要挖取哪些區塊土方運至海安路地下街，當時挖土機與工人均在現場，證人張建忠已經在現場施工，伊交代完畢就至海安路協助，當天挖取數量大約一千方的土方，被告黃義明、證人譚立禮確實有指示從和順寮工地內的土方挖取後要運至海安路地下街，所挖取的土方是和順寮區域內原有土方，並不是外運至和順寮工地內之土方，所挖取深度約一米至二米深，印象中至伊離職時尚未回填，被告黃義明曾經指示伊找一位在和順寮工地附近進行鹽水溪工程施工綽號「阿三」的工人，詢問有無多餘土方可以販售，伊詢問後「阿三」表示一方約四十多元，伊有轉告被告黃義明，對於之後情形如何即不瞭解等語。
④證人葉春郎指陳：實際上為伊擔任怪手銷售員，譚立禮於八十八年來臺南市和順寮工程擔任專案經理後，有與被告黃義明一同至高雄找伊購買怪手機具，之後被告黃義明與譚立禮有向伊表示海安路地下街工程需要覆土，要伊承做，但伊表示為門外漢，不懂土方，簽約前也沒有掌握任何土方，但被告黃義明與譚立禮均表示可以負責找土源，伊即同意承做，整個工程是被告黃義明去接洽的，伊並未與萬裕公司洽談相關合約內容，直到簽約時被告黃義明與譚立禮才通知伊叫伊到海安路地下街萬裕公司工務所簽約，簽約時有婁賢宦在場，被告黃義明、譚立禮是否在場則不記得，…，購土費用由被告黃義明負責，但伊與萬裕公司簽約有關購土費部分則為六十公分單價為每立方公尺一百八十元，六十公分至二百五十公分單價則為每立方公尺二百三十元，這些內容是被告黃義明與萬裕公司談的，伊不清楚該金額如何決定等語。
⑤證人張俊民即萬裕公司派在海安路地下街之人員陳稱：海安路地下街覆土工程有關採用外來土源部分，有和順寮及仁德鄉土源，在載運土源進來之前，婁賢宦有先叫伊前往和順寮工地採土送驗，伊與公司裡的工程師到和順寮採土的，伊到現場時已有四、五個人在該處，有發包廠商葉春郎、漢茵公司綽號「小田」之人，市政府的郭吉良，其餘人伊不認識，伊等人到達和順寮工地現場時，伊看見一間鐵皮屋及鐵皮屋前方有平坦空地可以停車，就在該鐵皮屋周圍採取土送驗，所提示相片中漢茵公司人員藍夢誠、臺南市政府的郭吉良均未前往採土，田英邦有一同去和順寮採土，事後在海安路地下街收土時，司機有講土是從和順寮工地載運過來，…，扣案切結書係由伊書寫，由葉春郎簽名，為何寫此張切結書，伊並不知情，是由原審同案被告婁賢宦叫伊寫的等語。
⑥證人吳孟志即和順寮工地監工證述：伊於八十八年十月中旬到和順寮工地時，因下雨無法施工所以黃國禎指派伊到海安路地下街協助葉春郎收土業務，當時協助收土的土方是來自平豐路及林玉信位於東區興建房屋開挖地下室的土，伊在地下街工地協助僅四天，該段期間有看到葉春郎受被告黃義明指揮做事，四天中被告黃義明去地下街二次，指揮葉春郎做事等語。
⑦證人陳增邦亦稱：伊於八十八年六月初應徵至和順寮工程擔任工程師，…，伊在和順寮工地期間曾受證人譚立禮與被告林宏達指示前往海安路地下街位於中正路二側從事覆土工程作業，因和順寮工地的滾壓機、推土機等均運至海安路工地，伊即派會操作機械的外勞前往作業，事後證人譚立禮曾要求伊統計出工之機械、人力、油耗等數量以供請款，並曾在和順寮工地取土運至海安路地下街工地，取土地點係位於和順寮工程工地內之長和北街北側進工地東側之大排水溝渠邊，取土是由被告黃義明、黃國禎等人決定要挖那一塊，決定後才會由被告林宏達或證人譚立禮指示伊等人前往作業，挖土作業大多交由外勞操作機械進行，和順寮工程需外購土方填用等語。另證人張建松證述：伊於八十八年間曾經在和順寮工地工作過，為譚立禮面試，伊知老闆是被告黃義明，伊在工地負責駕駛怪手機具挖掘土壤，伊曾受經理譚立禮及工地主任林宏達之指派，協助地下街工程級配鋪設、路面整理，從五期重劃區○○○路臨時土石堆置場及和順寮工程工地挖取土方送至地下街工程填用，詳細作業期間伊不清楚，約在八十八年六、七月間，和順寮工程工地擇定挖土地點由譚立禮、黃義明等人決定，所挖取地點係位於和順寮工地內北側與靠近東側大排水溝旁，計挖取寬約十公尺、長約一百公尺、深約一公尺的土方，該處挖取土方的地點因積水問題，已另取附近的表土進行填平，和順寮工程主要為填土工程，需要自其他採土場大量取土填用，但在挖取前述工地內土方時，該地點實際上尚未自其他採土場進土填用，所挖取的土方是該地點原始土方，在開始挖取該處土方時，經理譚立禮表示係將現場長出雜草的表土挖取裝車運至地下街填用，伊僅奉命行事，該含有雜草土壤可否供其他工程使用伊並不清楚等語。
⑧證人翁頂專即載土司機證稱：伊於八十八年間駕駛車號ＷＢ—三六九號之砂石車，因由同業告知該處運送價格不錯，前往載運土方，已不記得何人告知，…，和順寮是被告黃義明在處理的等語。又證人洪書為陳稱：伊於八十八年間有駕駛車號ＪＮ—０一五號砂石車，伊於八十八年初時即有自關廟下湖段及龍崎取土場運土至和順寮工地，…，在和順寮工地挖取土方時除一般工人在場外，並有譚經理、黃義明等人亦經常在現場督工等語。
⑨證人即合夥人黃進郎指陳：當初和順寮工地開始施做，是由被告黃義明在負責指揮，於八十八年五月、六月間有聽林武慶說被告黃義明竊取和順寮裡面的土，並有去調查站檢舉，林武慶有帶伊有去和順寮工地內查看，有看到是和順寮工地範圍內土方被竊取，後來伊有處理一部份填回土方事宜，伊向第六河川局標得田寮二仁溪的土方，運土約七十至八十萬方的土進來填等語。證人黃國禎證稱：約在八十八年年中，由被告黃義明與專案經理人譚立禮共同處理整地及填土工程，當時臺南市地○街工程需要土方填用，被告黃義明與葉春郎合作，以被告葉春郎名義向地下街工程的承包商承包，而被告黃義明卻暗中盜取和順寮土方運至地下街工程使用，盜取土方是由被告黃義明決定，如何作業伊不清楚，但伊知和順寮土方有運至地下街工程使用等語。另證人林武慶陳稱：約於八十八年五、月六間，和順寮工程正大量自外地運土方至工區內填用期間，伊發現工區內有部分區塊土方被挖取，經調查及向運土的砂石車司機詢問，獲知是利用夜間被挖運到地下街工程填用，伊曾向工地主任林宏達詢問為何工區內土方被挖運至外地填用，林宏達表示其不知情但會查，但是後來不了了之，伊發現和順寮工地被挖運的地點主要有二處，一處是位於和順寮工程施工所劃定之編號第三十四區塊南側及第二十四區塊靠近東側大排，該二處被挖之面積未經測量無法計算，但範圍甚大，所被挖運的土方是原來和順寮工地的土方，並不是來自他處的土方，尤其第二十四區塊被挖當時根本還沒有進行填土，何來他處土方，地下街工程中的填土工程是以小包葉春郎名義向地下街工程承包商萬裕公司取得，和順寮工地土方被挖運至地下街工程填用如非被告黃義明同意，葉春郎根本無法進行，伊曾在和順寮工地內見過被告葉春郎多次，曾私下詢問葉春郎為何將和順寮工地內土方挖至地下街工程使用，葉春郎表示只挖一些，都是被告黃義明在處理，伊並未見到挖取和順寮土方外運之事，但在八十八年五月、六月間看到編號第二十四區及三十四區內土遭挖取，經詢問林宏達才知道被載運到海安路地下街，伊事前並不知悉此事，被告黃義明也沒有告知，所以伊才會寫存證信函給被告黃義明，被告黃義明並未說明，算帳時也有提到將和順寮土方拿出去賣將款項分給各股東等語。
⑩證人郭建志陳述：伊曾經以「志成砂石行」辦理土石採取許可證，這是伊與友人鄭文旭合夥，該許可證申請下來尚未開工，伊即與鄭文旭協議由鄭文旭負責開採，伊將其股份讓出，由姚秋木與鄭文旭二人合夥，但現場由姚秋木負責，該許可證土方有供給何工程使用，伊並不清楚，但記得友人譚立禮曾有跟伊洽談土方買賣事宜，伊雖將權利轉讓出但仍會介紹人來購買土方，要買土方的人也會聯繫伊，因伊仍為申請名義人，應該有影印一份土石採取許可證給譚立禮，之後就沒有消息等語。又證人姚秋木證稱：伊於七十四年起即從事砂石業迄今，曾於八十七年間係向他人購買位於臺南縣東山鄉○○段大庄小段三四七之二、三七二之四號土石採許可證，原申請權人為「志成砂石行」，檢調單位所提供之許可證版本為最初發的版本，之後有變更，變更原因是臺南縣政府於八十八年初通知各土石採取人暫停合法土石採取場開採土石，須經臺南縣政府與省礦務局等單位會同勘驗是否發生超採及有無進行水土保持始同意復工，在接獲暫停開採至獲准復工前之開採均屬於不合法，該土石採取場約於八十八年五、六月間經臺南縣政府同意復工後才再進行開採，該土採場之土石採取土方量約三十一萬六千立方公尺，目前已開採約二十五萬立方公尺，均全數提供南部第二高速公路使用，未曾提供其他工程使用，該許可證正本由伊保管，該證並未提供臺南海安路地下街工程作為覆土之土源證明，土方亦未提供該工程使用，但志成砂石行負責人郭建志曾於八十七年間向伊取走該土石採取許可證正本，表示該許可證要提供予和順寮工程之投標廠商使用，但伊並未出售土方予和順寮工地使用，該土石採取場之土方開採權與處分權均與郭建志無關，僅是借志成砂石行之名義申請，因此郭建志不可能將該土場土方出售或提供他人使用等語甚詳（以上證人筆錄分見九十二年偵緝字第二四九號偵查卷〈Ｆ１〉第七頁至第八頁、第十八頁至第三十五頁背面調查筆錄、第一七十九頁至第一八零頁背面、第一八二頁至第一八六頁背面詢問筆錄、第一五八頁至第一六一頁訊問筆錄、同案號偵查卷〈Ｆ２〉第一零一頁至第一零三背面、第一八七頁至第一八八頁、第一九五頁至第一九六頁、第二零二頁及該頁背面、第二零六頁至第二零八頁調查筆錄、第一三一頁至第一四一頁、第一四九頁及該頁背面訊問筆錄，同案號偵查卷〈Ｆ３〉第十八頁至第十九頁、第二十九頁至第三十頁、第三十二頁至第三十三頁調查筆錄、第七十六頁至第七十七頁、第九十三頁至第九十四頁訊問筆錄，九十二年偵字第八七０七號偵查卷〈Ｈ１〉第四頁至第七頁調查筆錄、第十頁至第十三頁、第十六頁至第二十頁、第三十一頁至第三十二頁第三十九頁至第四十一頁、第四十三頁至第四十六頁、第七十四頁至第七十八頁訊問筆錄、第八十一頁至第八十二頁詢問筆錄、第九十六頁至第一零三頁訊問筆錄、第一二零頁調查筆錄，原審刑事卷〈第八宗〉第十一頁至第二十二頁、第六十三頁至第八十三頁、第一三九頁至第、第二八八頁至第三零六頁審判筆錄、〈第九宗〉第六十七頁至第八十三頁、第一八八頁至第二零五頁審判筆錄、〈第十一宗〉第九十七頁至第一六七頁、第三一六頁至第三五八頁審判筆錄、〈第十二宗〉第五十五頁至第七十五頁審判筆錄、〈第十三宗〉第一二六頁至第一三一頁審判筆錄）。
⑵
①雖證人吳孟志等人於原審審理時，對於是否在海安路地下街協助葉春郎進行覆土工程時見過被告黃義明等部分表示均不復記憶，然證人吳孟志於警、偵訊中已明確陳述此部分內容，並表示上開陳述內容為正確，僅因時間過久不復記憶，是證人吳孟志等人，確實因時間經過，對前開內容有所遺忘，此乃人類記憶正常情形，故以證人吳孟志等人於警、偵訊中所述為可採，亦並不因原審審理時表示不復記憶，即可驟為有利於被告黃義明之認定。
②證人林武慶、黃國禎、黃進郎等人前開於警、偵訊陳述內容均已於檢察官偵查時具結證述甚詳，於原審審理時則改陳述內容，即證人林武慶對於當時是否詢問過林宏達、葉春郎之過程表示已不記得，但證人林武慶有關此部分內容已經於偵查中具結證述明確，且大部分證述內容仍相符，僅因時間經過而有遺忘情形，故證人林武慶因時間經過而遺忘，乃人類記憶正常情形，不得因證人林武慶於原審審理時表示相關過程已遺忘而驟為有利於被告黃義明之認定。
③另證人葉春郎雖於警詢中曾稱：和順寮工地僅為轉運站，海安路地下街工地土方來自臺南縣東山鄉○○段之土方等語，但於檢察官偵查中已明確表示會如此陳述，是接獲通知後被告黃義明教導應如何應訊，並紀錄在紙張內要求其為不實陳述等語，是證人葉春郎此部分陳述，顯係被告黃義明為脫免責任而要求證人葉春郎如此陳述，並有記載「Ⅰ、說這筆生意是直接跟工地婁主任接洽的，而沒有牽涉到黃義明。Ⅱ、對巫啟后回答時不熟。Ⅲ、黃義明、小譚、林宏達都沒有參與。Ⅳ、請款是向小婁請的。Ⅴ、和順寮的工程是轉運站，因小譚為專案經理，我們二人是好朋友，所以利用空地做為轉運站。Ⅵ、就是因為地下街工程白天大貨車無法進入，所以效率不好，所以設轉運站。」等內容之紙條一紙在卷可按，故證人葉春郎此部分陳述確係出於被告黃義明之教導，自不足為有利於被告黃義明之認定。
④另證人婁賢宦雖多次於調查站詢問及檢察官偵查中訊問時陳述，有關採土地點是前往臺南縣東山鄉土方所在地取土送驗，及和順寮工地僅為轉運站云云，顯然因事後聽聞被告黃義明涉犯竊盜罪，為卸免個人刑責而與黃義明等商議後為上開陳述甚明，是證人婁賢宦此部分陳述，自不足為有利於被告黃義明之認定。
⑤另證人張俊民於原審審理中證稱有關海安路地下街覆土工程之承包商為被告葉春郎等語，惟查，海安地下街覆土工程承攬內容並非證人張俊民出面洽談，其顯然是因在海安路地下街工地內有見到被告葉春郎在場進行聯繫，而如此是認，至實際上該覆土工程承攬內容如何，實際覆土工程土方部分由何人負責等細節，證人張俊民顯不知情，僅憑其此部分證述內容，實不足認定覆土工程即為被告葉春郎與證人譚立禮所承包甚明，亦不足為有利於被告黃義明之認定。
⑶再觀被告黃義明於警、偵訊中多次陳述，坦承和順寮工程係由被告黃義明與同案被告黃進郎、林武慶、黃國禎等人分別按比例出資合夥而以「亦慶營造有限公司」名義投標並得標，該工程初期即第一期至第十期工程之施工為被告黃義明本人與同案被告黃進郎二人負責工地事宜，並因被告巫啟后詢問海安路地下街急著填土通車向其詢問土方事宜，並將海安路土方挖運至海安路地下街進行覆土工程填用等語；亦陳稱：和順寮工程為被告林武慶來找伊，伊找被告黃進郎投資合夥，伊等三人負責買斷土牌，另與臺南市議會與臺南市政府相關人員聯繫，將特定條件加入公告中，以利伊等人順利標得該工程，伊有投資百分之四十、黃進郎投資百分之三十四、黃國禎百分之十五、林武慶百分之十點八，另向亦慶公司借牌，一直到八十九年末，因後來做到賠錢，亦慶公司才實際介入承做，和順寮工程第一期至第十期由伊與黃進郎負責工地，由譚立禮擔任專案經理，第十一期以後至第六十餘期由黃國禎擔任專案經理，負責工地，工程施工方式採由各股東就所投資比例分別找小包來承包工程。會將土方運到海安路是因被告巫啟后問伊海安路地下街急著填土，問伊有無土方，伊找譚立禮，譚立禮找葉春郎，葉春郎願意承包，由伊負責出土，葉春郎出工，伊有叫譚立禮先挖和順寮靠近鹽水溪的土方運到海安路地下街，葉春郎另向綽號「阿三」的男子購買鹽水溪所挖出土方約六千多方則填在和順寮挖土原處等語（見九十二年偵字第四七一三號偵查卷〈Ａ１〉第二十八頁至第三十二頁訊問筆錄、第八十四頁調查筆錄）；是被告黃義明事後於原審審理時改陳：和順寮工程早在市長施治明時代就曾經發包，當時由林武慶、賴泰文要標，後來來找伊，因伊掌握一些土源所以有參與，該段期間，如有空就有在和順寮工地，和順寮工程八十八年一月三日正式開工，伊有在現場作公關與工地管理，八十八年間譚立禮有轉達地下街那邊要來借土，伊就帶好幾個人過去地下街，叫葉春郎找婁賢宦談，其餘事情伊均不知情，主意者就是譚立禮，市政府要借土而已，伊並不知葉春郎用何處的土進行覆土，伊沒有協助借土事宜。專案經理譚立禮比誰都大，要挖和順寮何處的土應是譚立禮決定的，葉春郎有向黃國禎借二十萬元要去向綽號「阿三」之人購買排水溝旁的濕土，這跟伊無關，也不知葉春郎事後處理情形如何，伊沒有叫葉春郎簽何切結書，都要借土了，從和順寮搬過去的土都是合格的，主要是和順寮的土都合格，縱然是從下面挖的也是合格等語（見原審刑事卷〈第十三宗〉第八十四頁至第一二四頁審判筆錄）。是被告黃義明於警、偵訊中均已明確說明究竟由何人合夥、如何出資而標得和順寮工程，並於標得和順寮工程後由其負責工地事務等情甚明，其於原審審理更異前詞，改陳僅為和順寮工程小包云云，顯為事後卸責之詞，無可採信。
⑷綜上，堪認被告黃義明於八十八年間於和順寮工程申報開工後即負責工地內相關工程進行事宜，在與萬裕公司談妥海安路地下街覆土工程契約內容後，經協議由被告葉春郎出面與萬裕公司簽訂覆土工程合約，但實際上由被告黃義明負責提出覆土工程所需土壤，堪以認定。
(三)參以，
⑴關於和順寮工程本身即須土石進行填土工程，顯然並無多餘土方可調撥供其他工程使用，又地下街覆土工程所適用之土方即係將和順寮的土挖起載運到地下街一節，亦據證人譚立禮、葉春郎、陳忠勇、楊仲文、柯慶祥、翁頂專、洪書為、黃國禎等人證述綦詳，茲分述如下：
①證人譚立禮證述：地下街覆土工程做約一年多於八十九年間才完成，這是被告黃義明承做的叫被告葉春郎去借牌及施工、載運，伊有指揮和順寮工地的員工陳增邦、張建松等人將和順寮的土挖起載運到地下街，都是被告黃義明在主導，這是被告黃義明私下在做瞞著其他合夥人，偷一陣子後，有其他合夥人到和順寮工地有在問，伊推說不太清楚，要問工地主任，合夥人在查所以制止被告黃義明繼續挖下去，…，事後有說要土牌，被告黃義明就問郭建志，郭建志表示說有土牌，被告黃義明即叫伊與郭建志聯繫，因郭建志有與他人合作，土牌不在身上，所以郭建志要找到那名合夥人才可以拿到土牌，事後郭建志有拿影本給伊，伊有與被告黃義明聯繫後就叫伊直接送到地下街等語。
②證人葉春郎指陳：伊僅提供「上流砂石企業行」之牌照與印鑑供被告黃義明、譚立禮使用，僅於簽約時到場簽名，事後施工負責有關現場施工執行部分，土方來源有和順寮工程、臺糖飯店、富臺新村、仁德鄉崁仔腳自辦重劃區等處土方，此部分即由被告黃義明、譚立禮負責，被告黃義明當時在和順寮做工程，有跟伊表示要土來和順寮，有關取土地點、挖土機、砂石車等機具均由被告黃義明找施做和順寮通常的班底處理，指揮挖土地點，所挖取土方是和順寮工地原來土方，當時並不知道是竊土，是被告黃義明叫伊將和順寮土方載運到地下街，和順寮工地一切大小事由專案經理譚立禮打理，當時要挖哪裡的土都會先知會譚立禮，但最後事情的決定仍須經過被告黃義明的准許，伊於進場施做後，萬裕公司有要求伊轉告被告黃義明、譚立禮補土源證明，伊告知被告黃義明、譚立禮二人後，事後由譚立禮拿一張臺南縣東山鄉○○段土牌給伊後轉交給婁賢宦，但有關和順寮土方、仁德崁仔腳自辦重劃區二處土方均未辦理土源申報，但土方是被告黃義明、譚立禮找的，伊並不知情，伊曾至和順寮工地現場，取土地點是在該工地長和街以南之工區○位於○○街以北大排水溝旁之工區，皆取用原地面的土方，當初地下街工程缺乏土源、土方及土證，所以才會想到用和順寮的土方，竊取和順寮土方後，由被告黃義明、譚立禮、林宏達跟一位綽號「阿山」的人購買土補過去到和順寮工地內所竊運土方，「阿山」的土源是在和順寮工地隔壁，位在長和街大排水溝內區域，是疏浚土方是濕的，和順寮的土是乾的，地下街在趕工不可能用濕土，後來沒有土方，被告黃義明曾開面額二十萬元的支票叫伊拿給綽號「金豹」的李金約購買土方，請款紀錄均記載土方的來源，有記載和順寮，但土牌並不是，，和順寮工地不可能設置轉運站，因為土載來載去根本不敷成本等語甚詳。
③證人陳忠勇即載土司機證稱：於八十八年五、六月間，伊使用本人所有車號ＴＪ—七三０號三十五噸拖車，受僱於高雄縣某運輸公司，除自臺南縣龍崎鄉山區載運土方至和順寮工地，並受指示將和順寮糖廠開挖大排水溝的土方載運到海安路地下街工程靠近金華路地段之工地，每日載運量約二至三車次，共載運五個工作天，每車約載十立方公尺土方，共計約二百立方公尺土方量等語，
④證人楊仲文證稱：伊於八十八年間擔任砂石車駕駛，駕駛車號ＸＭ—八一五號車牌之砂石車，於八十八年初受僱於臺南縣龍崎鄉某土石採取場載運土方至臺南市和順寮工地填用，約至五月間有土方業者請伊等司機利用夜間時間加班載運海安路工地內所挖取之土方運送至海安路地下街工程填用，此工作自五月間進行至七月間，和順寮工地範圍很大，伊僅記得進入工地後至工地工務所旁一條橫向小路，土方即在該小路附近挖取出，挖出之處似要做地下污水道或涵箱，伊可確信土方是和順寮工地內原有的土方，並非自其他採土場運至和順寮填用的山坡土，另有自仁德位於臺南秋茂園對面自辦之重劃區內挖取土方運至海安路地下街工地填用等語。
⑤證人柯慶祥亦陳稱：伊於八十八年間有駕駛車號ＸＫ—一四九號砂石車，伊於八十八年五月二十日、二十一日、六月十三日、三十日、七月二日等均有駕駛上開車號砂石車自和順寮工地載運土方至海安路地下街進行填用，一般砂石車司機是聽同業通知而參與運送並無固定業主，當初何人通知伊進行運送已不記得，取土地點是伊從臺一線公路轉入長和路進入和順寮工地，到達工地時即由現場挖土機直接挖取表土裝入砂石車內，所挖取表土深度約有二尺深，挖取地點靠近長和路南側臺糖鐵道旁，伊曾自臺南縣龍崎鄉載運土方至和順寮工地，但取自和順寮工地的土方並非自他處所運至之山坡土，而是挖取自和順寮工地內本身之表土層等語。
⑥又證人翁頂專證稱：伊於八十八年間駕駛車號ＷＢ—三六九號之砂石車，因由同業告知該處運送價格不錯，前往載運土方，已不記得何人告知，在八十八年六月二十八日、二十九日二日有從和順寮工地載運土方至海安路地下街工地，伊曾經從臺南縣龍崎鄉一六一砂石行採土場、臨安路大潤發賣場等處載運土方至和順寮工地填用，當初有從和順寮載運土方至海安路地下街填用時曾經懷疑過，有詢問工地現場人員後表示，是將和順寮工地內含有雜草之表土刮除，因此有土方需要運出，伊並未再詳細詢問，費用是以和順寮到海安路以方數及公里數計算，目前價格約一方數七、八十元，如果為東山鄉○○○路地下街運費約一百二十元、一百三十元左右等語。
⑦證人洪書為陳稱：伊於八十八年間有駕駛車號ＪＮ—０一五號砂石車，伊於八十八年初時即有自關廟下湖段及龍崎取土場運土至和順寮工地，於八十八年五月二十一日、六月二十五日至三十日，均分別自和順寮工地及臺南縣仁德鄉秋茂園斜對面之重劃區內載運土方至海安路地下街，將土方傾倒於中正路二側之海安路地下街工程工地處，土方運送費用伊是向一名「葉」姓土方業者請領款項，從和順寮工地取土運至海安路地下街工地部分的土方約在該鐵道與東側大排水溝間，該處是和順寮中間道路南面有一水溝的地方，由現場怪手挖取一、二尺深的表土裝入砂石車內，該土雖有雜草，但草不長，在運送至海安路地下街工程填用，伊當時曾質疑為何不自外面採土場直接運土入海安路地下街工地，但並未深究等語。
⑧證人黃國禎即合夥人陳稱：和順寮工地內的土沒有多餘土方可以外賣給其他工程使用，因為和順寮工地本來就是一個低窪地，本身就需要很多土來填，所以沒有多餘的土可以外運，另有一些腐質土外運是丟棄或當植栽使用。幾個合夥股東並沒有說或開會決議要將和順寮土運到海安路地下街，因為和順寮的土本來就沒有要運出去，當時也不知和順寮的土有被運出到海安路地下街，事後也沒有分到任何款項，合夥人林武慶曾有說和順寮的土被偷挖到海安路，但第二十六區塊事後還是有買土填起來等語。
⑵雖證人林宏達於九十年一月九日調查局臺南市調查站進行調查時陳稱有關和順寮工區內土壤是否挖取後外運至海安路地下街進行覆土工程表示不知，並稱和順寮工程工地東側大排水溝有榮工處承包的疏浚工程同時施工，因該工程與和順寮工程的工地相緊鄰，是否曾將河川局疏浚堤岸的土方接運至海安路地下街工程，因砂石車司機不清楚，可能誤以為取自和順寮工地，且該處又在和順寮工地外圍，亦有可能將和順寮工地的土方一併挖運，但伊並不確定有和順寮工地土方被挖外運等語，然證人林宏達於檢察官偵查中及原審審理中則明確陳稱：被告黃義明、譚立禮表示臺南市政府要趕著海安路地下街工程通車事宜，因而指示伊調派和順寮工區內的工人及機具至海安路地下街協助工程施做，並指揮將和順寮工區內土壤挖取後載運至海安路地下街，但事後發現有異才不敢繼續跟被告黃義明工作而辭職等語，顯見證人林宏達於警詢中雖曾為前開內容之陳述，係因事後發覺有異，而為免因個人聽從被告黃義明、譚立禮之指示之行為涉犯刑事責任而為不實陳述甚明，故證人林宏達於警詢中陳述內容部分並不實在，不足為有利於被告黃義明之認定。
⑶即被告黃義明於檢察官聲請羈押時亦自承：「‧‧‧（問：有無將和順寮的土方運至海安路地下工程？）有一部分的土是載運來和順寮堆置的尚未覆土的山土，有一部分是挖和順寮原有地面的土，先去海安路應急，然後再用鹽水溪堤防邊的土回填在和順寮原先挖土的洞裡。（問：依照合約是否可以挖和順寮的土？）可以，但是我沒有向市政府報准，當初和順寮的土挖約一米深。」等語（見原審九十二年聲羈字第一二四號刑事卷訊問筆錄）。
⑷又經承辦檢察官於九十年四月十六日會同調查員及證人洪書為、陳忠勇、翁頂專、陳增邦等人至和順寮工地進行勘驗，上開證人均指出相關挖取土方地點，有勘驗筆錄、現場圖、相片等資料附於九十二年偵緝字第二四九號偵查卷〈Ｆ１〉第一百五十五頁至第一百五十六頁背面勘驗筆錄，核與證人林武慶所提出竊土位置相片三幀相符（參見上開案號偵查卷〈Ｆ３〉第八十六頁至第八十七頁）。堪認被告黃義明竊取和順寮工區內原土方之土壤後載運至海安路地下街進行覆土工程甚明。
(四)海安路地下街覆土工程於八十八年五月四日由婁賢宦、郭吉良、藍夢誠、田英邦等人至和順寮工地進行取土後送至弘基工程技術顧問股份有限公司臺南工程材料試驗所進行土壤性質試驗，被告黃義明自和順寮工地所挖取土方運至海安路地下街進行覆土工程，其中使用和順寮工地所運送之土方地段為中正路、友愛街、民生路、民權路等路段，請款期數為六十三期與六十八期，單價為每立方三百零九點七元，其中六十三期請款金額為六百二十八萬七千五百九十二元（單價：每立方公尺三百零九點七元，完成數量：二萬零三百零二點二零三立方公尺、完成價值：六百二十八萬七千五百九十二元〈小數點以下四捨五入〉）、六十八期請款金額為五十一萬八千二百三十九元（單價：每立方公尺三百零九點七元、完成數量：一千六百七十三點三五八立方公尺、完成價值：五十一萬八千二百三十九元〈小數點以下四捨五入〉）係所竊取土方量之總金額乙節，核與證人婁賢宦證稱：與被告黃義明所談好的土方金額為上層二百三十元，下層一百八十元，依據萬裕公司所製作地下街第六十三期、第六十八期估價請款單，有關覆土部分，土方來自和順寮共計二萬一千九百七十五點五六立方公尺，每立方公尺單價三百零九點七元，萬裕公司就此部分向市政府請款金額為六十八萬零五千八百三十一元等語一致（見九十二年偵緝字第二四九號偵查卷〈Ｆ３〉第二十一頁調查筆錄，原審刑事卷〈第十二宗〉第二三零頁至第三三五頁審判筆錄），並有前開試驗所於八十八年五月六日出具土壤性質試驗記錄表、海安路工地請款計價圖、工程估驗單第六十三期、第六十八期（含第一、第二次變更）、臺南市○○路地○街新建工程第六十三期計價說明（含第一、二次變更）等資料可按（分別附於九十二年偵緝字第二四九號偵查卷〈Ｆ１〉第三十九頁、第一百三十六頁至第一五二頁）。
(五)此外，並據證人萬裕公司行政助理楊雪芳證述明確，及有八十八年六月八日陳瑋成之請款單、八十八年三月二十五日由被告黃義明簽名之現金支出傳票、善化糖廠安南現場圖、臺南縣政府土石採取許可證（志成砂石行、負責人：郭建志、土石區所在地：東山鄉○○段大庄小段三四七—二、三四七—四號）、台灣台南地方法院檢察署88年5月11日南檢清公
字第467號通訊監察書、八十八年五月二十四日監聽報告表
（監聽電話門號：０六—0000000、0000000
、證人譚立禮與陳增邦之對話）、八十八年五月二十四日監譯報告表（監聽電話０六—0000000、000000
0號電話，被告巫啟后與證人譚立禮談話錄音）、八十八年
五月二十六日監譯報告表（監聽電話：０六—000000
0號、0000000000號電話、證人譚立禮與郭建志
談話錄音）、八十八年六月三十日監譯報告表（監聽電話０六—0000000號、被告林宏達與綽號「郎仔」之人對
話內容）、八十八年七月二日（監聽電話：０六—0000
000、被告林宏達與證人張憲松、譚立禮電話錄音）、八
十八年七月二十六日監譯報告表（監聽電話：０六—000
0000，為證人譚立禮與綽號彬仔的電話錄音及證人陳增
邦與證人張憲松之談話錄音）、土方數量統計（回填）表三紙（紀錄五月二十日、二十一日、二十四日、六月九日至十五日、六月二十九日至三十日、七月一日至三日、九月十五日至十六、二十日）、土方運輸紀錄表（運輸地點：和順至中正、民權、日期：八十八年五月二十日、二十一日、二十二日、二十四日、六月九日、十日、十一日、十二日、十三日、十四日、十五日、二十八日、二十九日、三十日、七月一日、二日、三日、九月十五日、十六日、二十日、二十二日）、土方數量統計表、土方紀錄單（紀錄五月十九日至五月二十四日共計四千八百十八方）、證人葉春郎指認竊取和順寮工地土方位置、濕土補回位置相片、臺南縣政府於九十二年九月十五日以府工水字第０九二０一四七九七四號函所附於八十七年二月二十六日核准志成砂石行所申請位於臺南縣東山鄉○○段大庄小段三四七之二、之四號土石採取場登記證，臺南縣政府八十七年十一月二十六日八七府農保字第三二七五五號函、臺南縣政府八十八年二月六日以八八府農保字第二三九五四號函有關東山鄉○○段大庄小段三四七之二、之四採土場立即停工不得開採、報告書、臺南縣政府八十八年五月十九日以八八府農保字第八五六０三號函、同年五月二十四日八八府農保字第八九九四五號函准予復工開採、八十八年九月一日八八府農保字第一五四八七九號函暫停開採運土，同年九月十日以八八府農保字第一六一二九一號函撤銷該土石採取許可證及土石採取登記證等資料分別附於九十二年偵緝字第二四九號偵查卷〈Ｆ１〉卷、第八七０七號偵查卷可佐。
三、綜上，可認被告黃義明當時為和順寮工程之實際負責工地現場施做者，明知和順寮工程主要為填土工程，於八十八年初開工後，係進行有關整地、填土工程事宜，經由被告巫啟后之協助認識海安路地下街承包商萬裕公司之工地主任婁賢宦，並因而談定承攬海安路地下街有關覆土部分之工程，被告黃義明並與葉春郎商議妥，由葉春郎出面訂定上開承攬契約，並與葉春郎約定覆土工程上層可分得每立方公尺一百元，下層部分則可分得每立方公尺四十元之金額，而被告黃義明所購得土方已運至和順寮工程部分，均需供和順寮工程使用，被告黃義明並未另購得相關山坡土，乃主導挖掘和順寮工程之原有土方外運至海安路地下街進行覆土工程使用等情甚明，被告黃義明先後所辯或稱將和順寮土方運至地下街為借土，或稱竊土行為均由證人譚立禮、葉春郎等人主導，伊不知情云云，均係事後卸責之詞，不足採信，被告黃義明所犯竊盜之犯行，洵堪認定。
貳、被告李金約涉犯恐嚇罪部份：
一、訊據被告李金約固坦承於九十一年三、四月間，受同案被告黃郁文之託找證人黃國禎及同案被告黃義明二人談論債務問題，並受同案被告黃郁文之託向證人黃國禎催討債務，而曾至位於臺南市○○路上某間美容院，找證人即被害人黃國禎、劉美英夫妻二人等情無訛，惟矢口否認有何恐嚇犯行，辯稱：伊並沒有恐嚇證人黃國禎、劉美英夫妻，伊是跟證人黃國禎夫妻講說「答應錢要還人家，沒有信用會讓人家週轉不靈，會害死人」等語，並不是說「那條錢沒有處理會死人」云云。
另被告辯護人則以：於九十一年初，黃郁文對被告李金約說，有一位和順寮工程包商黃義明欠其款項，並託被告李金約幫忙找黃義明，過幾天被告李金約向友人周明興查問黃義明，經周明興告知後，黃義明與被告李金約在周明興家見面，被告李金約問黃義明，是否欠黃郁文錢，黃郁文在找他，黃義明即說會主動找黃郁文，被告李金約對於黃郁文與黃義明間有何債務、金額若干等均不知情，後來，被告李金約向友人鄭豐輝之女友劉淑芬拿臺南市○○○○街四三號十一樓之三房屋之鑰匙，借用上開房屋，黃郁文與黃國禎、黃義明等人商談債務之事，被告李金約雖在旁，但因事不關己，未注意交談內容，嗣後，黃義明、黃國禎共簽發八張面額均為二百五十萬元之支票，託周明興交給被告李金約，被告李金約將支票交付予周義雄，上開支票快要到期時，周義雄又將上開支票交予被告李金約，被告李金約於九十一年四月二十二日由黃義明之妻與被告李金約同赴銀行提領一千五百萬元，被告李金約將一千五百萬元交予黃郁文，之後於九十一年五月六日被告李金約又再度於銀行領取五百萬元，託周義雄轉交黃郁文。全程被告李金約並未取得任何代價，被告李金約亦無以言語恐嚇黃國禎及劉美英，以常理而論，黃義明、黃國禎既已交付支票，在未屆期且未退票之前，似無急於索討票款之必要，退萬步言，縱然被告李金約有言「那條錢要處理，不處理會死人」等語，亦是被告李金約認為沒有拿到那筆錢，有人將會週轉不靈，甚至會害死人之意，口氣略為誇張、急躁，並無恐嚇之意。再者，公訴人以被告李金約涉嫌犯強制罪嫌，認被告李金約不知同案被告黃郁文所索取款項為賄款，係使人行無義務之事云云，惟黃義明兄弟是自願支付二千萬元，並簽具支票擔保支付，本有付款的義務，縱然被告李金約因黃義明、黃國禎食言而加催討，亦非使人行無義務之事，公訴意旨之事實不符刑法第三百零四條之犯罪構成要件，另蒞庭檢察官雖認被告李金約所為另犯行法第三百零五條之恐嚇罪，然被告李金約就被訴之行為，是為催討票款之合法權益，並無致生危害安全，犯罪構成要件亦不符合。若仍認被告李金約不能解免刑事責任，請法院斟酌被告李金約僅是受人之託，代為聯絡避不見面之黃義明兄弟，待其答應付款簽具支票後，又食言未履行，被告李金約情急才加以催討，但未獲任何利益，並無如起訴書所載在亞全當鋪收受一百萬元，被告李金約所為固有不當，但犯罪過程毫無所得，惡性非重，應從輕量處，並依法減刑等語為被告李金約辯護。
二、經查：
(一)上開證人黃國禎、劉美英二人遭被告李金約出言恫嚇，證人黃國禎出於畏懼，而交代會計陳宜萍交付款項予被告李金約轉交予同案被告黃郁文等情，業據證人黃國禎、劉美英二人於調查站及檢察官偵查中證述明確，茲分述如下：
⑴證人黃國禎證稱：「（問：和順寮工程變更設計追加工程部分，你及黃義明有無行賄臺南市議會議長黃郁文？）約在九十、九十一年間黃郁文有向黃義明要二千萬元，因該變更設計之工程係由黃義明與我共同施作，故黃義明要我分擔一千萬元。（問：你有無支付給黃郁文一千萬元？）黃郁文透過李金約拿錢，但當時因我財務不佳，但黃郁文硬要，該一千萬元並非一次付清，記得可能分二、三次付，係由亦慶營造公司先開支票，指定支付給我的公司，於當日提示入我公司帳戶後，李金約隨即提領，詳細情形，要問我公司會計陳宜萍較清楚。」、「（問：和順寮工程變更設計追加預算部分，你與黃義明有無行賄議長黃郁文？）九十一年間黃郁文向黃義明強迫追加二千萬元，黃義明說我要出一千萬元他〈黃郁文〉叫李金約來拿，當時沒有足夠錢分二次付的，李金約去亦慶拿開給我們的票，他到銀行叫我們會計小姐轉帳給他們，是黃郁文跟亦慶賴泰文說我們欠他錢，賴泰文有問我，我說既然答應他，他強行要拿的錢我也沒有辦法。」、「（問：臺南市議長黃郁文於九十、九十一年間為何要向你及黃義明共要二千萬元？）因為和順寮工程議長黃郁文原已要了八千萬元，因該工程通過辦理變更設計追加工程費四億餘元，要求給他二千萬元，因黃義明已與黃郁文談妥，故在黃郁文因道路徵收弊案交保獲釋後即要求拿該二千萬元，我因與黃義明共同負責施作追加工程部分，故黃義明要我分擔其中的一千萬元。（問：〈提示陳宜萍、劉美英九十二年八月十三日調查筆錄〉該案供述有關「金豹」〈李金約〉向你拿一千萬元情形是否屬實？）實在。第一次交給李金約一百萬元，確實以現金交付，但來源是否自銀行提領再交付，需再瞭解。（問：李金約為黃郁文向你拿錢，其向你如何表示？）李金約每次來拿錢皆表示是議長黃郁文要他來拿的，因我本身並無充裕之資金，無能力支付，且認為工程變更設計與議長何關，而不願支付，黃義明表示工程變更設計議長也有幫到忙，要我支付，另亦慶營造負責人賴泰文亦曾表示議長黃郁文要向我要的錢，要從我的工程款中扣除，故於工程款下來後，由亦慶營造先開支票給我指定之啟統營造，再經工程款支票兌領後提領現金交給李金約。」、「（問：追加預算時再給付二千萬元給黃郁文的過程？）我支付的部分是一千萬元，分三次給付，一次一百萬元，一次是六百五十萬元，一次是二百五十萬元，由陳宜萍提領交給李金約。（問：你太太說支付六百五十萬元那次，李金約追到你帶你太太上美容院的情形？）那次我帶我太太洗頭，他跑到美容院對我及我太太說『如果沒付這筆錢會死人』，因我沒錢硬要拿錢。」等語。
⑵另證人劉美英亦證稱：「（問：你是否認識綽號『金豹』〈李金約〉？）約於九十一年四月某日，因和順寮工程有二期工程估驗款獲臺南市政府核撥，當天『金豹』即一直找我先生黃國禎，當天晚上我先生陪我至位於臺南市○○路之美容院，『金豹』即至美容院找黃國禎，表示『那條錢要處理，不處理會死人』，且口氣非常不好，隔日黃國禎就指示會計陳宜萍至銀行領出六百五十萬元交給『金豹』。（問：黃國禎為何要給『金豹』錢？共給多少？）給錢的原因我曾問他，但黃國禎不讓我知道，至於總共給『金豹』多少錢，係因日前黃國禎的律師要會計陳宜萍找出付款資料才知道共給『金豹』一千萬元，又因『金豹』為錢追至美容院，且惡形惡狀，故我對他印象深刻」、「（問：詳述『金豹』向黃國禎要錢過程？）當天我印象很深，因我先生載我去洗頭，〈在文南路〉他與我先生聯絡就找到美容院來，他說『錢不處理會有死人』〈臺語〉，當時我心裡害怕問我先生，但他不說，後來聽會計小姐陳宜萍說有錢給他，說給他六百五十萬元，之後沒聽到『金豹』的訊息，後來我先生被收押才知道是一千萬元，並聯想起美容院那件事。」等語（分別見附於九十二年度偵字第五三三四號偵查卷〈二〉第一一四頁至第一一五頁調查筆錄、第一一九頁、第一四九頁訊問筆錄、第一百二十三頁調查筆錄及第一百七十五頁背面至第一百七十六頁訊問筆錄）。
(二)按證人之證言或共犯之陳述，縱令先後兩歧或未盡相符，仍得本於審理所得心證，就其一部分認為真實予以採取；又證據之取捨，法院原有自由判斷之職權，而被害人及證人之供述，先後不一致者，究竟孰為可採，法院得衡情酌理予以取捨，倘其判斷不違背經驗法則或論理法則，自不容任意指為違法（最高法院四十六年度臺上字第一一五五號判例意旨、七十六年度臺上字第六一四０號判決可資參照）。雖證人黃國禎與劉美英於原審審理時均一致證稱被告李金約並無為任何恫嚇言詞等語，所言顯與前開於調查局及檢察官偵查中證述內容不一，另證人或均表示有關過程，被告李金約講何話語均不復記憶等語，然查證人黃國禎、劉美英二人於調查站及檢察官偵查中均多次明確陳述證人黃國禎因認無支付之義務，及因經濟窘困而不欲付所開立支票之款項，但因被告李金約惡言相向，甚至出言恫嚇表示「這條錢沒處理會死人」等語，致心生畏懼而交代會計陳宜萍提領工程款支付該款項等過程均已明確陳述，可認證人黃國禎、劉美英二人於調查站及檢察官偵查中證述時，因時間上距離事發當時較近，渠等當時記憶顯較事發七年後在原審審理時之記憶為清晰，堪可採信，故以證人黃國禎、劉美英於原審審理時因事隔過久而有遺忘或疏漏之陳述，此乃人之記憶正常情形，並不因之而為有利於被告李金約之認定；另證人黃國禎、劉美英二人於原審審理證述被告李金約並無為任何恫嚇言詞等語，顯係迴護被告李金約之內容而不可採信，故證人黃國禎、劉美英於原審證述內容部分，不足為有利於被告李金約之認定。
(三)復查，有關證人即黃國禎所聘僱會計陳宜萍聽從黃國禎指示將款項六百五十萬元、二百五十萬元提領交付予被告李金約之過程亦經證人陳宜萍證稱：「（問：你是否認識綽號『金豹』〈李金約〉？）認識。（問：如何認識『金豹』）於九十一年四月二十二日及五月六日，我老闆黃國禎指示於和順寮工程亦慶營造將工程款入啟統營造有限公司〈負責人為陳耀宗，帳戶為黃國禎使用〉於臺灣企銀成功分行七二０—一二—一一七八五０帳戶後由我分別領出現金六百五十萬元及二百五十萬元後，交給『金豹』，當時我並不知道該男子叫『金豹』，是事後才知道。（問：你不知道該男子叫『金豹』為何會在臺灣企銀成功分行將鉅款現金交給陌生男子？）該二筆款項係由亦慶營造在臺灣企銀成功分行000000
0000000號甲存帳戶入啟統營造之帳戶後再提領，為
了入帳，先由亦慶營造開立相同金額的支票，交由該男子往臺灣企銀成功分行轉交給我兌領存入啟統營造帳戶內，故我於啟統營造之帳戶內領出現金後，依黃國禎的指示再將該現金交給該男子。（問：提示黃國禎九十二年八月七日調查筆錄）據其（黃國禎）表示交給李金約之款項為一千萬元，為何你前述供述僅為九百萬元？）確係一千萬元，在給他前述共九百萬元之前，『金豹』曾至『亞全當鋪』〈黃國禎之妻劉美英合夥經營，位於臺南市○○路○段一二三號，當時黃國禎辦公室在該址二樓〉由我交給他一百萬元現金，該筆款項如何籌得不清楚，交付之日期已不記得。（問：為何要給『金豹』一千萬元？）給錢的目的我不知道，我僅是依黃國禎的指示行事而已。‧‧‧（問：你如何知道『金豹』這個人？我事後聽老闆黃國禎講是『金豹』，我印象中他來銀行口氣很不好，對他印象深刻」等語甚詳（見同上開案號偵查卷第一二五至第一二八頁調查筆錄、第一七四頁至第一七五頁訊問筆錄）。此外，證人黃國禎使用之臺灣中小企業銀行成功分行活期存款存摺帳號：00000000000號（
戶名：啟統營造有限公司、陳耀宗）之帳戶於九十一年四月二十二日由帳號00000000000號帳戶轉帳六百五
十萬元之款項入該帳戶，同日以現金提領出六百五十萬元，及於同年五月六日同上開帳號帳戶轉帳二百五十萬元，同日以現金提領出二百五十萬元等情，亦有該帳戶之之封面、內頁九十一年一月二十一日至同年十一月八日之支出、存入明細資料共三紙在卷可憑。
(四)另參以被告李金約先後辯解內容部分，則有前後不符之處，即被告李金約於警詢中完全否認有向被害人黃國禎、劉美英二人出言恫嚇情形，即被告李金約辯稱：「‧‧‧（問：亦慶公司何人將和順寮工程所核撥之支票交給你〈賴泰文說是黃郁文告訴他是黃義明及黃國禎欠他的錢〉？為何將支票交給你，是作何用途？）沒有，是亦慶公司的會計開給黃義明的會計，我事先過去亦慶，然後叫洪順來過去亦慶載我一起過公園路臺灣企銀跟黃義明的太太會合，當時黃義明的太太也是黃義明的會計。（問：你替黃郁文出面索討這筆款項時，有無對黃義明、黃國禎及他們的家人用威脅、恐嚇之言語或肢體動作來達成索討款項之目的？）都沒有。（問；你是否有對黃義明或黃國禎威脅恐嚇？但當事人有供述你於九十一年四月某日，因和順寮工程有二期工程估驗款獲臺南市政府核撥，你於當日即一直找黃國禎，口氣非常不好表示『那條錢要處理，不處理會死人』有無此事？）沒有這件事。」等語，於檢察官偵查中亦陳稱：「‧‧‧（問：據黃國禎及他太太劉美英的陳述，你是在九十一年四月間某日晚上，到臺南市○○路一家美容院，找到黃國禎及他太太，你跟他講說那筆錢要處理，不處理會死人，隔天你才跟黃國禎的會計到臺灣企銀成功分行領現金共九百萬元，一筆六百五十萬元，另一筆一百萬元是在黃國禎的亞全當鋪給你的，有何意見？）不是，第一次是一千五百萬元，第二次才是五百萬元，是開二個人的支票。‧‧‧（問：補充？）我沒有用暴力向黃國禎、黃義明討債，是他們股東不合，我替黃郁文議長向他們拿錢，他們就亂講話。」等語（分別見偵查卷九十二年度偵字第一三六六七號卷〈第一卷〉第十六頁至第二十三頁詢問筆錄、第四十三頁至第四十八頁訊問筆錄），然於原審準備程序及審判程序中則改陳：「伊並沒有對黃國禎夫婦講起訴書所載內容的話語，伊在美容院遇到黃國禎夫妻，伊的意思是說『他當時答應說錢要還給人家，你也要處理一下，如果你沒有處理，別人週轉不靈，不是要死人了』等語，這是伊的口頭禪」；復改稱「伊是說『這條錢要處理，沒有處理會週轉不靈，甚至說如果剛好發生事情會死人』，這不是要恐嚇他的話，這只是我的口頭禪」等語；再改稱：「‧‧‧我沒有恐嚇他們二人，我是跟黃國禎夫妻說你答應錢要還人家，沒有信用，讓人家週轉不靈，會害死人，我有在亞全當鋪自黃國禎的會計陳宜萍處取得一百萬元現金，另在九十一年四月二十二日即同年五月六日臺灣企銀成功分行自陳宜萍處分別取得六百五十萬元及二百五十萬元現金，上述一千萬元現金全部交付予黃郁文，另外還從黃義明處取得五百萬元，總共一千五百萬元，我是一次拿到黃郁文家交給他。」等語（見原審刑事卷〈第九宗〉第一百五十三頁訊問筆錄、〈第十五宗〉第一百八十四頁審判筆錄）；是被告李金約先後所辯內容不一，已有可疑，且經原審訊問被告李金約有關同案被告黃郁文與黃義明、黃國禎間究竟是何債務內容、同案被告黃郁文除擔任議長外，另有何投資或開設何公司，及因何事宜急需款項等情，被告李金約均答稱不知情，同案被告黃郁文均未明確告知等語（見同前開原審刑事卷），如被告李金約毫不知悉同案被告黃郁文是否急需用款，及有無週轉不靈之情事，何需在向證人黃國禎催討款項時表示「錢沒有付會害死人」等語之內容，又被告李金約復表示代同案被告黃郁文向證人黃國禎取款共有三次，均很順利，僅有一次在電話聯繫時，證人黃國禎表示工程款下不來，要求被告李金約勿提示支票緩幾天而已等語，則證人黃國禎之前給付款項並無拖延情事，該次僅是緩幾天即付款，被告李金約又何需在電話聯繫之後，仍需急到要至證人黃國禎、劉美英洗頭之美容院堵人談論款項事宜，被告李金約所陳內容均與常情、邏輯均不合，無足可採。
(五)綜上，被告李金約前開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告李金約犯行明確，足堪認定。至於辯護人聲請傳訊證人黃義明部份，本院認本件事證已明無再行傳訊之必要，併此敘明
參、論罪科刑部分：
一、
(一)查被告黃義明、李金約行為後，刑法第28條、第33條第5款
、第56條、第67條、第68條等條文均業於94年2月2日修正公布，其中：①第28條已由原先之「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條之規定，已將陰謀共同正犯及預備共同正犯，排除在共同正犯之範疇之外，已涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自屬法律之變更，而有比較新舊法適用之必要；②關於第56條連續犯之規定，於修正後業經刪除。③第33條第5款由原先之「罰金：一元以上
」，修正為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」。④第67條、第68條由原先之「有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之」、「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，修正為「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」、「拘役加減者，僅加減其最高度」，足見罰金刑部份已由僅加減其「最高度」修正為「最高度及最低度同加減之」；並均自95年7月1日起施行，則依上開規定，關於被告之黃義明之行為，無論依修正前、後刑法第28條規定，均成立共同正犯，修正後刑法第28條之規定並未有利於被告；又罰金既由銀元一元以上，提高為新台幣一千元以上，無異提高法定刑為罰金時之可科處之最低刑為新台幣一千元，修正後之刑法第33條第5款之規定，無異提高罰金刑最低刑度
，無較有利於行為人之情形；再關於連續犯之規定，被告黃義明所犯之竊盜罪有連續犯之關係，依修正前刑法第56條之規定，應以一罪論即可，但若依修正後之刑法第56條刪除連續犯之規定，即應併合處罰，修正後連續犯之廢除未有利於被告黃義明；至修正後刑法第67條及第68條之規定，則將罰金刑之最低度修正為應加減之，從而新法之規定並未有利於被告。則綜合上情比較新舊法結果，自以修正前刑法第28條、第33條第5款、第56條、第67條、第68條之規定有利於被
告，依95年7月1日施行之刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時法即修正前刑法第28條、第33條第5款、第56條
、第67條、第68條之規定，合先敘明。
(二)又被告黃義明、李金約行為後，刑法第41條：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日（業依罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定提高為一百倍），易科罰金」之
規定，已於90年1月10日修正為第41條第1項「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日（業依罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定提高為一百倍）
，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」，並自90 年1月12日起施行，繼又於94年2月2日修正公布為第41條第1項「犯最重本刑
為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」，並自95年7月1日施行。另罰金罰鍰提高標準條例第2條亦配合修正，將原先之
「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」之規定，予以修正刪除。是依上開規定，被告黃義明、李金約行為後刑法第41條條文之內容，於客觀上均已發生實質上之變更，自應依法予以比較適用。茲審酌依被告黃義明行為時法即90年1月10日修正公布前之刑法第41條之規
定其所處如主文所示之刑，不得諭知易科罰金，另依中間法即民國90年1月10日修正公布之刑法第41條第1項之規定，其所處如主文所示之刑，則得諭知易科罰金，又易科罰金之折算標準係以銀元三百元即新台幣九百元、或銀元二百元即新台幣六百元、或銀元一百元即新台幣三百元折算一日，而依裁判時法即95年7月1日施行之新法第41條第1項之規定，其
所處如主文所示之刑，雖得諭知易科罰金，惟易科罰金之折算標準則係以新台幣三千元、或二千元、或一千元折算一日，則裁判時法並未較有利於被告黃義明、李金約；是綜合比較行為時法、中間法、裁判時法等新舊法結果，自應適用民國90年1月10日修正公布後之刑法第41條，依95年7月1日新
施行之刑法第2條第1項前段之規定，此部份自應適用民國90年1月10日修正公布後之刑法第41條之規定，基於新舊法不
得割裂適用之原則，本件亦有罰金罰鍰提高標準條例第2條
規定之適用，合先敘明。
二、
(一)按背信罪係就為他人處理事務之人之違背任務之行為，做為一般性之處罰規定，故屬概括構成要件，刑法尚對竊盜、侵占、詐欺行為等涉有竊盜罪、侵占罪與詐欺罪等另設個別構成要件，今為他人處理財產事務之人，以竊取、侵占、詐欺等方法而為背信，則除購成本罪外，尚另犯竊盜罪、侵占罪或詐欺罪，本罪與此等財產罪均形成法律競合之特別關係，即為概括構成要件與個別構成要件之特別關係，只要處以竊盜罪，即為已足，屬於概括構成要件之背信罪，即被排斥而不適用。而刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，如果其違背任務係圖為自己不法之所有，已達於竊盜或侵占之程度，縱另有以舊抵新之彌縫行為，仍應從竊盜或侵占罪處斷，不能援用背信之法條相繩；又刑法上之背信罪，乃一般之違背任務犯罪，必不成立詐欺、侵占、竊盜等特別犯罪，始有該背信罪之適用。若為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，或圖得財產上不法之利益，施用詐術，使他人交付財物，或因而得財產上不法之利益，縱令具備背信罪之要件，亦已包含於詐欺罪中，應成立詐欺罪，不能論以背信罪（最高法院51年臺上字第58號判例意旨及84年度臺上字第4286號判決意旨可資參照）。
(二)
⑴本件被告黃義明係與證人黃進郎、林武慶及黃國禎等人一同出資合夥投資和順寮工程，並於標得該工程申報開工後在工地內負責有關整地、覆土等工程事宜，係受其他合夥人委任而處理事務之人，明知其與萬裕公司約定買賣土方欲進行海安路地下街覆土填土工程，應由其個人購買土方施作並非約定使用和順寮填土工程之土方，竟與譚立禮共同意圖為自己不法之所有，於未告知其他合夥人及獲得其他合夥人等之同意下，由被告黃義明利用其對工地業務熟稔之機會，擅自在和順寮工地內尚未進行覆土工程之第24、34區之工地內，指示並利用不知情之工地主任葉春郎及施工人員等進行挖取該工地內原有土方後充作為其個人所有土方，載運至海安路地下街工地內進行覆土工程，而為違背其任務之行為，足生損害於其他合夥人之利益。核被告黃義明就此部分犯行，除有違背其任務之外，且係意圖為自己不法之所有，則依前揭判例意旨所示，被告黃義明所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，而不能再論以背信罪，公訴意旨認被告黃義明亦犯有刑法第342條第1項之背信罪，尚有未洽。
⑵又被告黃義明僅與證人譚立禮二人知悉有關和順寮工程相關內容與限制暨施工情形，原審同案被告葉春郎、林宏達二人均係依被告黃義明之指示進行協助採取土石及運土至海安路地下街等事宜，難認主觀上均知悉和順寮相關工程之內容（被告葉春郎、林宏達二人業經原審判決無罪，因檢察官未上訴而確定），故下手行竊人數難認已達結夥三人以上而犯之，自應論以刑法第320條第1項之普通竊盜罪，公訴意旨認被告黃義明所為係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上
竊盜罪，就此部分有所誤會，起訴法條應予變更。
(三)
⑴被告黃義明與譚立禮間就有關竊取和順寮工地內原有土方載運至海安路地下街進行覆土工程犯行部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
被告黃義明利用不知情之工地主任林宏達、合夥承攬海安路地下街工程之葉春郎及施工人員所為上開竊盜犯行，為間接正犯。
⑵被告黃義明先後多次竊取和順寮工地內土方之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依修正前刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑。
三、
(一)按刑法第三百零五條之恐嚇罪，係指單純以將來加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者而言。如對於他人之生命、身體等，以現實之強暴脅迫手段加以危害要挾，使人行無義務之事或妨害人行使權利，應構成刑法第三百零四條之強制罪，而非同法第三百零五條之恐嚇危害安全罪。又刑法第三百零二條之妨害自由罪，係妨害他人自由之概括的規定，故行為人具有一定目的，以非法方法剝奪人之行動自由者，除法律別有處罰較重之規定（例如略誘及擄人勒贖等罪），應適用各該規定處斷外，如以使人行無義務之事，或妨害人行使權利為目的，而其強暴脅迫復已達於剝奪人行動自由之程度，即祇成立本罪，不應再依同法第三百零四條論處。誠以此項使人行無義務之事，或妨害人行使權利之低度行為，應為非法剝奪人之行動自由之高度行為所吸收，不能以其目的係在使人行無義務之事，或妨害人行使權利，認為係觸犯刑法第三百零二條第一項及第三百零四條第一項之二罪名，而依同法第五十五條從一重處斷（有最高法院93年度臺上字第3309號、84年度臺非字第194號
及72年度臺上字第5618號判決意旨可資參佐）。如前述，被告李金約於91年4月間某日，至臺南市○○路某處美容院見
證人黃國禎、劉美英夫妻於該處洗頭，在談論有關同案被告黃郁文所委託收取票款一千萬元款項部分，聽聞證人黃國禎表示經濟狀況不佳無法如期支付，即以兇惡口氣與態度對證人黃國禎、劉美英二人稱：「該條錢沒有處理會死人」等語，足見被告李金約主觀上係出於恐嚇之犯意，且客觀上亦係以未來之加害恐嚇，揆諸前揭說明，此部分自應論以刑法第305條之恐嚇危害安全罪強制罪，公訴意旨認被告係犯刑法
第304條之強制罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。
(二)被告李金約以一行為恐嚇被害人黃國禎、劉美英二人，均致被害人二人心生畏懼，係以一行為為之，應依刑法第五十五條論以想像競合犯，從一重之恐嚇罪處斷。
肆、撤銷改判之理由
一、
(一)原審以被告黃義明被訴竊盜犯行、被告李金約被訴強制犯行，罪証明確，因予論罪科刑，固非無見。但查：⑴關於被告黃義明所竊取之土方應為21975.56立方公尺，乃原審於事實欄一、中認定為22420立方公尺，尚有未合。⑵被告李金約
所犯應係刑法第305條之恐嚇罪，原審論處刑法第304條之強制罪，亦有未合。
(二)被告黃義明、李金約上訴，否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於黃義明竊盜及李金約部份予以撤銷改判。爰審酌被告黃義明前於八十一年間犯有業務過失致死等案件（不構成累犯）之素行，有臺灣高等法院被告黃義明前案紀錄表在卷可稽，身為合夥人受任處理和順寮工地有關現場施工事宜者，為圖個人賺取土石之暴利，而藉其負責和順寮工地事務場區遼闊指定偏僻尚未施工區域進行挖取場區內原有土方不易遭發覺之機會，而進行竊取和順寮工地內土石載運至海安路地下街進行填土事宜之犯罪動機、目的、手段，所竊取土石數量，因而獲取工程款項之利益，於犯罪被發覺後曾坦白部分犯行，暨被告黃義明畢業於師範大學數學系，曾任教職之智識程度；另被告李金約於九十一年間行為當時仍在假釋期間，竟不知謹守分際正當做人，竟為催討債務，不思循合法、正當方式途徑為之，動輒出言恫嚇他人之犯罪動機、目的、手段，所為造成被害人心生畏懼及壓力，犯罪結果對社會治安構成威脅，等一切情狀，分別量處如主文第三、四項所示之刑。末查，被告二人犯罪後，中華民國九十六年罪犯減刑條例，已於民國九十六年七月四日經總統令公布，並於九十六年七月十六日施行，被告黃義明所犯上開竊盜罪、被告李金約所犯恐嚇罪之犯罪時間，均係在九十六年四月二十四日以前，合於減刑條件，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，減其宣告刑二分之一為如主文第三、四項所示，並均諭知易科罰金之折算標準。
伍、無罪部分：（有關本案起訴書犯罪事實欄零、前言及壹、工程舞弊部份由原審另行審結〈其中被告黃義明部分有關行賄黃郁文等人部分，涉犯貪污治罪條例第十一條行賄罪，有關進行綁標、圍標而得標部分，涉犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪、有關挪用土方、詐領工程款，另涉犯刑法第三百四十二條背信罪、第三百三十九條第一項詐欺取財罪及第三百三十六條第二項業務侵占罪等部分均另行審結〉，至起訴書犯罪事實欄貳、竊土至海安路部分，原審判決巫啟后被訴收受賄賂罪、公文書登載不實罪無罪部分；及黃義明被訴行賄罪、詐欺取財罪、使公務員登載不實罪、行使業務登載不實文書罪無罪部分因公訴人未上訴已確定。是本院僅就被告巫啟后涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌〈含刑法第213條之公文書登載不實罪〉部分為審理，合
先敘明）。
壹、公訴意旨略以：
(一)被告巫啟后於民國88年4至9月臺南市○道○○○路拓寬暨地下街地下季停車場新律工程(下稱:海安路地下街工程)頂版
覆上期問係臺南市政府工務局土木課課長同時監督和順寮工程及海安路地下街工程之施工，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人。
巫啟后明知於八十八年二月間臺南縣境各土石場因違法濫採情形，經台南縣縣政府勒令全面停採，以及和順寮工程係台南市政府所發包之重大公共工程，有下列諸條件：(1)和順
寮工程係需外購大量土方填用，且該工程中先刨除地面良質壤土應集中堆置，以供覆土整地時，再回填供植栽使用;(2
)另外運之廢土亦不得做為他工程之填方使用，即無多餘土
方可外運供地下街工程使用; (3)工地內原有土方為台南市
政府所有;故不可能將土方外運。然卻因市長張燦鍙要求儘
速路面通車之壓力，於八十八年四月二十八日至五月十二日每週三之工地會議中，私下達成協議使用黃義明及葉春郎所提供之土方。
被告巫啟后明知工程用土需有土方來源證明（俗稱土牌），且因外界質疑海安路地下街填土之土方來源，被告巫啟后即於八十八年五月十九日利用代理局長陳福元主持海安路地下街工程工地會議時決議「覆土之土質以建設局開闢公園之標準，其來源應有合法之採土證，最好單一土源以便掌握土源。」之會議結論，要求萬裕公司提供土源證明。故海安路地下街土方應先由承包商提報合法土源證明，經審核通過再由監造單位派員會同承包商至所申報土石區所在地取土樣檢驗，俟檢驗土質合乎規定後，承包商始可進土填用，被告巫啟后與黃竹芳（此部分業經判決無罪確定）竟昧於上開會議結論，基於圖利黃義明及萬裕公司之故意，明知萬裕公司尚未申報土源證明，及土壤試驗報告尚未送漢茵公司及臺南市政府審核前，以及該工程土方初期來自和順寮工程原有工地土方，卻不予以制止，在八十八年五月二十日前，葉春郎已將和順寮工區內之土方運進海安路地下街施做後，萬裕公司方要求葉春郎提供土源證明，葉春郎即向譚立禮及黃義明轉知，譚立禮在黃義明指示向被告巫啟后以電話反應萬裕公司轉達臺南市政府要求提供土源證明時，被告巫啟后竟要譚立禮設法自臺南縣取得像和順寮工程一樣的任何一張土源證明混充，不論是否實際進土來源相符，譚立禮原以為被告巫啟后會同意以其他方式為其解決困難未果，乃告知黃義明被告巫啟后之要求，黃義明即要譚立禮找其友人郭建志借用其名下志成砂石行申辦之臺南縣政府核發之土石採取許可證（地點：臺南縣東山鄉○○段大庄小段三四七之二及之四號），譚立禮取得該土石採取許可證之影本後提出萬裕公司於八十八年六月一日以施工備忘錄向監造之漢茵公司及臺南市政府核備，惟渠等自始未曾實際由上開所申報臺南縣東山鄉○○段大庄採土場取土，被告黃竹芳明知上開土方來源為和順寮工地而非臺南縣東山鄉○○段之土場，且該土場土方在禁採狀態，竟承前開圖利被告黃義明及萬裕公司之犯意，在廖國宏簽具「本工程覆土來源係採與和順寮相同土源（即後附東山鄉○○段），前檢送之土樣報告上未予註明，特此說明」之意見後，於同年六月十日僅簽具「土樣報告請萬裕公司在提出以便查驗」後，即在前開施工備忘錄上予以同意報核。黃義明、譚立禮共竊取和順寮工程土方（鬆方二萬二千四百二十立方公尺）含後來找李金約幫忙處理係向臺南市政府申報取自仁德鄉崁子頂重劃區土方（鬆方二千九百四十立方公尺）共計二萬五千三百六十公尺，並以鬆方每立方公尺二百三十元售予萬裕公司，合計金額為五百八十三萬二千八百元（來自和順寮部分為五百十五萬六千六百元），萬裕營造公司以前述土方於第六十三期及第六十八期向臺南市政府辦理估驗，被告巫啟后基於圖利被告黃義明及萬裕公司之犯意，率予估驗過關，總計估驗數量共二萬一千九百七十五點五六立方公尺（實方），單價為每立方公尺三百零九點七元，萬裕公司圖得不法利亦為六百八十萬五千八百三十點九元。因認被告巫啟后此部分犯行犯有貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌（含刑法第213條之公文書登載不實罪）等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項，分別定有明文。次按，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；亦有最高法院三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號等判例可資參照。又刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有九十二年臺上字第一二八號判例可參。
參、公訴意旨認被告巫啟后涉犯此部分犯行，無非以：證人即原審共同被告黃竹芳、黃義明、葉春郎、林宏達、張興華、婁賢宦，及證人郭吉良、（藍夢誠）、田英邦、廖國宏、（鍾漢賢）、蔡國祥、郭炎塗、譚立禮、黃義明、林武慶、黃進郎、黃國禎等人之證述；書證部分則以：證人林武慶所提供遭竊現場照片十二幀、臺南縣土方缺土期間各土石採取場延開紀錄暨南二高各標段採用借土場彙整表、證人譚立禮致黃國禎信件二紙、證人黃國禎致被告黃義明信件一紙、臺南市安南區（和順寮農場地區）整地回填工程分析作業處理規劃專題研究報告、和順寮施工區段○○○○路地下街工程土方覆土來源及施工位置圖、門號０六—0000000號電話
通訊監聽譯文（證人譚立禮）、土方數量統計與土方運輸紀錄表、工程估驗單與計價說明書、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於九十年四月十六日至和順寮工區現場勘驗筆錄、臺南縣政府土石採取許可證影本（郭建志）、轉運站切結書、弘基公司土壤檢驗紀錄表、海安路地下街工程會議紀錄、施工備忘錄、工程計算便條、和順寮工地照片、海安路工程頂板覆土工程紀要、施工檢查表、弘基工程技術股份有限公司臺南工程材料試驗所測試報告（整本）、臺南市和順寮農場區段徵收公共工程整地工程八十八年一月一日至同年六月二十三日進土及估驗明細表、指認照片、和順寮工程現場照片、亦慶營造請款單、被告黃義明手寫面對調查局詢問對答教戰手冊、海安路地下街工地土方存根聯、仁德鄉土方現場照片、臺南縣政府於九十二年九月十五日以政府工水字第０九二０一四七九七四號函檢送志成砂石行核准及停工、復工資料、萬裕公司與建程工程行、上流砂石行於八十八年五月三日訂定聯合承攬契約、臺南市政府函覆八十八年四月二十八日、五月十二日及十九日之會議紀錄、承安企業機構營造計算紙及地下街施工平面土方計算圖（由楊雪芳紀錄）、電信使用資料查詢單、通訊監察書、海安路地下街工程六月一日之施工備忘錄、會議紀錄等資料，為其主要論據。
肆、
一、訊據被告巫啟后固坦承於八十七年七月十六日調任臺南市政府工務局土木課課長，迄於九十一年一月九日調任建設局公園路燈管理課擔任技士，在其擔任土木課課長期間，臺南市○○路地下街工程及和順寮農場區段徵收公共工程均進行中，並在各工程之工地內成立工務所，指派土木課內相關人員擔任工務所主任，負責監督顧問公司對該工程之施作執行，其中和順寮工程為一區段徵收工程，進行有關覆土、道路工程、箱涵、號誌等工程，在八十八年間開始施工時主要是承做有關覆土與填土工程，而海安路地下街工程於八十二年即發包進行施工，於八十四年間停工，停工三年，直到張燦鍙市長上任後決定復工等情，惟堅決否認有起訴書犯罪事實貳竊土至海安路部分及違反貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪部分之犯行，辯稱：會從和順寮農場運土至海安路地下街施工，是因海安路地下街工程致中正路不通車好幾年，張燦鍙市長上任接受陳情而指示需在六月底完成通車，那個時候臺南縣政府已經禁止採取山土，市長總顧問周叔夜指示要研究從何處取得土源，每次會議周叔夜一定要到場，周叔夜代表市長，會議要經過周叔夜的宣示同意，工程才可以開始進行，有關海安路工程施工方式或關於任何事情，均要先請示周叔夜，周叔夜做決定之後業務單位才能推動。因當時只有和順寮處有土，所以經過會議討論，先從和順寮工地調撥土至海安路，且因和順寮案是總價得標，填土的高層是有一定的，所以被告黃義明從和順寮進土後仍要復原，因此沒有圖利的問題。且該二工程細目的事要問該二工程工務所主任才清楚，原審被告婁賢宦任職期間對於和順寮工程要求過於嚴謹，曾在九十年間撤換高捷公司工務所主任及市政府工務所主任，使被告黃義明無法妄為，因而導致被告黃義明對被告巫啟后恨之入骨，被告黃義明所述有關被告巫啟后部分均是胡說，又被告巫啟后所要求者為施工過程，會發生和順寮工程土方外運至海安路地下街等問題，是工地管理問題，屬於高捷顧問公司的權責，市政府均有依規定辦理，被告巫啟后雖知海安路地下街覆土工程的包商為被告黃義明所承攬進行施做，但如何找到被告黃義明，被告巫啟后並不清楚云云。
選任辯護人則以：有關海安路地下街覆土土方問題，土方在工地會報討論過程中，及漢茵公司嚴格查察、監工，被告巫啟后從未指示漢茵公司放水，每次工地會報經充分交換意見，達成共識方做成結論，會後工務所會再將結論呈長官核定，以公函正式函知有關單位，換言之，工地一切執行細則，皆以書面紀錄為依據，每週三工地會報中郭炎塗、周叔夜一定在場，請問有誰敢說可以使用和順寮的土，這是非常淺顯的道理，證人田英邦的證述不是事實，不符經驗法則。八十八年間因中西區市民一再陳情有關海安路地下街長期以來無法全線通車，造成人口外流，商店經營困難，經市長指示務必在六月底通車，可是當時臺南縣政府全面禁採山土，以致土方奇缺，為達成任務，工務局上下傷透腦筋，但仍不願降低標準，在工地會報上，經多方討論，達成共識，採用建設局土質標準，並需有土方來源同意書，漢茵公司因此依會議結論訂定作業細則，嚴格查核及監工。
而公訴意旨指稱被告巫啟后等人明知八十八年二月份臺南縣政府勒令各土採場全面停採及和順寮外運廢土不得做為其他工程填土之用，和順寮工地內原有土方為臺南市政府所有，不能將和順寮土方外運，此二項重點為基礎，並認被告巫啟后等人違反上述二項規定，推出被告巫啟后等人之犯罪，但查臺南縣政府勒令各土採場全面停採之時間為八十八年十月份，並非當年二月份，因此於八十八年五月十九日將和順寮土方運至海安路填土時，臺南縣政府尚未勒令各土採場全面停採土方，公訴意旨認為被告巫啟后等人在禁採令頒佈後，違反此一規定而運土至海安路之基礎論點明顯有誤。另和順寮工程合約或其他相關規範均無限制不能外運土方，是和順寮之土方是否得以外運及需具備何種條件，需依照工程合約、投標須知補充說明書及施工補充說明書等具體規範來認定，上開資料中並無公訴意旨所謂該二點條件。又外運至海安路之土方，亦非自和順寮區段內工程所刨除地面之良質土，而係和順寮工程所外購之土方，甚至該等土方之所有權亦屬於臺南市○○○○○路地下街填土工程所用之土方乃原本自他處要運至和順寮所用之土方，因臺南市政府急於通車之故，先被海安路工程借來使用，簡單言該等土方並非自和順寮區段內所挖出之土方，因和順寮工程尚有高捷公司負責監督，如該等土方為和順寮工地內所挖起，則和順寮工程會報、監督報告必定有所記載相關細節，但上開資料均未記載，甚至於八十八年四月十四日工地會議紀錄都記載：被告巫啟后提出協商由和順寮工地包商借土，因此，海安路地下街填土工程所用之土方並非自和順寮工地內所挖起之土方。再者，所謂向和順寮工地借土，其實是向和順寮工地包商借土，並非和順寮所刨起之土方，而當時海安路填土工程所用之土方為何要向和順寮工地包商借土，其理由是因當時臺南市政府相當在意海安路工程，臺南市政府顧問周叔夜於開會時要求該等土方必須是品質具有相當標準之土方，當時臺南縣政府雖未勒令全面停採土方，但臺南地區因其他土方弊案，檢察署積極偵查，而使土方供應不易，加上當時欲運至和順寮工地所用土方品質良好，符合建設局對於新闢公園標準，因此，經由三方決定才向和順寮工地包商借土。即張燦鍙市長上任後，繼續推動海安路地下街工程，指派周叔夜擔任總顧問，總攬其責，於八十七年八月五日成立工務所，由被告黃竹芳擔任主任，負責督促、協調各項事項，工程皆由周叔夜顧問主導，當時周叔夜主張一切事物處理均以會議方式討論決定，重要是向在臺南市政府十一樓周叔夜辦公室內不定期開會，每週三在工地召開工地會報，是海安路地下街工程事務之處理是經過周叔夜辦公室不定期開會及每週三在工地召開，開會時臺南市政府、萬裕公司、漢茵公司郭炎塗、蔡國祥、顧問周叔夜、顧問吳朝燮（代表工務局長）等人一定會參與開會，討論事項亦經過充分討論後達成共識才會有結論，會議結論還需呈報奉核定後，以府文轉與會各單位遵照辦理，故不可能發生公訴意旨所稱私下達成協議之情事。又臺南市政府、萬裕公司及漢茵公司等三方單位，其中萬裕公司為施工單位，漢茵公司與臺南市政府簽訂臺南市○○路拓寬興建地下街、地下街停車場第二期工程委託設計、監造契約可知漢茵公司負責海安路地下街工程之設計、監造、土方查驗及工程估驗等事宜，臺南市政府僅是負責監督漢茵工程公司，而萬裕公司曾向漢茵公司提出海安路頂板覆土回填施工計畫書，經漢茵公司審查後認符合設計圖說與規範要求，經漢茵公司相關人員簽認，並附計畫書請臺南市政府准予備核。再關於另海安路地下街工程相關工程估驗、請款係由漢茵公司負責，漢茵公司負責實際查核與估驗，臺南市政府主任僅負責承轉請款之行政手續，並送回工務局後，由土木課課長以上幹部依行政流程蓋章完承包商領款手續，被告巫啟后並無實際監督的權責。亦即土源查核為漢茵公司之職責，漢茵公司要查明來源，海安路進土時由漢茵公司查驗，確實施工作業方法才可計價，和順寮工地土方另由高捷公司負責監工，誰能由和順寮工地切土偷運至海安路，而高捷公司及臺南市政府工務所駐地人員均不知情，誰又得以預測能夠通過漢茵公司之抽樣檢查，當初如發現有竊土或收竊土事宜，則二處工地權責之高捷公司與漢茵公司均應立即向臺南市政府報告，但均無相關報告記事資料，可見竊土收賄之說為無稽之事等語為被告巫啟后辯護。
伍、本院得心證之理由
一、經查：
(一)
⑴海安路地下街工程欲達成張燦鍙市長政策性指標，即於八十八年六月底進行通車，事涉相關工程變更事宜，故於八十八年一月初起每週三均在海安路地下街所設工務所召開會議討論相關事宜，其中於八十八年四月十四日工地會報會議，討論有關覆土工程部分結論有：「一、請漢茵工程顧問及萬裕營造提出土質報告書及覆土計畫書，並於覆土前監造單位應先行驗土。‧‧‧」；於同年月二十一日之工地會議，由被告巫啟后代理局長陳福元擔任主持人，則提出有關覆土部分為：「‧‧‧二、有關三米覆土部分，‧‧‧請萬裕公司將填土計畫於四月二十七日提出討論。‧‧‧」；於同年月二十八日工地會報會議中結論有關覆土部分內容為：「‧‧‧十、填土計畫請再提出更詳盡計畫，須經土壤分析結果符合要求方可進行。」；同年五月五日工地會報紀錄，有關覆土部分仍記載：「‧‧‧四、三公尺覆土營造廠提出之土壤，請漢茵公司星期四提出報告。‧‧‧」；同年月十二日之工地會議並未記載主持人，該次會議紀錄有關覆土部分記載：「‧‧‧五、有關路面填土部分請萬裕公司確定來源地點（最好單一土源），而原有海安路開挖土壤只回填六十公分厚，為底層土壤，請萬裕公司優先施工。‧‧‧」；於同年月十九日工地會報由被告巫啟后代理局長陳福元主持，該次會議紀錄與覆土工程部分有關者為：「‧‧‧二、覆土層之土質以建設局開闢公園之標準，其來源應有合法之採土證明，最好單一土源以便掌握土源。‧‧‧四、萬裕建議，針對本項工程由於政策上之目標，導致部分工作項目尚未辦理相關程序而依市長行政裁量權批示先行施做，導致外界質疑市府圖利萬裕公司，故懇請市府通知相關單位開會討論，以解疑慮。」，有臺南市政府於八十八年一月十五日八八南市工土字第六０一五一號函（內容：要求萬裕公司、漢茵公司配合海安路地下街六月底覆土目標）、臺南市政府於八十八年四月二十三日以八八南市工土字第一二九五九號函、同年月二十八日以八八南市工土字第一三六一一號函、同年五月六日以八八南市工土字第一四四八六號函、五月十三日以南工局土字第一四九六０號函、五月二十四日以八八南市工土字第一六二八五號函、五月日以八八南市工土字第一七五一０號函所檢附「海安路拓寬、地下街停車場工程工地會報八十八年四月十四日、二十一日、二十八日、五月五日、十二日、十九日會議紀錄及漢茵工程顧問公司提出海安路地下街工程覆土土樣分析審核報告等資料在卷可憑。
⑵又依上開會議紀錄內容所載，其中八十八年四月十四日係由陳福元主持、參與人員有郭炎塗、黃竹芳、周叔夜、吳朝燮、被告巫啟后等人，同年月二十一日之工地會議，由被告巫啟后代理陳福元開會，該次會議中陳福元、郭炎塗均未參與，在同年月二十八日、五月五日之工地會議紀錄所載，上開陳福元、郭炎塗、被告巫啟后、周叔夜、吳朝燮等人均與會，至同年五月十二日工地會議，則為被告巫啟后、郭炎塗、吳朝燮等人與會，此次陳福元、周叔夜等人均未參與，續於同年月十九日所召開工地會議，由被告巫啟后代理陳福元主持會議，參與者尚有郭炎塗、黃竹芳、周叔夜、吳朝燮等人，由會議紀錄可知其中參與人員為市府（工務局人員）、營造廠商（萬裕公司）、監造單位（漢茵公司）、市府顧問（即周叔夜）等，對相關問題一併討論，並於會後將會議結論記錄公文簽呈核准後，以正式公函行文給營造廠商及監造單位與顧問室，可知此一會議應屬合議制，且會議記錄亦須經簽核流程，參酌前揭會議紀錄內容及參與人員可知，先後各次會議議題均以就覆土工程為討論，其結論及核備亦經簽報核准後，以正式公函行文給營造廠商及監造單位與顧問室，是被告巫啟后是否如公訴人所指藉由代理主持開會即自行提出有關覆土材料部分之土質需要「單一土源」及「建設局開闢公園標準」之要求並進而逕自決定云云，尚非無疑。
⑶另參酌證人郭炎塗於原審審理時證稱：伊在漢茵公司擔任設計、監造等職責，有關海安路地下街覆土工程的土方有不同地方所運來，有部分保留土，有部分外運過來，曾經有說過從和順寮農場運過來，會從和順寮運土過來這是開會決定，是何人決定伊不記得，伊在檢察官偵查中所陳述於八十八年四月十四日會議中巫啟后有指示為配合六月份通車可從和順寮調撥土源等語，印象中開會時巫啟后這麼說，因為總要有人提，大家說好才決定這麼做，開會中並無人反對從和順寮調撥土源過來使用，市政府如果不同意，怎麼會去和順寮那邊運土做覆土工程，在正常程序中需要先提出土源證明再施工，但當時為了急著開工，經過市政府同意，才先載運土方過來，再補證明，這取決於市政府的同意與否等語。從而公訴人以上開會議被告巫啟后曾多次代理局長陳福元進行主持會議，而逕認係由被告巫啟后提出有關覆土材料部分之土質需要「單一土源」及「建設局開闢公園標準」之要求，並進而逕自決定云云，顯然忽略關於此一會議之前後關聯性、合議性及其會議紀錄之公文流程，尚屬率斷。
(二)
⑴又依證人即和順寮工地現場經理譚立禮證述：伊在和順寮工程任職時，聽被告黃義明指示在海安路地下街工程覆土工程施工時協助調派和順寮工地工人、機具到海安路地下街工地施作，而將和順寮工地內原有土方竊取運至海安路地下街，…，地下街覆土工程做約一年多於八十九年間才完成，這是被告黃義明承做的叫被告葉春郎去借牌及施工、載運，伊有指揮和順寮工地的員工陳增邦、張建松等人將和順寮的土挖起載運到地下街，都是被告黃義明在主導，…，當時臺南市政府雖有派員在該處監工，但和順寮工地很大，市政府人員僅一、二名，如有要偷取或盜取，市府官員所派駐的人未必會知道，且挖土時間是在晚上，監工人員六點就下班了，晚上時間監工不可能會在等語。且被告黃義明與葉春郎約定由被告黃義明負責提供土方部分，被告黃義明並未告知相關合夥人，亦未經工地會議討論進行協議調撥土方事宜，竟因而與專案經理譚立禮共同基於意圖為自己不法所有之犯意，指示不知情之原審被告即工地主任林宏達及施工人員陳增邦、張建松等人先後挖掘和順寮工地內編號第三十四區及第二十四區之原有土方後，載運至海安路地下街進行覆土工程而涉犯竊盜罪乙節，已如上述，則依卷內證據資料，可知被告巫啟后僅得悉被告黃義明所載運供海安路覆土工程使用土方部分來自和順寮工區，但被告黃義明所載運者究竟為被告黃義明個人或與合夥人間所合法購得供和順寮工地使用之山坡土方，或為被告黃義明所竊取之和順寮工區內之土方，則無證據資料可證為被告巫啟后所明知，自不得遽論被告巫啟后明知被告黃義明竊取和順寮工區內之土方而仍予同意於海安路覆土工程使用，是被告巫啟后對於從和順寮工地運至海安路施工的土方係由和順寮工地所盜挖出來一節是否知悉，即非無疑。
⑵參以，關於計價部份之流程均是經過顧問公司審核可以後再發文給市政府，市政府再依據顧問公司審核來簽核付款，又查，萬裕公司之工地主任婁賢宦、總經理張興華先後與被告黃義明洽談有關海安路地下街覆土工程，由被告黃義明提供土方，並談妥土方金額為下層六十公分部分為每立方公尺一百三十元，上層一百九十公分部分，則為每立方公尺二百三十元，被告黃義明並協議由葉春郎持其向友人所借用之「建程工程行」名義於八十八年五月三日與萬裕公司訂定相關承攬契約乙節，已為證人婁賢宦、張興華、葉春郎等人證述甚明，且有承攬合約一紙在卷可憑，可認在八十八年五月間被告黃義明與萬裕公司之張興華、婁賢宦洽談，及由葉春郎出面與萬裕公司訂定承攬合約時，相關土方金額早已談妥，當時並無要求提出土源證明，因此，亦無人提出任何土源證明，係於八十八年五月十九日海安路地下街召開工地會議時，由黃竹芳提出需有土源證明，始由婁賢宦聯繫葉春郎、被告黃義明後，經黃義明指示譚立禮聯繫證人郭建志，經證人郭建志提供志成砂石行名義所申請臺南縣政府土石採取許可證（東山鄉○○段大庄小段三四七之二、之四號）影本予被告黃義明後，再由證人譚立禮轉交予婁賢宦，婁賢宦再提出予監造公司漢茵公司後轉呈予臺南市政府乙節，亦經證人婁賢宦、譚立禮、葉春郎、郭建志、姚秋木等人證述甚詳，並有上述會議紀錄、土石採取許可證等資料在卷可按。足認張興華、婁賢宦等人與被告黃義明洽談有關覆土土方之金額時，尚不知土源證明之地點係何地，且因萬裕公司經被告巫啟后提出覆土土方條件及指示結果，僅得以找被告黃義明洽談購買覆土土方事宜，因此有關土方費用只得任由被告黃義明提出，所計算之標準顯是以和順寮工區○○○○○路地下街為計算依據，並無以嗣後提出之土源證明所載之臺南縣東山鄉○○段之土場來計算甚明。
⑶而臺南市政府與萬裕公司、漢茵公司等三方於八十八年六月二十八日進行臺南市○○路拓寬及地下街暨地下停車場新建工程第二次變更設計（含第二期工程）之新增項目單價分析表記載有關工程、工料項目Ａ５８為路基填方及滾壓（下層六十公分、原海安路挖方），每立方公尺單價為一百七十八點九元，即所包含項目有：土方運費、土壤篩選、運輸防落及飛揚措施費、運輸路線散落物清理費、推土機、羊腳滾筒、Ｄ７牽引機、灑水車、抽水機、壓路機、試驗費、領班、作業工、小工、工具耗損等費用，有關Ａ５９路機填方及滾壓（上層一點九公尺）部分，單價為每立方公尺三百零九點七元，而該部分費用其中第一項為購土（含運費）部分金額為每立方公尺二百二十九點一元，另加計土壤篩選、運輸防落及飛揚措施費、運輸路線散落物清理費、推土機、羊腳滾筒、Ｄ７牽引機、灑水車、抽水機、壓路機、試驗費、領班、作業工、小工、工具耗損等費用後，始計算出上開新增單價，經議價後，議價結果有關路機填壓及滾方部分，下層六十公分金額為每立方公尺一百七十八點九元，上層一百九十公分部分為三百零九點七元等情，有臺南市政府於九十八年六月十九日以南市工土字第０九八００五九六八六０號函所附臺南市政府於八十八年六月二十五日以八八南市發字第二０四九一號函（通知萬裕公司、漢茵公司、土木課、發包小組、工務局局長市辦理第二次變更設計議價事宜）、臺灣省各機關新增單價議定書（議定日期八十八年六月二十八日）、漢茵工程顧問股份有限公司第二次變更設計（含第二期工程）預算書、預算明細表、土木工程新增項目單價分析表等資料附於原審卷內可憑（見原審刑事卷〈第十五宗〉第四九頁至第七五頁資料），據此，可知萬裕公司係以與被告黃義明所議定之前述價格為基準即呈報資料予漢茵公司進行審查，再與臺南市政府進行議價，並未另以臺南縣東山鄉○○段之土場做為議價之基準，甚且有關上層一百九十公尺部分購土費用（含運費）金額為二百二十九點一元，較之萬裕公司與被告黃義明所洽談之二百三十元尚少零點九元。因而，事後進行估驗有關和順寮工區所載運至海安路地下街進行覆土之土方共計二萬二千四百二十立方公尺部分進行估驗，並估驗過關，依上開議價金額核定每立方公尺三百零七元，而核給金額為五百十五萬六千六百元部分，難認被告巫啟后有何明知被告黃義明竊取和順寮工區內原有土石後載運至海安路地下街進行覆土工程仍估驗過關，圖利被告黃義明或萬裕公司之情存在。
(三)據上開證據資料所示，並無證據可認被告巫啟后明知或可得而知被告黃義明自和順寮工區所載運至海安路地下街進行覆土土方為被告黃義明私自竊取和順寮工區內原有土方，萬裕公司於八十八年五月十九日晚間進行施做有關海安路地下街覆土工程部分，土方係由和順寮工區所運至，但萬裕公司尚未提出任何合格土源證明，即相關工程進行之程序確有不備，但有關萬裕公司、漢茵公司與臺南市政府進行海安路地下街第二次變更設計議價之相關估價與預算之提出，均係依據萬裕公司與被告黃義明商訂妥，與被告葉春郎所訂定承攬契約之約定即上層土方一百九十公分部分為每立方公尺二百三十元，下層土方六十公分部分為每立方公尺一百八十元為成本基準進行議價，並未持事後所取得之臺南縣東山鄉○○段土石採取區之土源證明資料做為估價、預算之標準，萬裕公司依原議價金額申報進行估驗通過審核，難認被告巫啟后有何圖利萬裕公司之故意，對估驗所附之相關土源證明部分，亦難認有何足生損害於公眾或他人情狀存在，就此部分被告巫啟后顯不構成上開圖利萬裕公司及公務員登載不實罪。
二、至公務員服務法是否屬貪污治罪條例所規定之「法令」，參酌最高法院97年度臺上字第391號判決採否定之見解，認「
公務員執行職務，應遵守法令規章，受法律及一般法律原則之拘束，不得逾越法令或濫用裁量權。若公務員於法令授權範圍內為裁量，因裁量不當或不符比例原則而未具違法性時，僅須依其情節論究其行政責任，必也明知違反執行職務所應遵守之法令，或濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性，圖取自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，破壞國民對公務員廉潔及公正執行職務之信賴，行為該當於犯罪構成要件，始具有可罰性。九十年十一月七日修正貪污治罪條例之圖利罪，增列『明知違背法令』文句，以符構成要件明確化之原則，其所指之『法令』，須與公務員之執行職務所應遵循或行使裁量權有直接關係者為限。而公務員服務法係屬公務員之行為準則與服務規範，其內容乃規制公務員忠實義務、服從義務、保密義務、保持品位義務、執行職務義務、迴避義務、善良保管義務及不為一定行為義務等有關公務員倫理基本規範之概括性抽象法律，縱然違反，固有悖於官箴，僅是否構成應依該法懲處之事由，難認即有刑事上之違法性，此觀該法第二十二條規定『公務員有違反本法者，應按情節輕重，分別予以懲處，其觸犯刑事法令者，並依各該法令處罰。』自明。雖該法第六條亦規定『公務員不得假借權力，以圖本身或他人私利。』，惟此僅係一般性規範公務員於執行職務時不得有圖個人或他人利益之濫權行為，並非就執行具體職務時，就該具體職務之相關義務所為之特別規定，仍非屬貪污治罪條例第六條圖利罪所稱之『法令』。蓋若非將此『法令』概念限縮於具體執行職務上之行為或裁量特別規範，則公務員就『便民』與『圖利他人』間之界線標準殊難以區分，自與圖利罪之修正意旨相違」等語，乃原審判決援引公務員服務法第六條所定之「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益」，即構成貪污治罪條例第六條第一項第四款所定「法令」之一部分，而認被告巫啟后明知違反公務員服務法第六條規定，而基於圖利被告黃義明之犯意，而使被告黃義明獲得利益，以圖利罪論處，未敘明被告巫啟后於執行具體職務時，有何違反該具體職務之相關義務所為之特別規範，如政府採購法及有關採購、營繕等之法令，其有適用法則不當之情形，併此敘明。
陸、公訴意旨於起訴書論罪部分（即起訴書第三一頁）未說明被告巫啟后就犯罪事實貳竊土至海安路部分所犯各罪間究何關係，然據起訴書犯罪事實貳部分之記載，被告巫啟后先後圖利被告黃義明及萬裕公司，並因而登載不實估驗過關，使萬裕公司獲有不法利益六百八十萬五千八百三十元等情（即起訴書第二五頁）所犯圖利萬裕公司，顯係基於概括犯意為之，且為達圖利萬裕公司之目的始率予估驗，而涉犯刑法第二百十三條公務員登載不實罪，是起訴書雖所犯法條欄內漏引刑法第二百十三條之罪，本院自應併予審理，併此敘明。
柒、綜合全案卷證，有關起訴書所載犯罪事實貳之竊土至海安路部分之犯罪事實，依卷存證據，亦尚不足以使本院確認被告巫啟后圖利（含公務員登載不實）罪嫌，本院本於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，當為有利被告之認定。此外，復查無其他積極證據足以認定被告巫啟后確有公訴人所指此部分之犯行，本案被告巫啟后就此圖利部分核屬犯罪不能證明，自應為無罪判決之諭知，乃原審未予詳察，遽為被告有罪之判決，被告提起上訴否認犯罪，為有理由，自應由本院將原判決關於被告巫啟后圖利部分予以撤銷，而為無罪之諭知。
丁、論罪法條
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前
段、第300條、第301條第1項。
二、刑法第2條第1項前段、第55條、95年7月1日修正前刑法第28條、第56條、第305條、第320條第1項、90年1月12日修正之刑法第41條第1項、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條、刑法施行法第1之1條。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 1 月 18 日刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 彭喜有
法 官 羅心芳
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
被告不得上訴。
書記官 劉清洪
中 華 民 國 100 年 1 月 18 日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第305條（恐嚇危害安全罪）
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。