臺灣高等法院 臺南分院99年度聲再字第44號

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定　　　　　99年度聲再字第44號

聲請人

甲○○

上列聲請人因違反貪污治罪條例案件，對於本院98年度上更（一）字第4號中華民國98年12月16日確定判決（臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第7047號、第9060號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲請意旨略以：

㈠原確定判決依民國88年修法後之政府採購法第23條，以及台南縣政府於88年5月24日以88府必法字第90008號令發布、並自88年5月27日施行之「台南縣機關未達公告金額採購招標辦法」之規定。未達公告金額之採購，其金額逾公告金額十分之一者，得以下列方式之一辦理招標。縣屬各機關學校及機關管理運用之基金，以第1項第2款或第3款辦理者，應報上級機關核准。被告甲○○決定採限制性招標進行採購前，並無任何需求、使用或承辦採購單位，就個案敘明符合政府採購法第22條限制性招標各款情形，亦未依規定報請台南縣政府核准，即逕批示或指示郭天明採限制性招標進行採購，顯已違反政府採購法第22條規定及台南縣機關未達公告金額採購招標辦法第2條第3款之規定。被告甲○○辯稱承辦人員沒有告知他要呈報縣政府核准，而且據瞭解當時台南縣所屬的鄉、鎮、市公所沒有人呈報縣政府云云，惟政府採購法於87年5月27日制定公佈，自公佈後1年即88年5月27日起施行。依同法第114條制定之立法理由，主管機關應在此一年期間已完成各該配套措施，並完成採購人員之教育訓練。被告甲○○自難諉責於承辦人員而規避其違法責任。再者，台南縣政府制定上開「未達公告金額採購招標辦法」後，既以命令方式發布，安定鄉公所收文後，依規定應呈閱首長即被告甲○○核示辦理，被告甲○○亦難諉為不知等理由認聲請人主觀上對政府採購法嚴格之程序有一定程度認知，竟與陳憲志、趙國祥、王淳哲、蘇本雄、李春生等人出於直接圖被告指定承包商聖鋒營造有限公司、富群營造公司、鑫泉土木包工業、皇勝營造公司等不法利益之概括犯意聯絡，於確定判決書附表二編號6至8、附表三編號10、附表四編號6、附表六編號7至9、附表七編號3所示工程採購開標前，事先指定由陳憲志等人所代表之廠商承攬，為求陳憲志等人能在無實際競價之情形下，以接近底價之標價得標承攬以獲取不法利益，乃與陳憲志等人謀議，由聲請人逕行批示或指示不知情之鄉公所秘書郭天明採限制性招標方式辦理採購，並由聲請人在陳憲志、趙國祥、王淳哲、蘇本雄、李春生等人分別提供之特定組合廠商名單中，指定三家參與投標比價，使陳憲志等人得以安排由其中一家廠商以接近底價之金額得標，另二家陪標，以達形式上符合投標比價之規定，而事實上係由陳憲志等人決定經指定參與投標廠商之全部投標金額。

㈡然台南縣政府制定發布「台南縣機關未達公告金額採購招標辦法」，確實未呈經聲請人核閱辦理，證人即鄉公所秘書郭天明與蔡全和均證稱不知道限制性招標要敘明理由報請上級機關核准，有安定鄉公所關於上開台南縣政府發布之行政命令之內部簽核紀錄可憑（以下簡稱系爭縣政府命令公文）。該份台南縣政府發布之命令公文其上蓋有「安定鄉鄉長甲○○（甲）」之印文，顯見批核該系爭縣政府命令公文之時，聲請人不在鄉公所之內，而由鄉公所祕書郭天明以其保管之聲請人職章蓋於上。自該系爭縣政府命令公文形式上觀察，自足認定確定判決認聲請人明知逾公告金額十分之一之採購案，如採限制性招標應敘明理由報請主管機關台南縣政府核准，仍故為違背上級機關所發布之行政命令，逕自以限制性招標發包上開工程圖利特定廠商，主觀犯意並不存在，聲請人應受輕於確定判決所認罪名之判決明確，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定，具狀聲請再審云云。

二、按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院90年度台抗字第71號裁定參照）。

三、經查：

㈠聲請人提出之「新證據」即系爭縣政府命令公文，其上蓋有「安定鄉鄉長甲○○（甲）」之印文，依聲請人所稱，係當時之安定鄉公所祕書郭天明代理其鄉長職務而用印，固符合一般公務慣例。然此項證據，適足以證明當時安定鄉公所祕書郭天明知悉限制性招標要敘明理由並報請上級機關核准之事實。原確定判決認為「證人郭天明關於不知道限制性招標要敘明理由並報請上級機關核准云云之證詞，不足以為有利於被告之認定」之認定（見原確定判決第25頁倒數第9至12行），適得由此項系爭縣政府命令公文獲得進一步之佐證。

㈡本件系爭縣政府命令公文既經時任台南縣安定鄉公所祕書郭天明，以聲請人之代理人名義批核公文，該代理人員即有向聲請人報告之義務，法律上即應認為係聲請人親自核閱批示，否則代理制度即失其功能。況原確定判決又就聲請人就上述關於「限制性招標要敘明理由並報請上級機關核准」之系爭縣政府命令公文，應無從諉為不知，已詳述其認定之理由：「臺南縣政府於88年5月24日以88府必法字第90008號令發布『臺南縣機關未達公告金額採購招標辦法』，並自88年5月27日施行。該辦法應已轉知各鄉鎮市公所等情，有同府98年11月23日府工採字第0980255541號函在卷可稽。依臺南縣機關未達公告金額採購招標辦法第2條第3款規定，未達公告金額之採購，其金額逾公告金額十分之一者，得以下列方式之一辦理招標。縣屬各機關學校及機關管理運用之基金，以第1項第2款或第3款辦理者，應報上級機關核准。被告甲○○在決定採限制性招標進行採購前，並無任何需求、使用或承辦採購單位，就個案敘明符合政府採購法第22條限制性招標各款之情形，亦未依規定報請臺南縣政府核准，即逕批示或指示郭天明採限制性招標進行採購，顯已違反政府採購法第22條規定及臺南縣機關未達公告金額採購招標辦法第2條第3款之規定。被告甲○○辯稱承辦人員沒有告知他要呈報縣政府核准，而且據瞭解當時台南縣所屬的鄉、鎮、市公所沒有人呈報縣政府云云，惟政府採購法於87年5月27日制訂公布，自公布後一年即88年5月27日起施行，有長達一年之緩衝期。依同法第114條制訂之立法理由：『本法之制定為政府採購制度之重大變革，宜有一適當之轉換準備期間，俾供相關子法之研訂及採購人員之教育訓練等，爰予明定本法自公布後一年施行。』顯見主管機關在此一年期間已完成各該配套措施，並完成採購人員之教育訓練。被告甲○○自難諉責於承辦人員而規避其違法之責任。再者，臺南縣政府制訂上開「未達公告金額採購招標辦法」後，既以命令方式發布，安定鄉公所收文後，依規定應呈閱首長即被告甲○○核示辦理，被告甲○○亦難諉為不知。況如附表一編號3所示「安定、南安、海寮等三村道路排水」工程，倘適用規定之等標期，則應適用政府採購法辦理。被告甲○○既考慮雨季在即，依其職權裁量提前依『機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例』辦理招標，而未依政府採購法相關程序辦理，顯對政府採購法嚴格之程序有一定程度之認知。足認被告甲○○上開辯詞乃卸責之詞，並不足採。」（見原確定判決第24至25頁），足徵系爭縣政府命令公文通知台南縣安定鄉公所之後，聲請人是否親自於該等系爭縣政府命令公文上為批核之行為，就聲請人主觀上是否知悉上述「限制性招標要敘明理由並報請上級機關核准」規定之判斷，並不生影響，該紙系爭縣政府命令公文，自形式觀察，即非顯然可認為足以動搖原確定判決之新證據，揆諸前開說明，應認本件再審之聲請，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之再審要件不符，為無理由，應予駁回。

四、據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。