臺灣高等法院 臺南分院99年度重上更(三)字第91號

• 裁判案由: 妨害性自主
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 99 年 06 月 23 日
• 法官: 李文福、顏基典、陳顯榮
• 當事人: 乙○○

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　99年度重上更(三)字第91號上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　洪梅芬律師
涂欣成律師
呂蘭蓉律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院91年度訴字第487號中華民國91年10月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署91年度偵字第777號），提起上訴，判決後經
最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元壹佰元即新臺幣參佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○係臺南市○區○○路2段147巷14號1樓「金華科技股
份有限公司電腦補習班」之電腦教師，明知A女（80年3月20日出生，真實姓名、年籍等資料詳卷）前來學習時為國小五年級之10歲女子，竟於90年12月12日下午1時許，藉由坐在
其左側學習電腦，而指導尚未滿十四歲之A女電腦操作之際
，基於對未滿十四歲之女子為猥褻行為之故意，伸手隔著A
女長褲，撫摸A女之大腿及下體，因A女心中害怕不敢拒絕而猥褻得逞。
二、案經甲○○○（姓名年籍詳卷）訴請臺南市警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按監察他人之通訊，如係監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰，通訊保障及監察法第二十九條第三款規定至明。私人之錄音、錄影，如係監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，又非出於不法目的者，既非法所不許，其錄音、錄影所存取之聲音、影像等內容，即難謂係違法取得之證據而排除其證據能力（最高法院99年度台上字第1648號裁判參照）。經查本案告訴人於90年12月15日側錄其及其配偶與上訴人即被告當面交談經過之錄音，該錄音帶係由通訊之一方所錄製，旨在發覺被告之不法事證及存證，並非出於不法目的，又前開錄音帶業經原審、本院上更㈠審、重上更㈡審當庭勘驗，已依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定踐行調查證據程序，被告亦不否認該錄音帶係其與告訴人及其配偶之對話，且係出於自由意志而陳述（見本院重上更㈡卷第74頁），是該錄音內容之取得自無侵害人權而應予排除之情況，有證據能力。雖辯護人以該錄音帶未全程連續錄音，並引用最高法院95年度台上字第654號判決意旨，而認該錄音帶內容之供述任意
性或真實性無法佐證，應無證據能力云云，惟被告已自承該錄音內容係出於任意性，當無庸置疑，至於錄音內容之真實性，則屬證明力之問題，故辯護人辯稱錄音帶無證據能力，核無足取。
二、按刑事訴訟法關於證人之訊問，採具結制度，其用意在擔保證言之真實性及憑信性，並提高證人之責任心及警戒心，使為誠實之陳述，是「具結」乃證言真實性之程序擔保；又刑事訴訟法第一百八十六條第一項前段所規定之「具結」，係指「依法」有具結義務之人，履行其具結之義務而言，並非所有未令其具結之證人所為之陳述即當然無證據能力，是證據能力之有無，不能單純以證人是否具結為斷；又92年1月14四日修正通過之刑事訴訟法施行前（92年9月1日施行），
已繫屬於各級法院之案件，其後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文（最高法院94年度台上字第4397號裁判參照）。本件告訴人於原審91年9月17日審理時，雖均未具結，然告
訴人該次之陳述係92年刑事訴訟法修正施行前，本於告訴人之獨特地位而為陳述，依當時有效之刑事訴訟法並無應具結之規定，係屬修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序而得取之證據，依上揭說明，告訴人於原審91年9月17日之供述，有證據能力。
三、本件證人柯崑城於警詢所為供述，固屬傳聞證據，然其業經歷審傳喚到庭作證，並於92年修法後，業經到庭交互詰問，被告之反對詰問權已獲得保障，是其於警詢之供述，有證據能力。又其於偵查中之供述，既經具結，且無顯不可信之情況，依同法第一百五十九條之一第二項規定，有證據能力。至於告訴人於警詢、偵查中（未具結）之供述，為傳聞證據，然被告已於本院審判程序同意作為證據，本院審酌上開警詢、偵訊之筆錄之作成，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，亦未曾聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，有證據能力。
貳、實體方面：
一、有罪事實認定部分：
㈠被告於上開時、地，對被害人A女為猥褻行為，業經證人即
被害人A女指證歷歷，其於警詢時供稱：「昨天（12日）中
午，因為很想打電動，所以提早到教室，約中午12時45分，鄭老師坐右手邊，鄭老師就在教室摸我大腿、尿尿的地方，同學許煌展於13時到達，並坐在鄭老師的右手邊，鄭老師持續摸我大腿、尿尿的地方，許煌展沒有看到鄭老師對我作的這些過份行為，我因為害怕不敢拒絕老師，心裡很不舒服，回家就跟媽媽談起這事，媽媽才帶我到女警隊報案」等語（見警卷3頁反面）。復於偵查中證稱：「12月12日被告的手
順著我大腿摸到我的私處，我因此心裡感到不舒服不太想去上電腦課」等語（見偵卷9頁反面）。再於原審證稱：「上
課時間是一點，老師有說早一點去可以玩電動玩具，所以當天我是早一點去打電動玩具，老師摸我時也是在上課時間，是在一點鐘之後了，這時有其他同學在場。當天老師是隔著牛仔褲摸我尿尿的地方....。他指導我時都這樣，我因為害怕所以並沒有拒絕」等語（見原審卷第77至79頁）。嗣於本院上訴審證稱：「被告坐伊同學中間，利用教學時，一邊用右手滑鼠教其電腦，一邊用左手摸其大腿，後來順著摸下去....我沒有閃躲或說什麼話，前後時間很久，他一邊教一邊進行，他當時的姿勢有點斜過來」等語（見本院上訴審卷第108頁）。雖辯護人以A女所述時間不一致，且有矛盾，應不可採。然而，觀之被害人A女歷次指訴及證述之內容，就被
告以手撫摸其大腿及私處之重要之點，前後一致，雖有時間上不一致之處。但證人之部分陳述，前後雖稍有參差或相互矛盾，究竟何者可採，法院自得本諸經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較而定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均不可採（最高法院99年台上字第2117號判決參照）。且參酌被害人A女於案發時，年僅為10歲以下之幼童，係一
國小學生，並無性事經驗，且依一般常理，其對性事之認識及判斷，仍處懞懂之際，果非親身經歷，依其心智、年齡，應無能力杜撰上開被害之情節。又本件事關被告及被害人之名譽重大，如在鄰里間張揚，對於被害人A女本身及家人，
將造成相當程度之傷害，被害人A女斷不致僅因電腦課程與
被告意見不合，而以自身清白誣陷被告。故被害人A女之指
訴，應無設詞誣陷之情事。是辯護人辯稱A女供詞不一致有
矛盾而不足採信一節，亦不可取。
㈡被告辯稱伊未撫摸被害人A女之大腿及下體，被害人曾表示
要學程式設計，但為其所拒，A女因而誣陷伊；況教學地點
緊鄰大馬路，又有其他學生在場，絕不可能為前開行為云云。辯護人另為被告辯護：案發日，因被告不同意更改電腦教學課程而抗議，不依指示做作業，並游走在補習班同學間，經勸導無效，被告一時生氣請被害人A女回座，罵伊不長進
，並以其左手握住被害人A女之手，再以自己右手操作滑鼠
教學，縱當時有掽觸被害人A女之身體部分，然其主觀並無
猥褻意圖等語。惟查：依被告所提出之現場照片顯示（見偵卷第17至19頁），本件案發現場在一樓，並有二面落地窗，被告授課之電腦桌均相聯，面向無落地窗之另面牆壁，案發現場雖可從外面看到裡面之擺設，但因在設有落地窗之一面，尚擺有一組三人座沙發，其沙發椅背之高度足以遮蔽被告與被害人A女之下半身，更何況，除非屋內發生足以引人注
意之狀況，否則路過之人通常不致於仔細端詳屋內之動靜，且如被告有意遮掩，在屋外之人，亦不易察覺被告對A女所
作之猥褻動作。又案發當日被告坐在被害人A女之右側指導A女，而證人許煌展係坐在被告之右側等情，有證人許煌展於本院98年6月30日審理庭作證時，當庭繪製之案發當日相關
位置圖附卷可證（見本院重上更㈠卷第100頁）。而依被害
人A女之指訴，其係用右手操作電腦之滑鼠；上課時一位同
學坐在其右手邊，一位則坐得比較遠，當時被告坐中間，被告當時的姿勢有點斜過來，右手用滑鼠教其電腦，同時用左手摸其大腿等處（見上訴卷第108頁）。另證人許煌展亦證
稱：「伊跟老師有一小段距離，A女與老師幾乎同坐一起（
應係近距離可以指導A女），當天A女上課未走來走去，亦未被老師罵，也無與老師激烈衝突，因老師身體擋住，伊未看到A女表情」等語（見本院重上更㈠卷第73至75頁）。參照
上開證述，以被告之坐姿，且又同時以右手使用滑鼠教電腦，案發時又係上課時間，若非被害人當場「有所表示」，衡情他人並非即可查覺。又案發日若確有如被告辯護人所稱之因課程而有所衝突，且被害人A女以上課中任意走動至同學
處之行為為消極抗議，被告有掽觸被害人身體請其回座，並罵被害人等情，參酌案發當日教室內僅有被告、被害人A女
、許煌展三人，教室內亦無喧嘩吵鬧之情，衡情證人許煌展豈會無查覺？是證人許煌展證稱當天並沒有注意到A女與老
師間發生何事，並不足作為有利於被告之認定，反而益證A
女證述伊因為害怕所以並沒有拒絕之情形為真。再者，被害人係一未滿十四歲之學生，於上課時間突遭被告為猥褻行為，雖未能及時「反應」或「有所表示」，或係因被告為其老師，或係因突遭被告此舉而有所畏懼，尚難以此即認被害人所指有何悖於常理之處；或業經被害人同意。是被告及辯護人上開所辯，自難採信。
㈢告訴人即被害人甲○○○提出其於90年12月15日與被告之對話錄音，經本院前審於98年12月2日勘驗，並逐字逐句翻譯
，依該勘驗筆錄記載之錄音內容（見本院重上更㈡卷第62至74頁），可知，該日之錄音開始至9分29秒中間未有「啾」
的一聲（辯護人認係錄音中斷重新錄音的聲音），堪認此部分之錄音係連續錄音，而依此段之錄音內容，錄音開始時，被告於告訴人及其配偶質問為何找人關說時，被告打開鐵門並下跪，並陸續說「真的對不起」、「真的沒有」，告訴人復質問關於猥褻被害人A女乙事，被告則是哭著回答「不是
啦」、「對不起啦」、「我該死」、「不是啦」、「沒有，絕對沒有」、「我錯了」、「我想死」、「我的該死啦」、「不是有意的啦」、「（你怎麼摸那麼久）沒那麼久」、「我不是故意的啦」、「我知道怎麼贖罪」、「我背著十字架」等語（見同上卷第62至66頁）。是依該錄音內容之前後文，可知，告訴人夫婦為取證心情急切，又因女兒遭被告猥褻不滿情緒高漲，而有主導對話並指責之情形發生，然被告雖有上開言語，惟未具體、明確承認其有猥褻被害人之行為，反而否認有猥褻行為，難認被告就本件之犯罪事實於審判外自白。惟被告當時為五十歲之成年人，受有大學畢業之高等學歷，於對話之初尚且知道否認犯行，如非確有猥褻A女之
行為，對此攸關本身及家人名譽，更涉及刑事訴追之事件，應可理直氣壯嚴詞否認，何須於告訴人夫婦前來興師問罪時，低聲下氣、哀傷哭泣，並下跪對告訴人夫婦表示贖罪、道歉、該死等語？再者，被告自承上開錄音對話，係其聲音，且係出於任意性，未受有強暴、脅迫（見同上卷第74頁、第93頁反面），足證被告係在告訴人夫婦質問下情虛所為之回答，尚難以告訴人夫婦以主導對話之方式質問被告，即認被告所為贖罪認錯之表示，係為求息事寧人而為形式上理屈。惟被告辯稱其下跪係先趴著禱告時，他們人就進來，而哭泣係當時害怕家人無臉見人而情緒崩潰，贖罪係要對其自己家人贖罪云云，然依上揭錄音內容，被告下跪係鐵門開啟後，而錄音當日在場亦僅有被告及告訴人及配偶三人，則被告開啟鐵門時應係站立等候鐵門開啟，見告訴人及其配偶後即知渠等係為何而來，況依該錄音內容所示，被告係見告訴人及其配偶後始下跪，告訴人才會有「你不用下跪」之語，被告繼而說出「真的對不起」之言語，又被告哭泣係錄音開始1
分25秒後，此期間之談話均涉及猥褻被害人A女乙事，另談
論贖罪部分，亦係告訴人與被告談及猥褻被害人A女，均未
談論被告家庭及其家人，是被告上開辯稱均係事後狡飾之詞，不足採信。至於辯護人抗辯上開錄音有中斷是部分，第二段有空白云云，查該日之錄音有「啾」的一聲部分，且就「啾」一聲這中間前後文被告等講了哪些話，被告及辯護人均本院前審審理時表示「時間太久，忘記了」等情（見同上卷第93頁反面），然錄音開始至9分21秒前之錄音，為連續錄
音，其證明力，已如前述，其他部分是否有中斷、第二段是否有空白，要不影響該錄音內容是否為被告之語詞之認定。況且，縱使認為錄音有中斷，被告及辯護人均表示「中間前後文被告等講了哪些話，時間太久，忘記了」等語，亦無足採為被告有利之認定。
㈣按法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許（最高法院99年台上字第2561號判決參照）。上開錄音內容雖無被告審判外對犯罪事實之自白，亦無法直接證明被告有對被害人A女為猥褻之事實，然性侵害案件通常會在隱密之情況下進
行，除被害人之指訴外，實難取得直接證據以證明犯罪，故如有間接之情況證據尚非不得作為補強被害人指述之補強證據。本件已據被害人A女明確指訴，雖欠缺其他直接證據足
以證明被告之犯行。惟從被害人A女之父母與被告在其住處
之對話錄音，可以間接證明被害人A女之指訴並非虛構。另
被告抗辯伊在90年12月12日晚上10時許，並未在金華里里長服務處下跪並坦承犯行云云，並經證人即金華里里長柯崑城到庭證述在卷等語（見原審卷第45至47頁，本院上訴卷第97頁、第99至104頁，本院更一卷第71頁、第78至82頁），縱
使此情屬實，亦可認其事出有因，不足以採為被告有利之認定。又按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，最高法院63年台上字第2235 號
著有判例。然猥褻行為之態樣不一，自應由本院就個別案件是否已達猥褻程度而認定。本件依上揭被害人於偵查、法院審理之證述，係被告利用上電腦課之際，以手撫摸被害人A
女之大腿及下體，並持續停留一段時間，而非單純觸掽，在客觀上足以引起一般人之性慾，主觀上亦可滿足被告性慾，自屬猥褻行為無疑。又被害人A女係80年3月出生，案發時年僅10歲，係未滿十四歲之女子，有代號真實姓名對照表1紙
在卷可按，復為被告所是認（見本審重上更㈢卷第41頁反面），是被告於上開時、地，明知被害人年僅10歲為未滿十四歲之女子，竟以撫摸其大腿、下體，故意對被害人A女為猥
褻行為，堪以認定。
㈤按當事人、代理人、辯護人或輔佐人得聲請調查證據；又當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之，刑事訴訟法第一百六十三條第一項、第一百六十三條之二第一項分別定有明文。從而得聲請法院調查證據者，以當事人、代理人、辯護人或輔佐人為限，並不包括告訴人在內，倘告訴人認為有調查必要者，得經由檢察官向法院聲請。次按法院為發見真實，對於得依職權調查證據之情形，依法固有裁量之職權，但須將經裁量不為調查之證據，於判決中闡明其理由，方屬合法而足昭折服。此得以啟動法院裁量是否依職權調查之證據，包括告訴人於陳述意見時，有關證據調查之意見在內，是告訴人此項調查證據意見之陳述，雖未能經由檢察官主動協助以聲請調查證據，然依上說明，因與本案犯罪事實有關聯性，法院為發見真實，自有調查之必要性（最高法院99年度台上字第1091號判決參照）。本件告訴人於原審91年9月17日言詞辯論期
日要求對被告測謊（見原審卷第84頁），雖未能經由檢察官主動協助以聲請調查證據，原審未准予其聲請，亦未為判決書內說明，尚有違誤。惟查測謊，或可作為偵查手段，以排除或指出偵查之方向，但於審判上，尚無法作為認定犯罪之唯一基礎，本件告訴人聲請對被告測謊，距案發時已逾9個
月之久，在此期間，被告或因合理化或自我欺騙，減少內心衝突，以致影響測謊結果之認定，亦不無可能。況相隔至今已8年餘再做測謊鑑定，是否能求得事實真相已非無疑，是
本院認無為測謊鑑定之必要，併此敘明。
二、按刑法強制猥褻罪，係以行為人基於強制猥褻之故意，對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為，為其犯罪構成要件。所稱違反其意願之方法，固不必達於使被害人不能抗拒之程度，但仍須具有妨害被害人之自由意志，違反被害人之意願而仍執意為之，始為相當。是否違反被害人之意願，自應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意等項而為判斷（最高法院98年台上字第5439號判決參照）。本件被告於行為時，明知被害人A女年僅10歲，
為未滿十四歲之女子，進而對其為猥褻之行為，被害人A女
因心中害怕不敢拒絕，即被害人A女並沒有抵抗、逃離、求
救、亦未以言詞或動作表示不同意，此由坐在被告另一邊學習電腦之證人許煌展證述未發覺任何異狀之情形，可以得到佐證。然而，從前述證據，亦僅能認定被告係基於猥褻之故意對A女為猥褻之行為，尚無從認定被告實際上有施以強制
猥褻之故意，並以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而對被害人A女為猥褻行為，而成立刑法第二
百二十四條之一之加重強制猥褻罪。次按利用未滿十四歲之幼年男女懵懂不解人事，可以聽任擺佈之機會予以猥褻，實際上並未施以強暴、脅迫、恐嚇、催眠或其他違反意願等強制行為者，祇能成立同法第二百二十七條第二項對幼年男女為猥褻罪，而與加重強制猥褻罪之構成要件不合。蓋88年4
月21日修正公布之刑法第二百二十七條第一項（對幼年男女性交罪）、第二項（對幼年男女猥褻罪），係以未滿十四歲之未婚男女，因心智與身體發育尚未達完全之程度，缺乏判斷為性交或猥褻之同意能力，縱得其同意，亦不得對之為性交或猥褻之行為，故為維護其身智之正常發育，避免身心遭受摧殘，乃以被害人之年齡為構成要件，特設保護（最高法院99年台上字第1931號、95年度台上字第6221號判決參照）。本件被告行為時明知被害人A女為未滿十四之女子，利用
被害人A女懵懂不解人事，缺乏對性交或猥褻行為之判斷能
力，而對之猥褻得逞，核被告之所為，係犯刑法第二百二十七條第二項之對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪。公訴人認被告應構成刑法第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪，尚有未洽，惟本件起訴之基本社會事實同一，依法自應變更起訴法條。
三、原審以被告罪證明，因予論罪科刑，固非無見。惟原審就告訴人陳述調查證據之意見，置而不理，亦未說明何以不予調查之理由，自有未合。又被告利用10歲之幼女懵懂不解人事，可以聽任擺佈之機會予以猥褻，實際上並未施以強暴、脅迫、恐嚇、催眠或其他違反意願等強制行為，祇能成立同法第二百二十七條第二項對幼年男女為猥褻罪，而與加重強制猥褻罪之構成要件不合，竟未予明查，而認係犯刑法第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪，亦有違誤。被告上訴意旨，仍持陳詞，否認犯罪，雖無足取。然原判決既有上開可議，要屬無可維持，本院自應予撤銷改判。爰審酌被告為指導被害人之電腦老師，竟因一時興起（參考其精神鑑定報告結論：無證據顯示有任何精神病症或性偏好認定），對未滿十四歲之被害人等為猥褻行為，對被害人身心健全發展已生相當之危害，犯後否認犯行，毫無悔悟心意，及其犯罪之惡性、手段非重等一切情狀，及無犯罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，量處有期徒刑一年。又被告犯罪時間在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第
二條第一項規定之減刑條件，爰依同條例第二條第一項第三款、第七條、第九條規定減輕其刑，即減為有期徒刑六月，並諭知如易科罰金之折算標準。而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。被告行為時即95年7月1日修正施行前之刑法第四十一條第一項前段，及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，易科罰金之折算標準應以銀元一百元以上、三百元以下即新臺幣三百元以上、九百元以下折算一日，依現行刑法同條項之規定，易科罰金之折算標準則改為以新臺幣一千元、二千元、三千元折算一日；比較修正前後關於易科罰金折算標準之刑罰法律，當以九十五年七月一日修正施行前刑法之規定，較有利於被告，則應依刑法第二條第一項前段之規定，適用九十五年七月一日修正施行前刑法第四十一條第一項前段及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，諭知易科罰金之折算標準如主文第二項所示。又公訴人於審理時，就科刑範圍具求刑量處有期徒刑四年，本院於變更檢察官起訴法條後，比較刑法第二百二十四條之一法定刑為三年以上十年以下有期徒刑及第二百二十七條第二項法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，而量處有期徒刑一年，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減刑，併此敘明。
四、按被告行為後，刑法於95年7月1日修正施行，將原規定犯同法第二百二十七條之罪，「於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療」，修正為「一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者」，得令入相當場所，施以強制治療。而依最高法院96年2月6日96年度第3次刑事庭會議決議亦認為：「新舊法
相比較，舊法第九十一條之一第三項明定強制治療處分之日數可以折抵有期徒刑、拘役或罰金易服勞役之折算日數。折抵日數清楚，無虞行刑期間之表現優劣，致受折抵日數不一之不確定因素干擾。復因強制治療期限明確，免致形成不定期限之流弊。且依舊法規定鑑定報告仍應經審判程序之調查、辯論，保障被告之聽審權，與被告防禦權充分行使。新法規定之強制治療程序，依修正監獄行刑法第八十一條第一項、第八十二條之一、第八十三條第一項等相關規定，均未予被告聽審權以行使防禦權之訴訟基本權機會，其較不利於被告」。是本件比較新舊法結果，自以修正前之刑法第九十一條之一第一項之規定較有利於被告，應依刑法第二條第一項前段之規定，適用該規定。被告經原審送請奇美醫院臺南分院鑑定結果，認：「鄭員過去無精神疾病，目前無證據顯示有任何精神病症或性偏好異常之現象，故暫無接受精神科治療之必要」等語，此有該院91年6月18日（九一）美分字第0226號函所附精神鑑定報告書一件在卷可參，因認被告無依
修正前刑法第九十一條之一規定施予治療之必要。
參、不另為無罪諭知之部分：
一、公訴意旨另認被告乙○○基於概括之犯意，除上開有罪部分外，並自90年8月間起至同年12月12日以前（不含12日），
在臺南市○區○○路2段147巷14號1樓「金華科技股份有限
公司電腦補習班」，藉由坐在A女身旁指導電腦操作之際，
連續多次違反A女之意願，伸手隔著長褲撫摸A女之大腿，強制猥褻等語。
二、訊之被告堅決否認有此部分之犯行；且被害人A女於警訊時
僅證述：「今年暑假八月份，媽媽帶我到『金華科技股份有限公司電腦補習班』上課，電腦老師叫乙○○，剛開始上課時，鄭老師對我並沒有什麼異常之舉動，但是在上課一段期間後，鄭老師開始對我毛手毛腳，會摸我大腿，我感覺很不舒服....」等語；於偵查中及原審審理時則證稱：「暑假時，被告會摸我大腿....」等語，則被告究竟係於暑假一開始時，亦或經過一段期間後，始對A女有不禮貌之舉動，其前
後之指述並不一致；參以A女對被告撫摸大腿之行為既感覺
不舒服，豈有一直隱忍，而願意持續至前開補習班上課之理，此部分除被害人A女之指訴外，並無其他積極之證據或可
資為補強之證據，足證被告有上開犯行。
三、惟公訴人既認此部分與前開有罪科刑部分為連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二百二十七條第二項、第二條第一項前段、第四十一條第一項前段（九十五年七月一日修正施行前）、罰金罰鍰提高標準條例第二條（廢止前），中華民國九十六年罪犯減刑條例二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 23 日刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 顏基典
法 官 陳顯榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李珍鳳
中 華 民 國 99 年 6 月 23 日附錄：本判決論罪科
刑法第二百二十七條第二項
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。