臺灣高等法院 臺南分院99年度重上更(二)字第15號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 99 年 08 月 11 日
• 法官: 楊明章、蔡美美、趙文淵
• 被告: 丁○○、丙○○

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　99年度重上更(二)字第15號上　訴　人
即　被　告　丁○○
指定辯護人　本院公設辯護人　庚○○
上　訴　人
即　被　告　丙○○
選任辯護人　吳健安律師　扶助律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院94年度訴字第96號中華民國95年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署93年度偵字第3071號、3253號、3415號、4227號、4303號，移送併辦案號：94年度偵緝字第41號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○販賣第一級毒品部分、及丙○○部分均撤銷。丁○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年拾月。販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣陸仟元沒收（其中新台幣伍佰元部分與丙○○連帶沒收；新台幣伍仟元與乙○○連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之行動電話壹支（含SIM卡壹片，廠牌SAGEM、門號0000000000號）沒收之。
丙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年貳月。販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣伍佰元，與丁○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之行動電話壹支（含
SIM卡壹片，廠牌SAGEM、門號0000000000號）沒收之。
事 實
一、丁○○、丙○○意圖營利，丁○○或單獨、或分別與乙○○（被訴販賣第一級毒品部分，業經原審判決公訴不受理確定）、丙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意聯絡，丁○○並基於概括之犯意，連續為下列販賣海洛因之行為：
㈠、丁○○單獨販賣海洛因部分：
民國93年7月14日下午1時許，己○○、洪肇禧欲合資購買海洛因施用，乃由己○○撥打丁○○所有之0000000000號電話雙方約定後，丁○○遂攜帶海洛因1小包，至雲林縣口湖鄉
蚵寮村抽水站旁，以新台幣（下同）500元之價格販賣1小包海洛因與己○○。
㈡、丁○○、乙○○共同販賣海洛因部分：
丁○○與乙○○共同基於犯意之聯絡，由丁○○提供海洛因，推由乙○○持海洛因至交易地點交與購毒者並收取價款後，將交易所得款項交予丁○○，丁○○則提供海洛因及生活費用供乙○○使用或花用（丁○○轉讓海洛因部分，由檢察官另行偵辦），而連續為下列販賣海洛因之行為，
1、於93年7月初某日起，至93年7月底某日止之間，張聰明（已歿）、蔡正雄合資欲購買海洛因施用，乃由張聰明撥打丁○○所有之門號0000000000號行動電話，或由丁○○接聽，或由乙○○接聽，雙方約定後，由丁○○提供海洛因，推由乙○○攜帶海洛因，至雲林縣口湖鄉謝厝村黃金廣場KTV前之
過港橋及謝厝村拔拉腳十字路口紅綠燈下2處，以每包1,000元之代價，連續2次販賣海洛因與張聰明，得款合計2,000元。
2、於93年7月初之某日起，至同年8月6日前某日止之間，蔡英
宜撥打丁○○使用之上開行動電話購買海洛因施用，或由丁○○接聽，或由乙○○接聽，雙方約定後，丁○○推由乙○○攜帶海洛因，前至雲林縣口湖鄉蚵寮村抽水站前，連續販賣海洛因共2次與蔡英宜，每次販賣海洛因1包，價格每包
500元，一手交錢、一手交貨，完成交易，共販賣得款1,000元。
3、於93年7月間某日，高瑞濃與綽號「阿祥」之人合資欲購買
海洛因施用，而撥打丁○○使用之上開行動電話，雙方約定後，丁○○推由乙○○攜帶海洛因1包，至雲林縣口湖鄉謝
厝村黃金廣場KTV前，以每包500元之代價，販賣毒品海洛因1包與高瑞濃，得款500元。
4、於93年7月17日左右，張聰明、吳錫麒合資欲購買海洛因施
用，乃由張聰明撥打丁○○使用之上開行動電話，雙方約定後，丁○○推由乙○○攜帶海洛因1包，至雲林縣口湖鄉蚵
寮村抽水站旁，以500元之價格，販賣海洛因1包，得款500
元。
5、於93年7月下旬某日，黃奇鋍2次撥打丁○○使用之0000000
000行動電話，或由丁○○接聽，或由乙○○接聽，雙方約
定後，丁○○推由乙○○每次攜帶海洛因1包，至雲林縣口
湖鄉謝厝村往蚵寮村之三叉路口榕樹下，乙○○將黃奇鋍已依約定將壓在該樹下石頭之現金500元取出，再將海洛因1包壓放在原處，待乙○○離去後，黃奇鋍再至該處取得海洛因，完成交易，以此方式，連續販賣海洛因2次與黃奇鋍，共
販賣得款1,000元。
㈢、丁○○、丙○○共同販賣海洛因部分：
丁○○、丙○○基於犯意之聯絡，由丁○○提供海洛因，推由丙○○攜帶海洛因，至交易地點交與購毒者並收取價款，所得歸丁○○所有：
於93年7月11日下午3時許，己○○與洪肇禧合資欲購買海洛因施用，由己○○撥打丁○○使用之0000000000號行動電話號碼，雙方約定後，丁○○推由丙○○攜帶海洛因1小包，
至雲林縣口湖鄉蚵寮村抽水站旁，以500元之代價販賣海洛
因1小包與己○○，得款500元。
二、嗣於93年7月22日晚上8時50分許，為警持搜索票，在雲林縣口湖鄉○○村○○街101號丁○○住處神明廳內，扣得丙○
○藏放該處之海洛因26包（毛重26.9公克）及其另放在身上之海洛因18包（毛重8公克）【上開查獲之毒品共44包係丙
○○所有與本案係由丁○○提供毒品販賣之案情無關】。另於同年8月6日下午5時10分許，丁○○駕駛車號B9-9931號自小客車搭載乙○○，經警方盤查，丁○○畏罪駕車搭載乙○○逃逸，經警在雲林縣水林鄉大溝村大溝86號旁死巷內逮捕其2人，扣得丁○○用以聯繫販賣海洛因之行動電話2支（含SIM卡2片，分別為廠牌NOKIA、門號0000000000號；廠牌SAGEM、門號0000000000號）。其中0000000000號行動電話為丁○○所有，0000000000號行動電話雖非丁○○所申請，但係丁○○所使用。
三、案經嘉義市警察局移送、雲林縣警察局北港分局報告臺灣雲林地方法院檢察署偵查起訴，暨該署檢察官併案審理。
理 由
甲、証據能力部分：
證人姜六明、吳明芳、黃界揚於在檢察官偵查中具結後所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且其於偵查中向檢察官所為之陳述，均經具結，又無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證
據。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告丁○○、丙○○均矢口否認有何上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，被告丁○○辯稱購買毒品者供稱打0000000000、0000000000行動電話，但上開電話均係乙○○所用，伊是將房子借給乙○○住，是乙○○在販賣海洛因，購買毒品之人都說要找伊，但指認的人都是指認乙○○，且乙○○、己○○等人所為供述，與伊有關連部分均缺乏補強證據，伊並未販賣海洛因云云；被告丙○○辯稱己○○証詞不實在，伊沒有販賣海洛因，己○○指認有誤云云。
二、經查：
㈠、事實欄一之㈠、㈢販賣海洛因予己○○、洪肇禧部分：
證人洪肇禧於原審結證：「（你那時候施用毒品的來源？）己○○帶我去雲林，但地方我忘記了」、「他打電話說要找阿茂」、「（你跟他去幾次？）2次，2次都有聽到他打電話找阿茂」、「（都去何處買？約在何地方？）一個堤防那邊」、「（是否雲林縣口湖鄉謝厝村抽水站那邊？）應該是。」、「（都買多少？）500元」、「（有沒有看到有人拿毒
品來）我只知道到那邊的時候，有人拿給他，我沒有注意看他」、「（己○○說他買2次，第1次是93年7月11日下午，
第2次是93年7月14日，這兩個時間點是否正確？）應該對」等語；核與己○○於原審結證：「（你和洪肇禧來的有幾次？）約2、3次。」、「（你們都如何聯絡阿茂？）打電話。」、「（之前在檢察官那邊說0000000000？）這個電話是正確的」、「（你在警察局說93年7月11日下午3點在雲林縣口湖鄉謝厝村抽水站，向丙○○買，是否這樣？）我當時有這樣說」、「（是否實在？）有」、「（第2次是在93年7月14日下午13點，也是在抽水站，這次向丁○○購買是否正確？）是的。」、「（去抽水站，1次丙○○，1次丁○○？）是的。」（原審卷2第210頁）等語相符。足認己○○、洪肇禧確有2次合資購買毒品海洛因，一次由丁○○交付，一次由
丙○○交付。
㈡、事實欄一㈡1販賣毒品予張聰明、蔡正雄部分：
證人蔡正雄於原審證稱：「（打同樣的電話，都是0000000000這個號碼?）是的。」、「過港橋是張聰明打的，拔拉腳
也是他打的‥‥」、「（說要買多少？）一千，買海洛因」、「（你說兩次是乙○○出來交易，一手交錢一手交貨是否實在?）實在」，核與乙○○於原審供稱「（他說你拿2次給張聰明是否承認）是的，我承認」、「（你那兩次海洛因是何人交給你，要你交給張聰明的？）他打0000000000的電話，要我拿出去。」、「（是否丁○○要你拿出去的？）是的」、「（是否丁○○跟你說地點？）是的。」等語相符（原審卷2第266至267頁）。
㈢、事實欄一㈡2販賣毒品予蔡英宜部分：
證人蔡英宜於原審證稱：「（你是何時開始向大仔買毒品？）差不多7月初。」、「地方我不知道，但我知道是在抽水
站」、「我就是打0936的電話，我不知道那個電話是何人的，我都稱呼大哥或是大仔，我告訴他我是張聰明的朋友，所以我都這樣稱呼」、「（當初有無將0000000000的電話背起來？）有」、「（所以在警察局說0000000000的電話是自己向警察說的？）是的」、「（之前出來交貨的人就是你指認的乙○○？）都是乙○○，我印象比較深的人就是乙○○，但還是有別人」，且乙○○亦坦承有交付毒品予蔡英宜，是蔡英宜所供即非全然無據。又蔡英宜雖稱乙○○交付10次，8次為500元，2次為1000元，惟乙○○供稱只2、3次，本院
基於罪疑有利被告之原則，認定此部分只有2次，每次均為
500元。
㈣、事實欄一㈡3販賣毒品予高瑞濃、阿祥部分：
證人高瑞濃於原審結證「（你海洛因毒品來源？）有一個叫群茂外號的人買的」、「（你在警察局說的群茂的電話號碼[phone]是否正確？）應該是」、「（為何可以確認？）警察也有按我的手機號碼給我看」、「他騎機車帶我去，去口湖黃金廣場KTV」、「（買多少錢？）500」、「（在檢察官那邊，他有拿3張照片給你指認【拿藥給你的人】，你指
出乙○○這個人，是否正確？）是的」，共同被告乙○○亦坦承有交付毒品予高瑞濃。
㈤、事實欄一㈡4販賣毒品予張聰明、吳錫麒部分：
證人吳錫麒於原審證稱：「（去抽水站那次，在那邊等那次，到底是和聰明還是和黑面的人去的，還是自己去？）和聰明。是聰明聯絡的，他打電話聯絡，打公共電話，他說要聯絡茂仔。」、「黑面的人也有人稱呼聰明。兩人是同一個人」、「（7 月17日左右，你說你跟聰明一起去抽水站那邊買毒品，是否這樣？）是的」「（買海洛因的500到底交給何
人？）拿給他【當庭手指乙○○】」（原審卷2第130、128
、127、124頁），核與乙○○於原審供稱：「（吳錫麒的部分有無拿毒品給他？）有。」（原審卷2第278頁）等情相符。
㈥、事實欄一㈡5販賣毒品予黃奇鋍部分：
證人黃奇鋍於原審證稱：「（是否93年8月6日打的那支電話？）是的，之前也是打那支。」、「（之前購買毒品約在哪裡？）口湖榕樹下那邊，就是蚵寮村三叉路口榕樹下。」、「（在那裡買過幾次？）2、3次。」、「但2次或3次忘記了。都買4號，都買500，地點都是在榕樹下。」、「我把錢放在樹下石頭壓薯，就跑去口湖，十分後，我去那邊榕樹下石頭下有海洛因壓著，我再拿起來。」、「（交易的方式是你說的還是他說的？）他說的，就是接電話的人說的方式。」、「（在檢察官那邊有指認照片有無印象？）有。指認是否正確？是的。正確。」、核與共同被告乙○○於原審供稱「證人說的實在」、「（是用壓石頭的方式？）是的」、「（是何人教你這樣做的？）是茂叫我這樣放的，他教我的」、「（錢拿回去，交給茂？）是的，」、「（海洛因他交給你的？）是的。1次1包。」、「我有看過他1次，就是壓石頭
的時候，遠遠有看到，他有在旁邊看我」。
㈦、而蔡正雄、張聰明、蔡英宜、黃奇鋍均曾施用海洛因或經判刑或經裁定觀察勒戒，分別有台灣嘉義地方法院93年度訴字第316號判決（蔡正雄部分）、94年度訴字第77號判決（張
聰明部分）、94年度毒聲字第21號裁定（蔡英宜部分）、94年度毒聲字第72號裁定（黃奇鋍部分）足證。証人即同案被告乙○○於原審審理時，以証人身分証述「於93年7月間，
因丁○○之妻施用毒品被送觀察勒戒，其至丁○○上址住處幫忙丁○○照顧小孩，丁○○亦要其幫忙接聽購毒者之來電，並送交海洛因，收取價款，所收販賣款項，交丁○○所有，丁○○則無償提供海洛因供乙○○施用，並給予生活費用。購毒者之電話有時由丁○○接聽，丁○○自己出外販賣，忙時由乙○○接聽，購毒者打電話進來問是否『群茂』，伊即回答說其係『阿樂』，問有何事，對方才說要『軟的』，要多少錢，其為丁○○傳遞交易海洛因訊息，並向丁○○拿取海洛因後，前往交易。其曾於蔡正雄、蔡英宜、黃奇鋍、吳錫麒、高瑞濃所述時地，與上開人等交易海洛因。其曾在丁○○上址住處，見丁○○與他人交易海洛因；丁○○平日在一樓客廳施用毒品」等情（見原審卷276至第279頁、第280頁至第282頁、第288頁至第289頁）。其於本院更審亦證述：其以前所述曾替被告丁○○接聽電話，送交毒品與購毒者，由被告丁○○提供毒品供其施用並提供生活費等情，均屬實在。而乙○○因與被告丁○○共同連續販賣毒品，經台灣雲林地方法院另案以94年度訴字第4號判決判處有期徒刑8年6月確定在案。
㈧、再本件係因經人檢舉，而經員警姜六明、吳明芳、黃界揚於93年8月6日至現場埋伏，而查獲被告丁○○、乙○○，並在被告丁○○腳邊、身上之腰帶、丁○○所駕駛之車輛上分別扣得上開2隻行動電話，且在員警查獲該手機時，猶有購毒
者撥打該手機（即NOKIA廠牌、門號0000000000號、SAGEM
廠牌、門號0000000000號）聯繫購毒等情，業據証人即查獲之員警姜六明於偵查中証述「接獲檢舉稱丁○○欲交易毒品，伊與吳明芳、黃界揚至現場發現丁○○駕車載乙○○，出示證件請丁○○停車，丁○○加速逃逸，彼等駕車在後追趕，研判丁○○沿途丟棄毒品，追至雲林縣水林鄉大溝村大溝86號旁死巷內始逮捕丁○○、乙○○，分別在丁○○腳邊發現1隻紅色NOKIA的手機、門號0000000000號；在他的腰帶也發現1隻手機，是0000000000，另在車上也發現1隻手機，那時丁○○腳邊的手機繼續在響」等情（見編號8第32頁至第
33頁）；警員何志祥於偵查中亦証述「執行搜索過程中，陸續有人來跟丁○○買毒品，洪肇禧跟己○○是最後才到的‥‥」等情（見編號7偵查卷第46頁）；警員黃界揚亦証述「
（你接聽電話，要跟坤茂買毒品的有幾通？）大概有3、4通，記得的是蔡英宜、蔡正雄、高瑞濃、張聰明等人，蔡正雄與張聰明是同騎一部機車‥‥」等情（見編號8偵查卷第34
頁）。核與証人己○○、洪肇禧、吳錫麒、蔡英宜、蔡正雄，高瑞濃、黃奇鋍等人証述係分別在被告丁○○住處，或撥打被告丁○○電話而為喬裝之員警查獲等情相符。並有廠牌NOKIA、門號0000000000號及廠牌SAGEM、門號0000000000號行動電話各1支扣案可資佐証。足認証人己○○、洪肇禧、
蔡正雄、蔡英宜、高瑞濃、吳錫麒、黃奇鋍等人於原審審理中所為向被告等購買毒品之證詞非虛。
三、被告丁○○、丙○○雖否認有上揭販賣海洛因之犯行，並以上開情詞置辯。但查：
㈠、證人己○○於原審審理時，除就如何得知販毒者「阿茂」之行動電話與住處，及如何向「阿茂」之被告丁○○購買毒品等情，均詳予証述外，並指認被告丁○○、吳明白即係交付毒品海洛因與伊之人；且己○○並稱其警詢時係依被告丙○○之身分證件、丁○○之駕駛執照而指認被告丙○○、丁○○，核其供述，就何人交付毒品部分，均屬一致，並有証人己○○指認被告之丁○○、丙○○身分證、駕駛執照等件在卷足憑（見編號17警卷第27頁、第28頁）。再者，証人己○○於原審審理時，又自在場之被告丁○○、乙○○、丙○○三人間，確實指認在場穿藍色衣服之人即丙○○無訛，並稱「檢察官曾拿被告丙○○被逮獲之照片供其指認」等語（見原審卷二第216頁、第218頁反面、編號17警卷第35頁）。且參酌証人己○○與被告丙○○交易海洛因之當時，均係白天，並無視線障礙，其可清楚看見何人持毒品予伊，証人己○○所指當屬可信。被告丙○○雖辯稱己○○於本院更一審指稱伊是高高瘦瘦的，但在法庭被告丙○○却是矮矮胖胖云云，但高矮胖瘦會隨個人看法或體型變更，本無一定標準，而被告丙○○被查獲時曾有拍攝照片，且經己○○指證無訛，已如前述，自難以丙○○就體型所辯，即認己○○指認不足採。至証人洪肇禧於偵審中雖不能指認丁○○、丙○○，但稽之証人洪肇禧於原審証述伊當時並未注意看來者何人，則洪肇禧雖未能指証，亦難以此即據為被告丁○○、丙○○有利之証據。
㈡、至於證人高瑞濃於原審雖曾證述販毒者之電話來源係蔡正雄，然證人高瑞濃亦已澄清電話來源是「阿祥」之人，不知道是否即為蔡正雄（見原審卷二第69頁反面、第70頁反面），就此部分，自難指証人高瑞濃就販毒者電話號碼來源之證述有誤。又雖查無高瑞濃於93年7月間前後曾因施用毒品經判
刑或被觀察勒戒甚或強制戒治之資料，然高瑞濃於93年1月
至3月間曾因施用海洛因被觀察勒戒（如後所述），足見其
亦慣常施用毒品，對於海洛因十分熟悉。其於原審審理時一再証述「毒品係向外號群茂之人購得，群茂之電話為0000000000」等語（見原審卷二第63頁、第65頁反面、第66頁），核與被告丁○○上開使用之行動電話門號相符，且經乙○○證述與被告丁○○販毒與高瑞濃屬實，顯見証人高瑞濃指証向被告丁○○購買毒品海洛因，並非虛構。至其所證「其係於93年5月間向群茂之人購買海洛因，由乙○○交付海洛因
」等語（見原審卷二第65頁、第72頁），但證人乙○○則證述「其係93年07月初某日，始至另案被告丁○○住處幫忙丁○○照顧小孩，為丁○○接聽電話，傳遞購毒者之需求，代丁○○送交海洛因販賣，丁○○則提供生活費用、海洛因供其使用，於93年07月初某日，曾送交海洛因予高瑞濃並收取價款」等情。稽之証人乙○○此部分之証述，顯較証人高瑞濃清楚，且証人乙○○對其自何時開始受被告丁○○接濟，始與被告丁○○共同販毒之時間點，記憶應較高瑞濃深刻，對照證人高瑞濃於原審審判或證稱購毒時間係93年03月間，旋又改稱係93年05月間，足見証人高瑞濃證述93年05月間購買海洛因等語，係屬誤記，應以証人乙○○於原審審理時之證述為可採。從而被告丁○○、乙○○共同販賣毒品海洛因與高瑞濃部分，應係93年7月間某日。
㈢、証人黃奇鋍於原審雖未證述其所撥向販毒者之電話號碼為何，惟其堅稱係撥打電話向外號「阿茂」之人購買海洛因。且於93年08月06日，証人黃奇鋍不知被告丁○○已為警逮捕，並扣得丁○○所有之上開3支行動電話，猶仍撥打先前購毒
之電話號碼，即上開3支行動電話其中1支，而為警誘捕到案之事實，又為証人黃奇鋍於原審審理時證述在卷；再參諸證人姜六明、黃界揚前揭所述，黃奇鋍係被告丁○○被查獲後，撥打電話欲行購買毒品而為警方逮捕，及証人乙○○於原審証述「其替丁○○接的電話是SAGEM那隻（即0000000000
）」等語觀之（見原審卷二第188頁反面），顯見証人黃奇
鋍係撥打門號0000000000，向被告丁○○、乙○○購買海洛因。尚不能執証人黃奇鋍無法證述販毒者之電話號碼，即據為被告丁○○有利之認定。
㈣、扣案之行動電話2支（按即門號0000000000號、0000000000
），證人乙○○已證述上開行動電話均作為販賣海洛因聯繫之用。而被告丁○○於本院審理中亦坦承0000000000號行動電話係以其名義申請，0000000000號行動電話係其在使用屬實（96年6月1日筆錄）。其於警局亦稱：0000000000號行動電話係其所有（編號14警卷第2頁）。再購毒者除蔡正雄外
，又均稱係撥打上開2支電話向「群茂」、「坤茂」（「群
茂」之臺語發音為「坤茂」）、「阿茂」、「茂仔」之人購買海洛因。被告丁○○於警詢中亦供認其外號為「坤茂」、「阿茂」（見港警刑字第22944號卷第5頁）。再參酌証人乙○○於原審証述其有代被告丁○○接聽購毒者之電話，並由被告丁○○交付海洛因，由其代送海洛因與購毒者等情，足見被告丁○○若非自己交易海洛因，就是推由其所信任之人代送海洛因與購毒者交易，而海洛因之來源，即為被告丁○○所提供。則為免招惹警方之查緝，或其他與購毒者間不必要之誤會，被告丁○○實不可能放任他人使用其上開行動電話，在其不知情之情況下，對外販賣海洛因，反而，其可藉由他人代送海洛因之方式，而藏身幕後，遂行海洛因之販賣，並避免警方之注意，因此，尚難因証人蔡正雄、蔡英宜、高瑞濃、吳錫麒、黃奇鋍等人於原審審理時未能指認被告丁○○，或稱不認識丁○○，即認上開証人之証詞全無可採，而據為被告丁○○無罪之認定。
㈤、證人蔡正雄於原審審理時雖証述「向綽號『阿樂』者購買海洛因、向乙○○買過二次海洛因」等語（見原審卷二第255
頁正、反面、第266頁），而証人乙○○則供証「其自稱『
阿樂』」等語。被告丁○○亦供稱其稱呼乙○○為「阿樂」等情。然証人乙○○亦証述「（有幾個証人來作證，如蔡正雄他是說跟阿樂買的，你是在電話中跟他說你是阿樂，否則他們為何都說是阿樂）他們打電話來說是否群茂，我說不是，我說我是阿樂，我問他有何事情，他才說要軟的多少錢」等語（見原審卷二第289頁）。且証人乙○○確有代接電話
，代送海洛因與購買毒品海洛因之人，已如上述。再參酌証人蔡正雄所稱「對方之電話是0000000000號」（見原審卷二第262頁、第266頁）又係被告丁○○使用之電話，已如上述，及佐以証人乙○○於原審証述「海洛因是丁○○提供」等語觀之。縱証人蔡正雄撥打上開行動電話時，係由被告乙○○接聽，並由被告乙○○攜帶海洛因與証人蔡正雄交易，亦僅係共犯間行為之分擔，亦難以此即認被告丁○○並無與乙○○共同販賣海洛因與蔡正雄。
㈥、被告丁○○雖又辯稱「本件案發時，被告丁○○月入3至5萬元，足以養家及購買毒品，並非原審認定之無業，而必須仰賴販毒維生之人」云云。而証人郭再居亦到庭附合証述「93年至94年間有與丁○○合資養魚，丁○○負責買魚卵，平均每月每人分紅3萬元」云云（見本院上訴卷第155頁、第156
頁）。然被告丁○○是否有職業，有無固定收入，與被告丁○○是否販賣毒品海洛因並無必然之關聯性。縱令被告丁○○有與証人郭再居合資養魚，亦難資為被告丁○○有利之証據。況証人郭再居經本院詢及「丁○○合資養魚，其出資額，及合計分多少錢給丁○○」等情，証人郭再居竟稱「我不清楚，他只有出資一年，時間沒有多久」、「沒有記，我也不知道，就是賺多少，分多少」等語（見本院上訴卷第160
頁）。証人郭再居竟就被告丁○○出資額及分紅數額重要之點，全然無知，足見証人郭再居之証詞，係迴護被告丁○○之詞，被告丁○○此部分所辯，亦無可採。綜上所述，被告丁○○有單獨販賣毒品海洛因，或與被告丙○○、乙○○共同販賣海洛因之犯意聯絡，及行為分擔甚明，被告丁○○、丙○○上開所辯，均係事後卸責之詞，均無可採。
四、按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣海洛因之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而認無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年台上字第3164號判決參照）。本件依証人己○○、洪肇禧、蔡正雄、蔡英宜、高瑞濃、吳錫麒、黃奇鋍、乙○○等人之證詞，顯見被告丁○○販賣海洛因之次數甚多，而被告丁○○、丙○○與上開証人又非有特殊情誼，彼等自無平價轉讓毒品自負風險之理，足認被告丁○○、丙○○等人均有販賣毒品藉以營利之意圖。五、查被告丁○○、丙○○行為後，刑法第28條、第56條、第64條第2項、第65條第2項等條文已於94年2月2日修正公布，其中：①第28條已由原先之「2人以上共同實施犯罪之行為者
，皆為正犯」，修正為「2人以上共同實行犯罪之行為者，
皆為正犯」。②第56條連續犯之規定，於修正後即已刪除。③第64條第2項由原先之「死刑減輕者，為無期徒刑或為15
年以下12年以上有期徒刑」，修正為「死刑減輕者，為無期徒刑」。第65條第2項由原先之「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正為「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」。④又關於毒品危害防制條例第4條第1項販賣第1級毒品罪，其法定刑關於得併科罰金最低額部分，依
修正後刑法33條第5款規定「罰金：新台幣一千元以上，以
百元計算之」，較舊法所定罰金最低額為「銀元一元以上」，均有不同，且自95年7月1日起施行。再毒品危害防制條例第4條、第11條、第17條，於98年5月20日修正公布，於98年5月22日發生效力。被告行為時之毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」
，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死
刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下
罰金。」，是綜合比較新舊法結果，自應依刑法第2條第1項前段之規定適用對被告有利之行為時法即修正前之規定。
六、核被告丁○○、丙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4
條第1項之販賣第一級毒品罪。被告丁○○、丙○○持有海
洛因之低度行為為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告丁○○就犯罪事實一㈡部分與乙○○；就犯罪事實一㈢部分與被告丙○○間；分別有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。被告丁○○先後多次販賣海洛因之犯行，時間緊接，分別觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯皆係基於概括犯意而為之，應均依連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑（法定刑死刑、無期徒刑部分不得加重）。再按被告丁○○雖連續販賣海洛因多次，但被告丁○○每次販賣海洛因均僅1小
包，價格分別為500元、或1000元，數量、價額均甚低，合
計販賣所得僅11,000元，較諸其他大型販毒案件，被告丁○○之犯罪情節及犯罪所得，均非嚴重，犯罪所生之危害，亦非甚鉅。另被告丙○○代送毒品交易之次數僅1次，犯罪所
得僅500元，且均交歸被告丁○○所有，犯罪情節及犯罪所
生之危害，較諸被告丁○○，犯罪所生之危害更輕，本院審酌上情，足認被告丁○○、丙○○犯罪之情狀尚堪憫恕，惟被告丁○○、丙○○所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑，並得併科罰金，若科以法定最輕刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。
五、原審就被告丁○○販賣第一級毒品部分，及被告丙○○部分，予以論罪科刑，固非無見。但查：①刑法第28條、第56條、第64條第2項、第65條第2項等條文均已修正施行，原審未予說明或未及比較新舊法，尚有未當。②原判決認被告丁○○販賣海洛因與乙○○、王武雄3次，與乙○○共同販賣海
洛因與張聰明、蔡正雄2次，共同販賣與高瑞濃及綽號「阿
祥」之人1次，共同販賣與張聰明、吳錫麒1次，與不詳姓名之成年人共同販賣與張聰明、蔡正雄1次，販賣與蔡正雄、
「阿國」之人1次，然上開向被告丁○○等人購買海洛因之
人，雖均分別合資購買，但係由其中一人與被告丁○○等人交易，顯見被告丁○○等人交易之對象僅1人，原審認各該
合資之人均有與被告丁○○等人交易，已有未當。又若果真被告丁○○等人交易對象係各該合資之人，則被告丁○○就此部分有無想像競合關係，原判決亦未詳予論述，亦有未當。③被告丁○○並無在93年3月間販賣海洛因與高瑞濃，詳
如後述，原審就此部分未另行說明不另為無罪之諭知，並有未妥。被告丁○○、丙○○上訴否認犯罪，並以上開情詞指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告丁○○、丙○○犯罪之次數、手段、犯罪所得不多，所生之危害，被告丙○○僅係分擔交付毒品之行為，及被告等犯後均否認犯行，並斟酌察官請求就被告丙○○部分量處有期徒刑10年，暨原判決分別量處被告丁○○有期徒刑13年、被告丙○○有期徒刑8年，尚屬過重等一切情狀，分別判處如主
文第二、三項所示之刑。
六、被告丁○○販賣第一級海洛因所得合計6,000元，應依毒品
危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一
部不能沒收，以其財產抵償之（其中500元，應由被告丁○
○與被告丙○○連帶沒收，另其中5,000元，應由被告丁○
○與乙○○連帶沒收。扣案之行動電話，其中廠牌SAGEM、
門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡），係被告丁○○所有，業據被告丁○○於警詢及本院供認在卷，且係供作被告丁○○販賣海洛因聯絡所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。至0000000000號行動電話門號
申請人係郭惠玉，已如上述，該行動電話雖亦係被告供販毒所用，但被告既非申請之名義人，難認係被告丁○○所有。另廠牌BENQ、門號0000000000號之行動電話1支，但尚無証
據足証係供本件販賣或預備販賣海洛因之用，自均不得宣告沒收。又經法務部調查局鑑定認係屬海洛因共44包，包括在被告丁○○神明廳金爐內查扣之26包（毛重26.9公克），及在被告丙○○身上查扣之18包（毛重8公克）均係被告丙○
○所有，業據被告丁○○在警局供述在卷，核與丙○○於原審及本院前審所稱：查獲之毒品為其所有（第一審卷二第244頁、本院上訴卷第94頁）及當時亦在場之乙○○供稱查獲
之毒品為被告丙○○所有之情節相符。被告丙○○於本次更審且供稱：警方搜索時伊適在被告丁○○住處，因一時心慌，始將毒品放置在神明廳內等語。足見本案查扣之海洛因確為被告丙○○所有無訛。被告丙○○雖與被告丁○○販賣毒品，惟就本案之卷證資料而言，係被告丁○○提供毒品販賣，被告丙○○僅為被告丁○○交付毒品跑腿，且其又僅參與1次，被告丙○○並未自行提供毒品與丁○○合夥販賣，尚
無法證明警局查扣之上開海洛因，係供作本件販賣之用，自不能於本案諭知沒收銷燬。另於93年07月22日，在被告乙○○、丙○○身上扣案之甲基安非他命各1包，與被告丁○○
、丙○○販賣海洛因之事證無涉，亦不得於本案宣告併予沒收。
貳、不另為無罪諭知及退回併辦部分：
一、公訴意旨及原審併辦意旨（含起訴書所載犯罪事實及到庭檢察官擴張併予審判之犯罪事實）略以：被告丁○○、丙○○有於下列販賣毒品海洛因犯行，另涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌（93年09月11日販賣與王金庭未遂部分係犯同條例第4條第6項、第1項之販賣海洛因未
遂罪）：
㈠、被告丁○○部分：
１、被告丁○○單獨販賣部分：
⑴、於93年05月底某日起，至同年06月初某日止，丁○○連續3
次持海洛因前往位於雲林縣口湖鄉○○村○○街101號附近
之土地公廟，以每次1小包，每包500元之價格，連續販賣海洛因與乙○○3次（當時王武雄與乙○○合資）。
⑵、於93年6月、7月間之某日，在雲林縣口湖鄉○○村○○街
101號丁○○住處門口，丁○○以每包500元之價格，販賣海洛因1小包與綽號「阿洪」之人。
⑶、於93年07月18日下午5時許，在雲林縣口湖鄉○○村○○街
101號丁○○住處，由丁○○以500元之價格，販賣海洛因1
小包，予綽號「豬槽」之人（當時曾子元與豬槽合資購買）。
２、被告丁○○、乙○○基於概括之犯意聯絡，由被告丁○○指示被告乙○○攜帶海洛因，連續為下列販賣海洛因之行為：⑴、於93年3月間在雲林縣口湖鄉謝厝村黃金廣場KTV前過港橋販賣海洛因一小包與高瑞濃，得款500元。
⑵、自93年03月間某日，至同年08月06日下午05時15分許之間，在雲林縣口湖鄉蚵寮村抽水站旁，販賣海洛因1次與侯志朋
，價格1,000元（詳如起訴書附表編號7所示）。
⑶、自93年03月間某日，至同年08月06日下午05時15分許之間，在雲林縣口湖鄉謝厝村黃金廣場KTV前，販賣海洛因1次與張聰明，價格500元（詳如起訴書附表編號10）。
⑷、自93年05月初某日，至同年08月06日止，在雲林縣口湖鄉○○村○○街101號被告丁○○住處旁之土地公廟等地，連續
販賣海洛因與王金庭十餘次、販賣與吳政彰3次，每次價格
500元至3,000元不等，於93年09月11日，丁○○著手販賣海洛因與王金庭，為警查獲王金庭而未得逞（詳如94年度偵緝字第41號併辦意旨書2份）。
⑸、自93年7月初之某日起，至同年8月6日前某日止之間，蔡英
宜撥打丁○○使用之上開行動電話購買海洛因施用，或由丁○○接聽，或由乙○○接聽，雙方約定後，丁○○推由乙○○攜帶海洛因，前至雲林縣口湖鄉蚵寮村抽水站前，連續販賣海洛因共8次與蔡英宜，每次販賣海洛因1包，價格每包
500元或1,000元，一手交錢、一手交貨，完成交易，共販賣得款5,000元。
３、被告丁○○夥同姓名年籍不詳之人，基於犯意聯絡，共同連續為下列販賣海洛因之行為：
⑴、自93年03月間某日，至同年08月06日下午05時15分許之間，在雲林縣口湖鄉蚵寮村抽水站前，共同連續販賣海洛因3 、4次與李泰鑫，每次1小包，價格500元（詳如起訴書附表編
號12）。
⑵、自93年03月間某日，至同年08月06日下午05時15分許之間，在不詳地點，共同販賣海洛因1次與林貴友，價格500元（詳如起訴書附表編號13）。
⑶、自93年03月間某日，至同年08月06日下午05時15分許之間，在雲林縣北港鎮○街里○○路○○路財神廟」後方，共同販賣海洛因1、2次與陳榮聰，每次價格1,000元（詳如起訴書
附表編號14）。
⑷、自93年7月初某日起，至同年7月底某日止之間，共3次，每
次以每小包（數量不詳）1,000元之代價，在雲林縣口湖鄉
謝厝村黃金廣場KTV前之過港橋，販賣海洛因予合資購買海
洛因之張聰明、蔡正雄；在雲林縣口湖鄉中國石油加油站旁，販賣海洛因予蔡正雄；在雲林縣口湖鄉某便利商店旁，販賣海洛因予合資購買海洛因之「阿國」、蔡正雄。
⑸、於93年7月初之某日起，至同年8月6日前某日止之間，在雲
林縣口湖鄉蚵寮村抽水站前，以每次1小包，每包1,000元之代價，連續2次販賣海洛因與蔡英宜，合計得款2,000元。
⑹、於93年7月中旬某日起，至同年8月3日左右止之間，在雲林
縣口湖鄉蚵寮村靈骨塔前，以每次1小包，每包500元之價格，連續5次販賣海洛因與潘東讚，合計得款2,500元。
㈡、被告丙○○部分：
１、被告丙○○與丁○○、乙○○本於犯意聯絡，於93年03月間某日起，至同年07月22日上午09時20分許，在雲林縣口湖鄉○○村○○街101號丁○○住處，共同連續2次販賣海洛因與吳錫麒、綽號「黑面」之男子，每次金額500元至1,000元（詳如起訴書附表編號2所示）。因而認被告丙○○犯毒品危
害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
２、於93年6、7月間某日，在雲林縣口湖鄉○○村○○街101號
丁○○住處門口，丁○○推由丙○○攜帶海洛因1小包，以
500元之代價，販賣海洛因1小包與綽號「阿洪」之人（己○○陪同前往）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按刑事訴訟法第161條
已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官
就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨可資參照）。又毒品
施用者所稱向某人買受毒品之指證，尚不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。
三、訊據被告丁○○、丙○○均堅詞否認上開犯行。經查：
㈠、上揭貳、一、㈠、１、被告丁○○單獨販賣部分：
⑴、於93年05月底某日起，至同年06月初某日止，丁○○連續3
次販賣海洛因與乙○○3次部分：
雖經證人乙○○於原審供明，但乙○○供稱當時與伊同去武雄之人即為甲○○，而甲○○於本院審理中到庭結證伊雖有去蚵寮附近的土地公廟買毒品海洛因，惟是打電話給乙○○，是向乙○○買的，是乙○○拿給伊，乙○○亦無說他是幫誰（販賣）拿海洛因，伊不認識丁○○等語，是自難以乙○○一人之供述，即認被告丁○○有此部分犯行。
⑵、於93年6月、7月間之某日，在雲林縣口湖鄉○○村○○街
101號丁○○住處門口，丁○○以每包500元之價格，販賣海洛因1小包與綽號「阿洪」之人部分：
證人己○○雖稱伊與阿洪於93年6月、7月間之某日，有去被告丁○○住處，看見丁○○販賣海洛因予阿洪，但己○○供稱阿洪即為證人戊○○，而戊○○於本院結證伊只有一次和己○○前去買毒品，惟是在抽水站那裡，不是在住家，拿毒品給伊之人，伊認不出來等語，是自難以己○○一人之供述，即認被告丁○○有此部分犯行。
⑶、於93年07月18日下午5時許，在雲林縣口湖鄉○○村○○街
101號丁○○住處，由丁○○以500元之價格，販賣海洛因1
小包，予綽號「豬槽」之人（當時曾子元與豬槽合資購買）部分：
證人曾子元雖於警詢時供稱「豬槽」有騎機車載伊至「群茂」住處，購買1包海洛因500元，伊出資200元，「群茂」即
在警局之被告丁○○等語，惟公訴人就此部分並未提出其他佐證，是自難以曾子元一人之供述，即認被告丁○○有此部分犯行。
㈡、上揭貳、一、㈠、2、被告丁○○與乙○○共同販賣部分：
⑴、於93年3月間販賣與高瑞濃部分：
高瑞濃93年1月間起至3月26日為止施用第1級毒品，固經裁
定觀察勒戒，有台灣嘉義地方法院93毒聲字第311號裁定可
按。惟據高瑞濃於警局供稱：海洛因係向綽號「阿邦」之人所購買，是公訴人認被告有於93年3月間販賣海洛因與高瑞
濃，尚與卷證資料不符。
⑵、被告丁○○、乙○○販賣海洛因與侯志朋部分：
證人侯志朋於原審審理時具結稱「其未向丁○○、乙○○購買海洛因或甲基安非他命，是向丁○○無償索取，與丁○○一起施用，也一起向他人購買，93年08月06日為警誘捕到案，是撥打電話向丁○○索討海洛因、甲基安非他命施用，不是購買，聽電話之人要其至金碧輝煌電子遊藝場，結果就被警察抓了，製作警詢筆錄之前，警員要其指認丁○○、乙○○為販毒者，警員已經事先與其溝通好了，才製作筆錄，於警詢時指認乙○○，是警員要其趕快做完筆錄趕快回去，其隨便指認，其未向丁○○或乙○○購買海洛因、甲基安非他命，其亦無法指認被告乙○○為販賣海洛因、甲基安非他命之人」等情，核與証人侯志朋於警詢之供証已有不符。且經原審勘驗証人侯志朋於警詢時之錄音帶結果（原審卷2第181至185頁），証人侯志朋雖稱「其係撥打『坤茂』（臺語『
群』之發音與國語『坤』雷同）門號0000000000號行動電話向丁○○購買安非他命」等情，但並未提及有向被告丁○○購買海洛因之情，証人侯志朋於警詢時更証稱「不認識丁○○，不曾向他購買過毒品」等語（見編號15警卷侯志朋筆錄）。且門號0000000000號行動電話，與上開扣案為被告丁○○使用之3支行動電話之號碼均不相符，亦無證據資料顯示
被告丁○○曾使用証人侯志朋所指之上開行動電話號碼，則被告丁○○究有否販賣海洛因與証人侯志朋，即非無疑，尚難以証人侯志朋警詢之供証，即據為被告丁○○不利之認定。
⑶、關於販賣海洛因與張聰明部分：
此部分張聰明業於原審審判期日前死亡，有個人基本資料查詢在卷可參（見雜卷一第28 3頁），本院已無從傳喚詰問。而証人張聰明於警詢時亦否認有向被告丁○○購買海洛因之事實（見編號15警卷），此外，遍查全卷，亦無被告丁○○此部分販賣海洛因與張聰明之証據資料，自難以証人張聰明於警詢時提及「其電話聯絡，綽號坤茂之男子，要我先將錢於 (拿到) 過港橋旁，過十分鐘再前往取貨」等語，即據為被告丁○○不利之認定。
⑷、關於販賣海洛因與王金庭部分：
證人王金庭於原審審理時証稱「其係撥打門號0000000000號行動電話向綽號『阿樂』之人購買海洛因，由『阿樂』之人交付，『阿樂』之人臉上有刀疤，兩手均有刺青圖案，其不知道『阿樂』是何姓名，無法明確指認綽號『阿樂』之人為被告乙○○，『阿樂』亦未出現在法庭上（尚有被告丁○○、丙○○在庭），警詢筆錄記載丁○○是警察說的，其不知道『群茂』是何人，指認乙○○照片之筆錄是警員自己製作的，說照片的那人就是『群茂』，至於交易海洛因之內容，其好像沒有如警詢筆錄之供述，對交易之時間、次數、地點均已忘記，購買的藥頭好像不同人，有時候其與阿吉一起購買海洛因，阿吉不是撥電話給『阿樂』」等情。而同案被告乙○○雖自承其綽號是『阿樂』，惟經原審當庭勘驗，同案被告乙○○雙手手臂、手背均無刺青，則依証人王金庭於原審之証詞，究竟係何人交付海洛因販賣與証人王金庭，已不明確，且又核與証人王金庭於警詢時供証「有向被告丁○○購買海洛因，由『坤茂』之小弟『阿樂』接聽」等語不符（見編號26警卷第2頁），本院自難僅憑證人王金庭於警詢之
供証，即據認被告丁○○有此部分之犯行；況此部分檢察官亦未提出其他証據以資佐証証人王金庭警詢供証之真實性，亦難依証人王金庭之指証，即為被告丁○○有罪之認定。
⑸、關於販賣海洛因與吳政璋部分：
證人吳政璋於原審證稱「其施用之海洛因係向綽號『阿將』之人購買，在警詢中供稱向『阿茂』或『阿富』之人購買，是因當時緊張，意識不清，警察已將筆錄打好，要其照唸，其不認識丁○○，海洛因不是丁○○給的，丁○○不是『阿將』，海洛因係其友人『林春良』撥打門號0000000000號行動電話購買，指認丁○○是因其有聽過這個人的名字，所以隨便指認丁○○之口卡，怕『阿將』找其麻煩，而且當時警詢筆錄已經打好，要其照唸」等情，核與證人吳政璋警詢供証「向丁○○購買毒品海洛因3次」等情已有不符（見編號
26警卷第8頁）。而証人吳政璋於警詢所稱撥打販毒者之行
動電話聯絡之門號，亦無証據足証係被告丁○○使用，或共犯乙○○、丙○○使用之行動電話，從而証人吳政璋上開供証，尚無其他証據足資佐証，亦難依此而為被告丁○○有罪之認定。
⑹、販賣海洛因予蔡英宜部分：
證人蔡英宜雖於原審證稱伊有打電話購買毒品共12次，其中乙○○交付10次，另2次為不詳姓名之人所交付，但乙○○
於原審只供稱有交蔡英宜2、3次，本院基於罪疑有利被告之原則，且公訴人就蔡英宜其餘8次部分未提出其他佐證，認
定此部分只有2次，其餘8次尚難以蔡英宜一人之供述，即認被告丁○○有此部分犯行。
㈢、上揭貳、一、㈠、3、被告丁○○與姓名年籍不詳之人，共
同連續販賣海洛因部分：
⑴、關於販賣海洛因與李泰鑫部分：
證人李泰鑫於原審審理時証述「93年08月08日撥打電話為警誘捕到案，是打電話給外號『阿茂』之人，約要釣魚，不是購買毒品，其不認識在庭之被告丁○○、乙○○、丙○○，也未曾見過，93年08月08 日其打電話給『阿茂』」之人，
接聽電話之人要其至北港鎮○街里○○路○○路財神廟』，到現場其不知情形如何，就被警方抓去做筆錄，警詢筆錄所載內容其並未說過，內容不實在，筆錄製作完畢後，其未閱覽，警員要其按捺指印、採尿，讓其離去」等情；而証人李泰鑫於警詢時雖供証有購買毒品之情，但經警方提供被告丁○○之照片供証人指認時，証人李泰鑫則証述「因我只購買過三至四次，沒有深刻之印象，因此我無法指認出」等語（見編號14警卷第10頁），則依証人李泰鑫警詢或原審之供証，均無法証明被告丁○○或其共犯有此部分之犯行，亦難僅依証人李泰鑫之供証，即為被告丁○○此部分有罪之認定。⑵、關於販賣海洛因與林貴友部分：
證人林貴友於原審証稱「其於93年07月31日透過「林建平」之人幫忙購買海洛因，其在家中等『林建平』送海洛因過來施用，其不知道『林建平』是向何人購買海洛因，因必須朋分部分海洛因給購買者，其於93年08月08日向『林建平』要販毒者之電話號碼，準備親自購買，『林建平』告知0916（後面號碼已忘記）電話號碼，稱呼對方為『大仔』，當日其第1次親自撥打該電話購買海洛因，即為警誘捕查獲，其於
警詢時未供述販毒者之電話號碼，是因接電話的人是警察，警察已知該電話號碼，其亦未供述『群茂』之人，是警察說電話是『群茂』的，其不認識丁○○，亦完全未見過在庭之被告3人」等情，又核與証人林貴友於警詢時供証「向綽號
昆茂之人購買毒品海洛因」等情不符。且証人林貴友警詢時經警方提供被告丁○○之照片供証人指認時，証人林貴友亦証述「因我只購買過一次，沒有深刻之印象，因此我無法指認出」等語（見編號14警卷第14頁），則依証人林貴友警詢或原審之供証，均無法証明被告丁○○或其共犯有此部分之犯行，亦難僅依証人林貴友之供証，即為被告丁○○此部分有罪之認定。
⑶、關於販賣海洛因與陳榮聰部分：
證人陳榮聰經原審合法傳喚，無正當理由未到場，經原審裁定科處罰鍰，請警拘提後仍未拘獲。而証人陳榮聰於警詢時則供証「有向綽號『阿茂』之人購買毒品海洛因，但因只購買過一至二次，沒有深刻印象，因此無法指認出」等語（見編號14警卷第21頁），則依証人陳榮聰警詢之供証，已無法証明被告丁○○或其共犯有此部分之犯行。
⑷、自93年7月初某日起，至同年7月底某日止之間，共3次，每
次以每小包（數量不詳）1,000元之代價，在雲林縣口湖鄉
謝厝村黃金廣場KTV前之過港橋，販賣海洛因予合資購買海
洛因之張聰明、蔡正雄；在雲林縣口湖鄉中國石油加油站旁，販賣海洛因予蔡正雄；在雲林縣口湖鄉某便利商店旁，販賣海洛因予合資購買海洛因之「阿國」、蔡正雄。證人蔡正雄固於原審證稱有打電話向被告丁○○購買毒品，並於上開3處完成交易，但公訴人就此部分並未提出其他佐證（蔡正
雄另供稱買2次，由乙○○交付部分，與乙○○證述相符，
本院已認定為被告丁○○有罪之部分犯行），是自難以蔡正雄一人之供述，即認被告丁○○有此部分犯行。
⑸、於93年7月初之某日起，至同年8月6日前某日止之間，在雲
林縣口湖鄉蚵寮村抽水站前，以每次1小包，每包1,000元之代價，連續2次販賣海洛因與蔡英宜，合計得款2,000元。證人蔡英宜雖雖於原審時證有打電話而完成此部分購買毒品之事實，惟公訴人就此部分並未提出其他佐證，是自難以蔡英宜一人之供述，即認被告丁○○有此部分犯行。
⑹、於93年7月中旬某日起，至同年8月3日左右止之間，在雲林
縣口湖鄉蚵寮村靈骨塔前，以每次1小包，每包500元之價格，連續5次販賣海洛因與潘東讚，合計得款2,500元。證人潘東讚雖於原審證稱有購買此部分之毒品，但公訴人就此部分並未提出其他佐證，是自難以潘東讚一人之供述，即認被告丁○○有此部分犯行。
㈣、上揭貳、二被告丙○○與丁○○共同連續販賣海洛因部分：⑴、關於被告丙○○共犯販賣海洛因與吳錫麒、綽號「黑面」男子部分：
證人吳錫麒於原審審理時雖先證稱其與張聰明（即綽號黑面之男子）於93年07月17日共同購買海洛因500元，張聰明撥
打電話聯絡「茂仔」，由乙○○、丙○○持海洛因至雲林縣口湖鄉蚵寮村抽水站前交易。惟其又證稱其未見過在庭之被告丙○○，對其沒有印象，在抽水站也未看過丙○○，只看到乙○○到場交易，乙○○之旁沒有其他人，其在警局只指認丁○○、乙○○，沒有指認丙○○，警詢筆錄記載指認丙○○部分，是因當時警察口氣很不好，要其指認2 個人，其未見過丙○○本人，在警局指認丙○○之照片是不實，丙○○沒有販賣海洛因給伊等情。而稽之証人吳錫麒警詢之供証，亦無指証被告丙○○有販賣或與被告丁○○共同販賣海洛因之情（見編號17警卷第17頁至第18頁），自難以証人吳錫麒之供証，即認被告丙○○有此部分之犯行。
⑵、於93年6、7月間某日，在雲林縣口湖鄉○○村○○街101號
丁○○住處門口，丁○○推由丙○○攜帶海洛因1小包，以
500元之代價，販賣海洛因1小包與綽號「阿洪」之人（己○○陪同前往）部分：
證人己○○雖稱伊與阿洪於93年6月、7月間之某日，有去被告丁○○住處，看見丁○○販賣海洛因予阿洪，但己○○供稱阿洪即為證人戊○○，而戊○○於本院結證伊只有一次和己○○前去買毒品，惟是在抽水站那裡，不是在住家，拿毒品給伊之人，伊認不出來等語，是自難以己○○一人之供述，即認被告丁○○有此部分犯行。
四、綜上，本院依檢察官提出之証據資料，均無從証明被告丁○○、丙○○有此部分之犯行，亦無從說服本院以形成被告丁○○、丙○○此部分有罪之心證。此外，又查無其他積極証據以資証明，基於無罪推定之原則，自應認不能証明被告丁○○、丙○○此部分犯罪。惟檢察官及移送併辦認被告丁○○、丙○○2人自93年5月初某日起至同年8月6日止，販賣海洛因予王金庭10餘次，及販賣海洛因予吳政彰3次部分犯行
（即94年度偵緝字第41號），應退回原檢察官另行偵辦；至其餘犯行，則因檢察官認與上開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項、刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第59條、修正前刑法第56條判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 11 日刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 蔡美美
法 官 趙文淵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂宬樂
中 華 民 國 99 年 8 月 12 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。