臺灣高等法院 臺南分院99年度上訴字第591號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 99 年 09 月 08 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第591號上　訴　人　臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　扶助律師林琦勝
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院98年度訴字第786號中華民國99年4月30日第一審判決（起訴案號 ：臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第231號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因竊盜案件 ，經臺灣苗栗地方法院於民國（下同）
93年12月10日以93年度易緝字第18號判處有期徒刑 8月確定。復因施用毒品案件 ，經臺灣桃園地方法院於94年9月28日以93年度桃簡字第1362號判處有期徒刑6月確定 。又因持有毒品案件 ，經臺灣桃園地方法院於94年3月25日以94年度桃簡字第196號判處有期徒刑5月確定。前揭案件經接續執行，於94年11月1日執行完畢出監 。詎甲○○仍不知悔改，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品安非他命之犯意，於95年9月8日晚間9時10分許 ，乙○○以所持用0000000000號行動電話與甲○○所持之持用0000000000號行動電話聯絡購買安非他命後，由甲○○向乙○○收取新臺幣（下同）2,000元 ，再交付安非他命1包予乙○○或乙○○之姐 。嗣為警查獲，並扣得安非他命1包（經檢驗結果淨重0.01公克）。
二、案經臺北市政府警察局信義分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官呈臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分
一、按刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則 ，刑事訴訟法第159條第1項規定： 「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」酌採英美法之傳聞法則，復於第159條之1至第159條之5增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。
二、刑事訴訟法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」。查證人張文享、林姿吟、盧冠仲於警詢之證述，係被告甲○○以外之人於審判外之陳述，且被告甲○○不同意作為證據，原則上不得作為認定被告甲○○犯罪之證據資料。另亦無證據得證前開證人於警詢中之陳述具有刑事訴訟法第159條之2所示「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之回復證據能力之外部情況要件，是前揭證人於警詢之證述，應不得採為本案證據。又查證人乙○○於警詢之陳述，合於刑事訴訟法第159
條之2條文規定（詳後述），有證據能力。
三、除前述證據外，公訴人、被告及辯護人，均同意下述之供述或非供述證據之證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力，合先敘明。
乙、有罪部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）
１證人乙○○於警詢證稱：「所施用之安非他命是向綽號『阿宏』之男子所購買，..交易金額都是新台幣1至2千元，購買數量是1小包」、「是我主動問『阿宏』（指被告）有無販
賣毒品，他問我說要那一種，我就直接問他有沒有安非他命，他就問我要多少，我就說再跟他聯絡，所以就互留電話」、「警方提示95年9月8日21時10分45秒之通訊監察譯文供你詳看，該譯文內容是否即是你與綽號『阿宏」之男子在交易毒品之通話內容？〈0000000000與0000000000號〉是我在與綽號『阿宏」之男子交易安非他命毒品之通話內容沒錯」等語（見96年度核退字第762號卷第6至11頁）。
２證人乙○○於本院證稱：「不是我要向他（被告）購買，是因為我不認識他朋友，所以我要與他聯絡，他要帶我去找他朋友，我是向他朋友買（毒品）的。我們二人各出兩千元一起拿給他朋友，毒品是他朋友交給我的」等語（見本院99年8月25日筆錄）。
３證人乙○○所持用0000000000號行動電話於95年9月8日21時10分45秒，與被告甲○○使用之0000000000號行動電話確實有以下通訊內容：（見96年度核退字字第762號卷12頁）
Ａ（被告）：我在內壢。
Ｂ（乙○○）：要Y。
Ａ：要多少？
Ｂ：兩個好不好？
Ａ：嗯。
Ｂ：兩張，你來我店裡拿錢，把東西放我家，我叫我姊等你。
Ａ：我身上沒東西，我先跟你拿錢，我再拿東西給你姊。
４被告坦承：95年9月8日21時10分45秒與證人乙○○通電話，惟辯稱：當天伊是找乙○○一起去中壢市區買安非他命，伊等各買二千元，伊沒有賣安非他命給乙○○云云（見本院卷99年7月14日筆錄5頁）。
５證人乙○○於於司法警察調查時之陳述與其於本院之證述不符，惟查證人乙○○於司法警察調查時之陳述，與前述被告及證人乙○○均坦承之上開通訊內容相合，證人乙○○於本院之證述，應係事後翻異迴護被告虛偽之詞，不足採信，而證人乙○○前述於司法警察調查時之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，有證據能力。
６由被告及證人乙○○均坦承之上開通訊內容，可知被告與證人乙○○於95年9月8日確實有一次通訊，且渠等之通訊內容，雖未直接講明買賣安非他命之事，然由其前後內容，應可推認證人乙○○確實以兩張（千元）向被告買某種物品，復參酌證人乙○○上開警詢之證詞，足以推認被告與證人乙○○間之上開通訊內容，確是聯繫買賣安非他命之事。因此被告以2,000元之代價，販賣第二級毒品安非他命1包予乙○○，事證明確，足以認定。至於被告將毒品安非他命直接交予乙○○，或則依監察內容所示交予乙○○之姐，並無礙於其罪名之成立。
７按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次購買之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論。販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。尤以，在積極查緝之下，非法交易風險及代價極高，取得來源管道隱密而困難，若非雙方本有特殊情誼（如至親好友）或其他特別原因考量，斷無甘冒承擔高度刑責之風險，而虧損或以平價賣出之理。查被告以二千元之代價，販賣第二級毒品與乙○○，其間以通話費用不低之行動電話進行聯繫，而被告更須承擔東窗事發之牢獄風險，及有形與無形之成本，是斷無不反應於毒品售價之理！因此，堪認被告販售第二級毒品時，係基於販賣賺取價差之營利意圖無誤。
二、對於被告辯解本院之判斷
（一）被告辯解要旨
辯稱：當天伊是找乙○○一起去中壢市區買安非他命，伊等各買二千元，伊沒有賣安非他命給乙○○云云（見本院卷99年7月14日筆錄5頁）。
（二）不採的理由
被告之所辯，與前述「認定犯罪所憑之證據及理由」所述不符，顯係卸責之詞，不足採信。
三、論罪科刑之理由
（一）按安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之
第二級毒品。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。而毒品危害防制條例於98年5月20日修正，其第4條第2項修正前規定：販賣
第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金，修正後規定：販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金，並增列第17絛條第2項規定：犯第四條至
第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，惟被告於偵、審中均否認犯罪，不適第17絛條第2項減輕其刑規
定。比較修正前後之規定，應適用刑法第2條第1項前段規定，以修正前之規定較有利於被告。核被告甲○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告非法持有第二級毒品安非他命之低度行為，為其進而販賣之高度行為所吸收，不另論以持有罪。被告前因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院於93年12月10日以93年度易緝字第18號判處有期徒刑8月確定，復因施用毒品案
件，經臺灣桃園地方法院於94年9月28日以93年度桃簡字
第1362號判處有期徒刑6月確定，又因持有毒品案件，經
臺灣桃園地方法院於94年3月25日以94年度桃簡字第196
號判處有期徒刑5月確定，前揭案件經接續執行，於94年
11月1日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
在卷可參，其於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依
刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑，惟其
法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重。
（二）原審依上開事證，適用前述法律，並審酌被告智識程度高中肄業，有竊盜、違反毒品危害防制條例案件之前科，素行不良，販毒謀利，無視於國家防制毒品危害之禁令，戕害他人之身心發展，販賣毒品安非他命之數量、所得金額，另其犯後未見悔意，猶飾詞狡辯，顯見其乏向善之心等一切情狀，量處有期徒刑8年。另以扣案之安非他命1包淨重0.01公克，係查獲之第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項宣告沒收銷燬 。又按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文 ，此規定係採義務沒收主義，凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者（最高法院93年度台上字第462號判決參照），
均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押為限，查被告販賣第二級毒品安非他命所得之金額為2,000元 ，應依前開規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。經核認事用法均無不合，量刑亦屬妥當。被告上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
丙、無罪部分：
壹、被告甲○○被訴於95年10月底或11月初某日販賣第二級毒品安非他命予張文享部分：
一、公訴要旨以：因張文享與甲○○並非熟識，張文享交付二千元予盧冠仲，請盧冠仲代他向甲○○購買毒品安非他命，盧冠仲於95年10月底或11月初某日，以二千元與甲○○交易安非他命1包，然後交與張文享。因認被告甲○○涉犯販賣第
二級毒品安非他命罪嫌。
二、本院之判斷
（一）按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
（二）訊據被告甲○○於堅詞否認涉有此部分販賣第二級毒品安非他命犯行，惟辯稱：該次是與盧冠仲一起去購買毒品安非他命等語。
（三）經查 ：依證人張文享於96年7月31日偵訊結證證述：曾向甲○○購買安非他命 ，拿2,000元給盧冠仲，然後盧冠仲就上甲○○的車，接著他們就開車出去繞，回來時就有了毒品等語，於原審詰問作證時亦大抵如是證述。可證張文享確實透過盧冠仲向甲○○購買毒品安非他命。惟依證人盧冠仲於96年7月31日偵訊結證證述：張文享拿2,000元給我，然後我上甲○○的車，甲○○開車載我去向他朋友買，然後我再拿給張文享等語，於原審詰問作證時亦大抵如是證述，只是進一步證述：把錢交給甲○○，由甲○○下車去購買，自己在車上等語。張文享雖然透過盧冠仲向甲○○購買毒品安非他命，但是依盧冠仲之證述，該次是請甲○○代為購買，與被告辯解相吻合，參照最高法院98年台上字第3670號判決意旨：無償受他人委託，代為購買毒品後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，因此盧冠仲將錢交給甲○○，然後由甲○○下車代為購買，一來並非甲○○直接將毒品販售予盧冠仲，二來甲○○代為購買毒品，無證據顯示有從中取利之情形，依情僅便利、助益委託人施用而已 。其他如證人林姿吟於96年7月31日偵訊結證：我沒有向甲○○購買毒品施用，張文享施用的毒品是透過盧冠仲向甲○○購買，我是聽張文享講的等語，及通訊監察有發現被告販賣毒品予「寶姐」、「曹仔」、「小蔡」、「酷妹」、「游藥頭」等嫌疑，或則查扣上開物品，均無從佐證被告直接販賣毒品予盧冠仲或張文享。是檢察官認為被告於95年10月底或11月初某日，販賣毒品安非他命2,000元予張文享，所舉證據不能證明。按不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。故本件應諭知被告無罪之判決。至於被告是否涉嫌幫助施用，因與本件販賣事實非同一，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。
（四）原審因以不能證明被告甲○○此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第2項罪嫌，而為被告甲○○此部分無罪之判決，並無不當，檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
貳、被告甲○○被訴於95年11月中旬某日販賣第二級毒品安非他命予張文享部分：
一、公訴要旨以：張文享於95年11月中旬某日，竊得贓車一部交與甲○○銷贓，甲○○在桃園縣平鎮市○○路之「水世界」釣蝦場，以價值2,000元之安非他命1包，交與張文享以抵充贓款。因認被告甲○○涉犯販賣第二級毒品安非他命罪嫌。二、本院之判斷
（一）按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
（二）訊據被告甲○○堅詞否認涉有此部分販賣第二級毒品安非他命犯行，辯稱：張文享是與綽號「寶哥」交易，而非與伊交易等語。
（三）經查：依上開證人林姿吟之證述或通訊監察雖有發現被告販賣毒品嫌疑，或則查扣被告所有上開物品，均無從證明被告直接販賣毒品予張文享，已如前述，而證人盧冠仲於96年7月31日偵訊結證證述 ：這次雖有在場，但沒有看到甲○○拿安非他命給張文享等語，於原審詰問作證時亦證述不知情或忘記了等語，因此證人盧冠仲之證詞，同樣無法證明被告是否以價值2,000元之安非他命1包，與張文享交易而抵充贓款 。而證人張文享雖於96年7月31日偵訊結證證述：95年11月中，與甲○○一起偷東西，後來把竊得的東西載到甲○○弟弟在平鎮市○○路所開設的釣蝦場，因為該次我可以分得2,000元，所以甲○○就給我2,000元數量的安非他命等語，但於原審詰問時卻證述是與被告甲○○朋友交易，而非與被告交易，其證述：竊盜的東西，是我自己去偷的，我問甲○○看有沒有人要買這個東西，甲○○說要幫我找朋友問問看，他朋友來時跟我說要買那些東西，我就說不然跟他交易安非他命等語。證人張文享無法說明為何其證述前後不一，其前後證述有迥然不同之瑕疵，加上本件被告是否以價值2,000元之安非他命與張
文享交易而抵充贓款，僅是證人張文享一人指證而已，並無其他證據，可以佐證，尚不能憑信。按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第
301條第1項定有明文。為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任，刑事訴訟法第160
條第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，
並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第163條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證
，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡…，」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。故檢察官對犯罪構成要件事實之舉證責任，應達到Beyond a
Reasonable Doubt（中譯：無庸置疑、超越合理懷疑）之程度，即必須說服裁判者至確信、無合理的懷疑其主張有可能不實之程度，始盡其舉證責任。亦即檢察官所提出之證據，不能產生「合理懷疑被告可能是無辜受冤之人」。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言。雖認定犯罪事實所憑之證據，不以直接證據為限，間接接證據亦包括在內。然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。最高法院分別著有29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例可供參考。又刑事訴訟法第154條證據裁判主義之
規定，乃揭櫫國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此一原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。若所得證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為上開無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同而有異，其理甚明。且施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為最高法院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，最高法院93年台上字第6750號裁判參照。本件依檢察官舉證調查之證據資料，在客觀上顯尚未達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確有如公訴意旨所指犯行之程度，尚有合理之懷疑存在，無從為有罪之確信。換言之，本件無法以證人張文享於96年7月31日偵訊時唯一指證，確信被告有
以2,000元之安非他命與張文享交易而抵充贓款，檢察官
所舉其他佐證，亦不足補強證人張文享上開指證為真實，揆諸前述說明，應以被告此次販賣毒品犯行不能證明，為無罪之諭知。
（四）原審因以不能證明被告甲○○此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第2項罪嫌，而為被告甲○○此部分無罪之判決，並無不當，檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
丁、適用法條：
刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 8 日刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 宋明中
法 官 蔡勝雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 汪姿秀
中 華 民 國 99 年 9 月 8 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒
刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。