臺灣高等法院臺南分院99年度重上更(二)字第53號｜法律人

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　99年度重上更(二)字第53號上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　黃紹文律師徐美玉律師黃溫信律師上訴人即被告丙○○之配　　　偶　乙○○ 被　　　告　丙○○ 選任辯護人　楊丕銘律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣台南地方法院93年度訴字第1205號中華民國95年5月5日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署93年度偵字第2897號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：主文原判決撤銷。甲○○、丙○○共同連續犯利用職務機會詐取財物未遂罪，甲○○處有期徒刑陸年，褫奪公權伍年。丙○○處有期徒刑肆年，褫奪公權參年。事實一、甲○○係行政院海岸巡防署海洋巡防總局（下稱海巡署海巡總局）支援偵防查緝隊專員，具司法警察身分，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。丙○○（綽號阿文）係甲○○線民，2人係高雄縣美濃鎮同鄉，相識已10餘年。緣甲○○於民國（下同）92年1、2月間，任海巡署海洋巡防總局高雄直屬船隊（下稱海巡署直屬船隊）專員時，丙○○在高雄縣美濃鎮中壇村，提供其先前在台中市火車站附近之滾石PUB內，以每株新台幣（下同）一百元購得之約200多株大麻幼苗，由甲○○安排放置在高雄縣大寮鄉萬大橋河濱公園籃球場附近流動廁所後方空地，再由甲○○於92年2月10日15時許，率員查獲大麻植株172株，而謀得查獲無主大麻株苗績效，惟因查獲無主大麻株苗，雖有績效，卻無獎金，甲○○乃於92年4至6月間某日，與丙○○共同基於概括犯意，意圖為彼等不法之所有，謀議利用職務上機會，詐取查獲大麻植株「檢舉獎金」與「緝獲（破案）獎金」，並商定先由丙○○設法找尋大麻種子後，再找其他不知情之人配合栽種大量的大麻植株，丙○○再以秘密證人身分，出面檢舉他人種植大麻，供甲○○查獲後，向政府詐取每株大麻植株七百元之高額秘密證人檢舉獎金、辦案人員另有緝獲獎金，雙方並協議所得檢舉獎金，由甲○○分得三成，其餘七成則歸丙○○所有，甲○○另取得依規定所分得之緝獲獎金。丙○○、甲○○2人因而先後為下列二、三之犯行。二、丙○○於92年7月間，以每株大麻植株可達四千五百元行情，遊說原無犯意之吳豐裕與其共同栽種大麻，再共同販售牟利，經吳豐裕允諾，2人遂協議由吳豐裕負責找人栽種，丙○○則負責尋找買主，所得利潤對分。惟丙○○以其無交通工具不方便前往栽種照料為由，拒絕負責栽種工作，以免其暴露其身分。丙○○則在吳豐裕允為種植大麻後，即於92年7月24日向甲○○檢舉吳豐裕意圖販賣毒品而種植大麻案，並製作檢舉筆錄。吳豐裕於92年8月初獲得大麻種子後，覓得黃福財、賴進家等人，在台南縣六甲鄉菁埔村林鳳營563 號南方豬舍旁與其共同種植大麻，丙○○因未共同參與種植大麻植株，未被告知正確種植地點。嗣92年8月12日，因台南縣警察局麻豆分局（下稱麻豆分局）執行搜贓勤務時，意外在上址查獲黃福財、賴進家等人共同種植大麻植株，並起出共計6,611株大麻幼苗植株，惟未查知吳豐裕亦涉共同種植大麻。丙○○、甲○○2人因此詐取獎金部分未能得逞。三（一）吳豐裕在黃福財等人被查獲後，隨即通知丙○○上情，並告知其將至大陸暫避風頭，旋於翌日即92年8月13日，搭機前往大陸，吳豐裕在大陸期間（即至92年8月20日），均與丙○○保持密切電話聯繫，丙○○、甲○○二人基於前述共同詐取獎金之同一概括聯絡，丙○○再度遊說吳豐裕，經吳豐裕於電話中允諾陳稱：要再栽種一批大麻植株，以補償黃福財等人遭查獲損失等語。丙○○與吳豐裕原協議由吳豐裕在大陸尋找大麻種子，然因吳豐裕在大陸無法取得大麻種子，丙○○遂主動提議，其可在泰國取得品質更佳大麻種子，吳豐裕乃同意提供資金，讓丙○○前往泰國購買大麻種子回台，雙方並協議丙○○購得大麻種子後，即交由吳豐裕找尋他人代為栽種成株，再共同販售牟利。丙○○於92年8月12日至92年8月29日間，均以行動電話與甲○○保持密切聯絡，將前開其與吳豐裕言談細節，均翔實報告甲○○知悉。丙○○遂於92年8月28日，再以秘密證人身分向甲○○檢舉，由甲○○對其製作「吳豐裕等人意圖販賣毒品而走私大麻種子回臺種植大麻」秘密證人檢舉筆錄，又為使丙○○自泰國運輸大麻種子回台時，能順利通過海關檢查，乃於92年8月28日，由甲○○帶同丙○○，至臺灣高等法院高雄分院檢察署（下稱高雄高分檢）找不知情之葉清財檢察官，隱藏彼等意在詐領大麻植株檢舉獎金之不法謀議，而只報告丙○○將出國買回大量大麻種子回台交人種植後，欲查獲其幕後買主或金主云云，使葉清財檢察官信以為真，先指示張佑年檢察事務官對丙○○製作檢舉筆錄，再由其覆訊為憑，並同意丙○○以證人保護法身分，運送大麻種子入境。葉清財檢察官並打電話予詢問同為不知情之內政部警政署航空警察局高雄分局（下稱高雄航警局）刑事組余政峰小隊長是否願意協辦，余政峰於電話中表示同意，並於約定時間至葉清財檢察官辦公室了解詳細情形，當時甲○○、丙○○均在場。（二）丙○○乃與羅達榮（原審另案審理）二人於92年8月29 日共同搭機前往泰國，洽談購買大麻種子事宜（預定92年9月4日搭機入境高雄），甲○○為求前開詐取檢舉獎金計畫實現，事先計畫安排丙○○於92年9月4日入境時，由其護送丙○○夾帶大麻種子入關，並報請不知情之葉清財檢察官協助通關。葉清財檢察官誤以為甲○○是要查辦幕後購買大麻金主，並因不知情之余政峰小隊長依程序請求核發公文為據，乃於92年9月3日夜間核發高雄高分檢極機密件之公函2份，分別函請財政部關稅總局高雄關稅局（下稱高雄關稅局）、財政部關稅總局高雄關稅局高雄機場分局（下稱關稅局高雄機場分局），以及高雄航警局等相關單位，內容略以：「請予以協助國人丙○○入境通關事宜」等情，並要求高雄航警局須全程錄影蒐證。葉清財檢察官將上開公函交由余政峰親持執行，余政峰收到該公文後隨即返回隊部，並指派隊員李志勝親持受文者「關稅局高雄機場分局」之公文交予同為不知情之海關檢查課課長，李志勝於92年3月4日親持送交予海關檢查課課長，並經其收受。惟因丙○○該次未順利買回大麻種子，已於92年9 月3日提前一天搭機返國，致甲○○上開護送丙○○入關計劃未能達成。（三）丙○○ 、羅達榮2人，再於92年9月27日第2次共同搭機前往泰國購買大麻種子。丙○○於泰國購得大麻種子後，於返國前一晚即92年 9月29日晚上以行動電話告知甲○○已購得大麻種子，將於92年9月30日22時許抵達高雄。旋於92年9月30日22時許，由丙○○攜帶於泰國購得之大麻種子搭機返國入關，甲○○率海巡署直屬船隊郭景星小隊長、溫耀宗偵查員、陳志剛偵查員及高雄航警局刑事組余政峰小隊長、李志勝、李彥佼隊員等人（均不知甲○○、丙○○有上開謀議）一起至高雄機場，經余政峰知會管制哨警衛人員後，由甲○○、余政峰、李志勝三人進入海關室管制區，於入境行李輸送帶前等待，郭景星、李彥佼、溫耀宗、陳志剛等4人在航廈迎客大廳等待，並護送丙○○入關，並由海關檢查人員（均不知甲○○、丙○○有上開謀議）指示丙○○由不須海關檢查之「綠線」通道進入，故未檢查丙○○所攜帶行李，使丙○○得以將其混藏於茶葉罐內之1萬餘粒大麻種子，夾帶運送入境得逞，丙○○隨即由甲○○及其所率之海巡署直屬船隊人員、高雄航警局等人員，帶往位於高雄市○○路4號Ａ棟4樓之海巡署直屬船隊辦公室，而羅達榮則尾隨在丙○○後面入境後，自行離去。丙○○被帶至上址辦公室，即從隨身行李袋內拿出茶葉罐，並取出其內所裝物品，表明此即為大麻種子，甲○○乃於92年9月30日23時35分48秒許，以其0000000000號行動電話，撥打葉清財檢察官使用0000000000號行動電話，將丙○○已順利將大麻種子帶回臺灣一事，報告葉清財檢察官知悉。（四）丙○○購得上開大麻種子後，即於92年10月2日前後某日將上開大麻種子交付吳豐裕，並依彼等計畫，安排他人種植。吳豐裕除於台南縣學甲鎮頭港里3號處自己種植大麻外，並安排黃福財、黃銘松、陳銘儒等人，分別於高雄縣茄萣鄉○○○路○段295巷41號、嘉義縣中埔鄉和睦村公館 43之3號等處，與渠等共同栽種大麻。甲○○則於92年10月16日前幾日，要丙○○先用電話聯絡吳豐裕佯稱：「台北的買主『許董』欲南下購買大麻植株」等情。丙○○乃於92年10月12日8時6分，以其0000000000號行動電話，與吳豐裕所使用0000000000號電話聯絡，騙稱：「買主在趕了，我15日要給人家」等情，隨後即於92年10月12日8時10分許，以其0000000000號電話與甲○○0000000000號電話聯絡（甲○○當時人在高雄市）。甲○○於次日即92年10月13日，就回台北縣辦公室，並於92年10月15日約8時許回到高雄市，為順利當場查獲吳豐裕等人及大麻植株，甲○○與丙○○於同日17時至22時許，密集電話聯絡。丙○○於次日即92年10月16日凌晨0時許，先佯與吳豐裕約定當日上午交貨後，並與甲○○共乘郭景星所駕駛小客車，以利甲○○經由丙○○掌握吳豐裕行蹤，丙○○並於當日凌晨3時許，再與吳豐裕電話聯絡，確定吳豐裕負責安排載送大麻植株至屏東九如會合交貨。嗣於當日上午6時許，黃福財（黃銘松則搭乘黃福財所駕駛車輛同行）、陳銘儒依渠等與吳豐裕約定分別駕駛7R-9070號自用小客車及2M-2918號自用小貨車，並載運10箱大麻苗栽及7、8箱大麻苗栽（計約5、6百株），先至台南縣關廟鄉關廟國中與吳豐裕會合，而陳銘儒另至吳豐裕家中載運吳豐裕所栽植4箱大麻苗栽（約4、5百株），旋吳豐裕、黃福財、黃銘松、陳銘儒等4人即分乘上開2輛車，前往屏東縣九如交流道下，等待甲○○及丙○○事先設計之假買主「許董」。至當日上午7時30分許，吳豐裕等4人依約抵達屏東縣九如交流道下，即在屏東縣九如鄉九如高幹57之1號電線桿旁空地，遭甲○○所率在場埋伏海巡署直屬船隊、高雄航警局與海巡機動隊等人員當場查獲，並扣得上開大麻株苗1101株。嗣海巡總局直屬船隊隊員丁嘉慶因不知上情，於93年1月28日按正常程序簽呈公文，報請核發查獲本件大麻之檢舉獎金七十萬零七百元及緝獲獎金二十三萬一千二百十元（共計一百萬零一千九百十元），惟其後因臺灣臺南地方法院檢察署檢察官循線偵辦此案，經行政院海巡署海岸巡防總局函轉內政部審核時，發現本案尚有疑義，而未通過核發前開檢舉獎金，致此詐取獎金部分未能得逞。四、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、被告丙○○於93年 2月20日檢察事務官與檢察官訊問時之自白，以及93年8月23日檢察官訊問時之自白，得為證據：（一）按被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。（二）關於93年2月20日檢察事務官及檢察官訊問之自白部分：查被告丙○○於93年2月13日至93年6月3日止固受羈押，有其精神上之壓力，惟不必然已影響其精神上自由；而被告丙○○前曾多次因另案遭審訊並遭判刑確定，關於警偵程序並非毫無所悉，對其於警偵時自白之不利效力當知之甚詳，並觀諸被告於93年2月20日當日，於11時45分起至 13時20分、14時5分至16時55分止受檢察事務官訊問，於 17時16分至18時25分、20時45分至21時28分止受檢察官訊問，筆錄上載明被告丙○○身體及精神狀況均正常，並告知其法律上權利，其間並於適當時間給予休息用餐，被告丙○○並有簽名，並無疲勞訊問或其他異常情事（見台南地檢署93年偵字第1904號卷一第185至194頁、第196頁至第201頁、第203頁至第206頁），而訊問內容均係丙○○ 主動告知，筆錄內容亦未逸脫被告丙○○原意，且於訊問完畢後，將筆錄內容交付被告丙○○閱讀確認後始行簽名，有本院上訴審勘驗報告附卷可稽，並經被告辯護人表示對於勘驗報告無意見並同意作為證據（詳本院上訴卷二第96至97頁、第126頁），足見被告丙○○於93年2月20日檢察事務官與檢察官訊問時之自白，非除於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，具有任意性。（三）關於93年8月23日檢察官訊問時之自白：被告丙○○於原審審理時，均未爭執上開筆錄之任意性（詳原審卷二第96頁、第113頁），遲至被告甲○○於本院上訴審審理時爭執共同被告丙○○93年8月23日筆錄之任意性後（詳上訴卷一第113頁），被告丙○○之辯護人於95年8月24日本院上訴審審理時具狀稱：因高峰祈檢察官恐嚇被告如再翻供，即再收押，致被告於93年8月23日該次訊問時乃順應檢察官之意繼續編織情節搪塞等語（詳本院上訴卷一第184頁），於本院更一審審理及本院審理時，被告丙○○仍依同一理由爭執該日筆錄之任意性，則被告丙○○所稱當日訊問時遭高檢察官脅迫是否屬實，已非無疑；而當日訊問時，除高峰祈檢察官外，尚有王森榮檢察官及侯信逸檢察事務官在場；又上開筆錄經勘驗後，其訊問內容亦係丙○○主動告知，且檢察官如確有上開脅迫情事，則關於丙○○證述：甲○○有提示意見，如可以唆使吳豐裕去種大麻種子等重要涉案證詞，又豈會多處漏未記載？此有上開勘驗報告附卷可憑（詳本院上訴卷二第98頁、第126頁），則被告空言否認上開筆錄之任意性，實難憑信。（四）由上可知，被告丙○○於93年2月20日接受檢察事務官與檢察官訊問時，以及於93年8月23日接受檢察官訊問時，其所為之供述顯均出於任意性，且與事實相符者（詳後述），均有證據能力。二、證人即共同被告丙○○93年2月20日於檢察事務官調查中所為之陳述、93年2月20日及93年7月7日於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據：（一）刑事訴訟法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」。查證人即共同被告丙○○93年 2月20日於檢察事務官調查中所為之陳述，就前述與甲○○二人基於利用職務上機會，合作計誘他人種植大麻再報甲○○查獲以詐取檢舉及緝獲獎金之犯罪事實明確陳述，惟於原審作證時，雖證述去泰國買大麻種子及向甲○○檢舉吳豐裕種植大麻外，然否認有「計誘他人種植大麻再報甲○○查獲以詐取查獲獎金之」事實（見原審卷二第163頁至180頁；於本院上訴審則則證稱：93年2 月20日之陳述全部不實在（見本院上訴卷第152頁至158 頁）。由此可見證人丙○○93年 2月20日於檢察事務官調查中所為之陳述與其於原審及本院上訴審之證述不符。查證人丙○○93年 2月20日於檢察事務官調查中所為之陳述，非出於不正方法而具有任意性已如前述，而丙○○於交保後經檢察官第二次再傳訊時，曾因甲○○之教導而為不實之陳述（詳如後述），且其於原審作證時是95年3月31日，於本院上訴審作證時是96年3月15日，離93年2月20日檢察事務官訊問時已相隔超過2、3年，況且丙○○是與甲○○被檢察官以共同正犯之關係提起公訴，從而為脫免其自己之罪責，丙○○在經過2、3年之反覆思考斟酌，其於本案審理中，對於與其自身有密切關連之事項為作證時，實存有為翻異兼為自己脫罪之不實證述之可能性，因此足認丙○○93年2月20日於檢察事務官調查中所為之陳述，較之於原審及本院上訴審作證時，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，揆諸前述規定，應有證據能力。（二）刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以被告身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由（最高法院98年台上字第1710號判決參照）。查證人即共同被告丙○○及93年7月7日於偵查中向檢察官所為之陳述，檢察官並非以證人身分傳喚，而係以共同被告身分傳喚到庭為訊問（見台南地檢署93年偵字第1904號卷四第145頁），則丙○○身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。又刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。查證人即共同被告丙○○於原審94年12月9日審理以及本院上訴審96年3月15日審理時，已經傳喚到庭具結而為陳述，並經被告甲○○之反對詰問，且丙○○93年7月7日於偵查中向檢察官所為之陳述，並無證據證明其有「顯有不可信之情況者」，則該陳述，對於被告甲○○而言，得為證據。（三）按被告恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，有權拒絕陳述，係刑事訴訟法第181條賦予證人恐因陳述受追訴或處罰之拒絕證言權，指在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人、或陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，甚而主觀上認為違反具結文將受偽證處罰之困境。又證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬不自證己罪之特權，為確保證人此項權利，刑事訴訟法第186條第2項規定法官或檢察官有告知證人之義務。如法官或檢察官未踐行此項告知義務，而告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，將使證人陷於如前述之抉擇困境，無異剝奪證人此項拒絕證言權，強迫其作出讓自己入罪之陳述，違反不自證己罪之原則，自係侵害證人此項權利，其因此所取得之證詞，有無證據能力，宜應依刑事訴訟法第158條之4規定，權衡個案違背法定程序之情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，審酌判斷之（最高法院94年度臺上字第51號、96年度台上字第1043號判決意旨及臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第28 號決議參照）。查本件檢察官於93年2月20日偵查時以證人身分訊問共同被告丙○○，未踐行上開告知義務，或有可議之處，衡諸貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務機會詐取財物罪，其犯罪嚴重影響國家利益，尚不得僅因上開輕微瑕疵，即認前述證人丙○○之證述，無證據能力，而忽視重大國家利益之維護；況證人丙○○就其與本案有關之共同利用職務機會詐取財物罪案件，於為前述證述之當日稍早之前，已自白坦承犯行，則證人丙○○既係對自己已自白之犯行作證，雖檢察官漏未告知得拒絕證言之權利，然並未侵害丙○○不自證己罪之權利，而被告甲○○之訴訟權亦未因此受有侵害，且本案被告甲○○所涉犯行，對社會安全秩序之破壞甚巨，證人丙○○之證述對公益之維護實具重要性，是基於權衡原則，本院認證人丙○○93年2月20日於偵查中之證述具有證據能力。辯護人指檢察官於偵查中未告知其二人有拒絕證言權，其所為之證言無證據能力云云，自不足取。綜上證人即共同被告丙○○93年2月20日於偵查中向檢察官所為之陳述，對於被告甲○○而言，仍得為證據。又丙○○93年2月 20 日於偵查中向檢察官所為之陳述，並無證據證明其有「顯有不可信之情況者」，亦併此敘明。三、關於被告丙○○於偵查中於93年7月6日至警政署刑事警察局所為測謊鑑定報告（詳台南地檢署93年偵字第1904號卷四第155至158頁），依法有證據能力：（一）本件測謊鑑定係檢察官經被告丙○○於93年3月3日同意施測（詳台南地檢署93年偵字第1904號卷三第21頁），而依刑事訴訟法第208條規定，囑託刑事局於93年7月6日實施測謊，當時被告丙○○已經交保在外，並無被迫接受測謊疑慮，而測謊當時環境良好、儀器運作狀況正常，鑑定過程亦載於測謊鑑定資料表（詳台南地檢署93年偵字第1904號卷五第155頁反面）。凡此亦經原審勘驗測謊過程光碟無誤，有原審勘驗筆錄可稽（詳原審卷一第110頁）。被告丙○○於測謊時亦簽署測試具結書，同意接受測謊（詳台南地檢署93年偵字第1904號卷四第157頁），且被告丙○○於測謊時曾要求上廁所及抽煙，並無異常狀況，可見被告丙○○始終自願接受測謊，由測謊過程中，測謊人員事前向被告丙○○說明測謊的原理及儀器，事後也向其解釋測謊結果，是測謊人員應具有適當專業能力無疑。被告丙○○陳稱：當天電話要求其測謊，未經其同意，測謊後要求其留下，對其不公平等情，為事後說謊及任意曲解，尚不足採。至被告甲○○認測謊問題語氣不詳，會誤導受測人回答等情，更是其主觀意見，因測謊人員有先對丙○○做「數字測試練習（激勵測試）」，再對正式問題練習，其後始正式測試，有激勵測試及正式問題單在卷可稽（詳原審卷一第85頁信封內），並有原審勘驗測謊光碟勘驗筆錄附卷可佐（詳原審卷一第110頁）。是本件測謊鑑定報告形式上符合測謊基本程式要件，應有證據能力。四、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訟訴法第159條第2項、第159條之5第1項定有明文。被告甲○○、丙○○及其辯護人對於共犯羅達榮，證人葉清財、余政峰、李志勝、李彥佼、郭景星、溫耀宗、陳志剛、黃瑞星、林銀樹、王永興、高湧源、鄭順財、丁家慶、蘇漢霖、鄭智寧、黃智裕、吳豐裕、黃玉雪、陳銘儒、黃福財、黃銘松等人於審判外之陳述，經本院審理時提示被告及其辯護人均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，前述證據復無顯不可信之情況，本院審酌該等供述證據作成時之情況，亦認為適於作為證據，且於本院準備程序中，被告及其辯護人並未要求詰問證人，故自得為證據。五、另本案相關書證，如行政院海岸巡防總局函、海巡署偵防查緝隊簽呈、公出紀錄簿、休假情形紀錄表、海巡署直屬船隊辦公室圖，內政部警政署入出境管理局函、入出境查詢結果單、入出國日期證明書，高雄航站圖，海巡署直屬船隊辦公室圖，搜索扣押筆錄暨扣押物品收據、扣押物品目錄表，臺灣高雄地方法院高雄分院檢察署通訊監察書暨監聽譯文表，行動電話雙向通聯記錄暨用戶相關資料，0000000000號簡訊畫面，臺灣臺南看守所函、臺南市郭綜合醫院函暨病歷資料、台南區中小企業銀行函暨傳票、台灣中小企業銀崗山分行與淡水第一信用合作社暨所附交易明細資料等件，或公務員職務上製作之紀錄或證明文書，或為從事業務之人業務上所須製作之紀錄或證明文書，並無顯不可信之情形，自應認有證據能力。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由（一）１被告甲○○係海巡署海巡總局支援偵防查緝隊專員，具司法警察身分，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，有海巡總局92年5月15日洋局人字第0920013762號書函在卷可稽（見台南地檢93年偵字第28 97號卷第29頁），堪予認定。２被告丙○○於93年2月20日檢察事務官訊問時陳稱：「我和甲○○第1次是於91年初（農曆過年前後）開始合作，我在高雄縣美濃鎮中壇村提供200多株大麻幼苗給甲○○ ，由他放置在高雄附近的海邊，再做破獲無主的大麻案，該次破獲沒有分得檢舉獎金」等語（見台南地檢93年偵字第1904號卷一第186頁）。３被告甲○○於偵審中均坦承：92年1、2月間丙○○提供伊無主大麻情資等語（見台南地檢93年偵字第1904號卷四第129頁）。４被告甲○○於92年2月10日查扣前述批無主大麻植株，有巡防總局直屬船隊92年2月12日洋局直偵字第092T000462 號函、92年2月19日洋局直偵字第092T000565號函及大麻植株照片8幀附卷可證（詳台南地檢署93年他字第183號卷第68至73頁）。５綜上，事實一中關於由「由丙○○提供，甲○○安排放置並率員查獲大麻植株，惟因查獲無主大麻株苗，卻無檢舉獎金」此部分之事實，堪予認定。（二）１①被告丙○○於93年2月20日檢察事務官訊問時陳稱：「 ...92年5、6月左右，是甲○○叫我到海巡署高雄直屬船隊對部找他，那一陣子陸續去找他6、7次，他就向我提起如何獲取大麻栽種檢舉獎金且他們又有績效的計劃，並教導我如閃避法律責任的方式，是利用由我作秘密證人來檢舉來閃避，也有提到秘密證人檢舉獎金我可分得七成，甲○○他可分得三成，並叫我設法取得大麻種子，找到種子之後再由我找人去栽種，...之後再由他來查獲，他曾說栽種成株數量至少要超過一千株以上，因為這樣才算大案，..」、「92年5 、6月間，甲○○告訴我要陷害人以獲得獎金計畫後，大約也是同年5、6月間我就找到吳豐裕合作種植大麻，當初約定好種植大麻植株成品由我們兩個分別販賣，利潤對分，但他不知我要陷害他，但他知道所種植的是大麻，後來負責栽種照料大麻的人，都是由吳豐裕去聯繫的」等語（見台南地檢93年偵字第1904號卷一第186、187、189頁）。 ②被告丙○○於93年8月23日檢察官訊問時陳稱：「92年2間月，甲○○因為我報他查獲二百多株無主大麻，但因是無主大麻，沒有辦法領取查獲獎金，於是他在3、4月間，就教導我如何去找替死來種大麻並報他查獲以賺取每株七百元的查獲獎金。查獲獎金我們約定，我分得七成，另外三成要給他。又因為吳豐裕在經營情趣用品店，我去找他時，他要我們去PUB幫他賣大麻產品，所以在甲○○跟我說可以找人種大麻，賺獎金的事之後，我向吳豐裕提起，大麻植株在台灣可以種起來，他就答應試試看並要我去找種子，在七月底吳豐裕從大陸回來沒多久就找到大麻種子拿給黃福財去種。我知道這個事情，也向甲○○講，本來甲○○也佈好線準備去抓，但被麻豆分局捷足先登..」等語（見台南地檢93年偵字第 1904號卷三第307至第308頁）。２被告甲○○、丙○○二人對於吳豐裕、黃福財、賴進家、陳銘儒、黃銘松等人在台南縣六甲鄉種植大麻，遭台南縣麻豆分局員警查獲大麻植株等情，並不爭執，並有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官92年度偵字第24181號、第24732號、第21050號起訴書在卷可稽（詳高雄高分檢92年查字第12號卷一第68至74頁）。３證人海巡署直屬船隊小隊長高湧源、偵查員溫耀宗於偵查中證稱：當時因甲○○的線報，曾至現場跟監，因甲○○說不要動，才未逮捕，後來被麻豆分局破獲等語（詳台南地檢93年他字第339號卷二第90頁、第91頁、第101頁、第117頁、第118頁）。４證人即原海巡署海洋總局偵防查緝隊隊長蘇漢霖於93年 3月11日檢察事務官訊問時結證稱： 92年8月在麻豆分局破獲大麻案前幾天曾由丙○○帶路前至現場，埋伏1小時就離開了等語（見台南地檢93年度偵字第2897號卷第20頁）。５證人黃福財於警訊時亦供稱：受僱吳豐裕種植大麻，其後為麻豆分局查獲等語（詳海巡署警卷第14頁正反面）。６綜上，事實一關於「甲○○與丙○○二人基於利用職務上機會，合作計誘他人種植大麻再報甲○○查獲以詐取檢舉及緝獲獎金之概括犯意」及事實二之犯行，均堪予認定。（三）１①被告丙○○於93年8月23日檢察官訊問時陳稱：「..麻豆分局查獲當天下午五點多，吳豐裕來找我，說他們被抓，他們還要再種，他要先閃去大陸，他會先在大陸找大麻種子，如果他在大陸找不到的話，他會在泰國聯絡好買的門路，再由我去把大麻種子帶回來，...當天晚上八時許，徐天祥就打電話給我，...我並告訴他吳豐裕有意思再種一次大麻，可會叫我去泰國帶進來，過幾天，徐天祥再帶我去葉檢察官那邊作筆錄。」（見台南地檢93年偵字第1904號卷三第308頁）。 ②被告丙○○於93年2月20日檢察事務官訊問時陳稱：⑴「第一次出國前我就告訴甲○○，我要去泰國購買大麻種子，..我是於92年8月29日和羅達榮搭同班機坐在一起出境，但是我們未找到大麻種子，...我9月3日當日下午3、4點有打電話給甲○○..，跟他說我明天要回去了，後來賣我們大麻種子的人沒來，..我就提早一天回國...，第二次我就和甲○○ 、羅達榮事先已經計畫要去泰國買大麻種子，並由甲○○事先安排他及航警局人員護航入關。92年9月27日和羅達榮坐同一班機，..出境去泰國，...我要回國前一天打電話給甲○○...，，甲○○說會到機場接我...入境時我有看到甲○○、航警局三名人員及海巡署人員五名在入境大廳等我，等我入關查驗完護照之後，一位海關安檢人員告訴我，等一下走另外一個通道，而且後來沒有檢查我的行李，直接通關。..後來，我就坐甲○○他們的車子，....一同到海巡署高雄直屬船隊隊部四樓，由航警局檢查有無夾帶其他東西，我也將茶葉包裡面夾帶的大麻種子倒出來給徐干祥、航警局及海巡署高雄直屬船隊隊部同仁看，他們都知道那是大麻種子，....看完之後我就將大麻種子約八百粒（約杯水的七分滿）收好，並離開現場，準備找人裁種」、⑵「2次（去泰國）都是吳豐裕提供機票、食宿費及買大麻種子的錢，共約11萬8千元，其中1筆1萬2千或1萬5千元，是吳豐裕於92年9月下旬找人匯至台南市中小企業銀行明興分行我的帳戶內，其餘十餘萬均是92年8、9月間出國前，分3次拿現金給我」（見臺南地檢93年偵字第1904號卷一第186至194頁）。 ③被告丙○○於93年7月7日經檢察官訊問時陳稱：「（甲○○有無事先與你計畫何時動手查緝吳豐裕？）他說種下去15天，後來不知道種植地點，所以叫我約吳豐裕他們出來，而在行動前晚，甲○○還拿支手機給我，叫我拿那支手機，與吳豐裕連絡，儘量要講到交易金額，且不可以拿那支手機跟別人連絡」等語（詳臺南地檢93年偵字第1904號卷四第147頁）。 ④證人即共同被告丙○○於93年 8月23日檢察官訊問時陳稱：「..後來甲○○就打電話，叫我把吳豐裕他們約出來，說有人要買貨，叫他們把大麻樹帶出來，..第一個攔截點本來要在田寮收費站，但沒攔截到，當時我與甲○○坐在同部車，他又叫我打第2通電話，這個電話是甲○○拿給我用的，號碼我不知道等語（詳臺南地檢93年偵字第1904號卷一第204至205頁）。 ⑤被告丙○○於93年3月15日檢察事務官訊問以及93年5月25日檢察事務官及檢察官訊問時明白供稱：「因為持有大麻種子，沒有獎金，所以我交付種子給吳豐裕時，甲○○不抓。92年10月16日查獲當天，我「騙」吳豐裕說台北有買主要買貨，約在屏東」等語（詳台南地檢93偵字第1904號卷四第10頁；第90頁、第91頁）。２證人羅達榮於偵查中陳稱：丙○○分一部份大麻種子給我，另一部份交給另外1位朋友，我將栽種在盆栽裡，放在南化地區，隔日丙○○將全部盆栽載到學甲地區，交給1位姓吳的男子繼續栽種。起初丙○○跟我說賣給搖頭族每株大麻幼苗約新台幣2000多元，但我向朋友打聽後，沒人要收購大麻幼苗，我就逼問丙○○，他才告訴我是要用來詐取破案獎金，每株可獲得700元的獎金。案子破獲後3天，丙○○拿現金5萬元給我，據他說是甲○○給他10萬元，他分一半給我等語（詳台南地檢93年他字第339號卷一第5頁、第14頁；台南地檢93年偵字第19074號卷一第214頁），與被告丙○○於偵查中供稱：吳豐裕等人被抓後，我在甲○○的海巡隊辦公室前拿到10萬元獎金後（實際給我9萬元，因為要扣除欠他的1萬元），我坐夜車回到台南住處，當時約凌晨3、4點左右，我打電話給羅達榮，他立刻親自開車來跟我拿了 5萬元現金等語相符（詳台南地檢93年他字第339號卷第56頁），並有被告甲○○於92年10月19日跨行提款9萬元之交易明細表附卷可證（詳本院更一卷第282頁），足證證人羅達榮所言，足資採信。３證人吳豐裕於台南地檢署檢察官偵查中供稱：我確實係因被告黃福財被抓，想要補償他們，才由丙○○去泰國購買大麻種子回來種植等語（見台南地檢署93年度偵字第1904號卷四第35頁。４被告丙○○於92年 8月28日即檢舉被告吳豐裕有裁種大麻行為，有訪談筆錄及代號與真實姓名對照表可參（見臺南地檢93年度他字第339號卷一第10至12頁）。５被告甲○○於93年8月24日檢察官訊問時陳稱：「..在查獲吳豐裕前晚，我拿1支手機給丙○○使用」等語（見臺南地檢93年度偵字第1904號卷四第151頁）。６被告丙○○與羅達榮2人前述二次入出境，有丙○○與羅達榮2人出入國紀錄、入出境查詢結果3紙在卷可證（見臺南地檢93年偵字第1904號卷一第155至157頁）。７關於吳豐裕曾於92年9月26日匯款 1萬5千元入丙○○台南市中小企業銀行明興分行帳戶事實，有該帳戶存摺交易明細表、存款憑條影本在卷可稽（見臺南地檢93年偵字第1904號卷一第61頁；卷二第224頁），並經吳豐裕、實際匯款人黃玉雪分別於警訊及偵訊時證述屬實（見臺南地檢93年偵字第1904號卷四第20至21、24、27頁）。８①被告甲○○、丙○○2人對於被告丙○○與羅達榮2人，２次去泰國並帶回大麻種子入境等事實坦承不諱，核與證人羅達榮證述情節相符（詳台南地檢93年他字第339號卷一第4頁、第14頁），亦與證人余政峰、李志勝、李彥佼、郭景星、溫耀源、陳志剛證述情節相符（詳台南地檢93年他字第339號卷二第31頁、第3、13頁；第52至53、58至61頁；第76至78頁、第83頁正反面；第106至107頁、第115頁反面至第116頁反面；台南地檢93年偵字第1903號卷四第122頁）。 ②證人余政峰於原審審理時證稱：高雄機場旅客入關程序，先護照查驗再到海關檢查行李等語（詳原審卷二第46頁），而被告丙○○於偵查中明確供稱：進入國際航廈後，甲○○在檢查證照區等我，我經過檢查證照區後就直接到入境行李輸送帶區，甲○○叫1名海關過來，海關人員指引我從海關的另1個旁邊的出口出去等語（詳台南地檢偵字第1904號卷三第20頁），此與證人余政峰於偵查中最初時即證述：海關入境檢查有分紅線跟綠線，紅線是要接受檢查，綠線是免檢查可直接入境的，我記得丙○○是走綠線等語（詳台南地檢93年他字第339號卷二第39頁），以及被告丙○○於93年2月20日檢察官訊問時供稱：甲○○找航警局的人護航並接機，海關還特別帶領我走另外1個走道（詳台南地檢93年偵字第1904號卷一第200頁）等語均屬相符。而行李輸送帶之位置係於證照查驗後、海關檢查前，有被告丙○○指證之入關位置圖附卷可證（附於台南地檢93年偵字第1904號卷三第24頁），此與證人李志勝於偵查中證稱：我們由管制門進入海關室，在入境行李輸送帶前等候之情節相符（詳台南地檢93年他字第339號卷二第3頁、第13頁），而證人余政峰於原審審理時亦證稱：我和甲○○到機場後，進到海關檢查室裡面，我們的位置是在驗證之後，海關檢查行李之前，可以看到驗證的地方。我記得協助通關是指行李協助通關等語（詳原審卷二第47 、 56頁），綜上，足認被告甲○○確有利用不知情之余政峰上開協助丙○○通關之事實。 ③證人余政峰於偵查時及原審審理時固陳稱：葉檢說丙○○可能帶大麻種子入境，我請他發公文給我們所屬單位及海關作為依據，因為擔心不知情的海關人員對丙○○的行李做檢查，所以要有這張公文。檢查行李是海關職責，證照檢查是航警局員警等語（詳台南地檢93年偵字第2897號卷第132、135頁；原審卷二第53頁），惟被告丙○○於偵查中業已供稱：到高雄高分檢製作檢舉筆錄前，甲○○跟我說如果要帶大麻種子進來，他可以請檢察官下公文協助我進來，不會被海關查獲，並交代我在返國前一天，必須打電話跟他講後來我在泰國時，他還打電話告訴我公文已經下來了等語（詳台南地檢93年偵字第1904號卷四第89頁、第147頁），而甲○○亦於偵查中供稱：因為我有跟余政峰講案情始末，余政峰知道丙○○要從泰國帶大麻種子進來，余政峰就去跟海關講，海關說要公文才可以同意協助．所以余政峰才去找葉檢核發公文給海關據以辦理等語（詳台南地檢93年偵字第1904號卷四第129頁）；由上可知，甲○○早於丙○○前往高雄高分檢製作筆錄前，即已告知可請檢察官配合發文，顯然熟知相關通關程序，而甲○○報請葉清財檢察官偵辦之初，即告知丙○○將夾帶大麻種子通關，葉清財檢察官乃請負責通關證照檢查之高雄航警局余政峰小隊長負責協辦，甲○○顯係利用不知情之高雄航警局余政峰小隊長，依正常程序要求葉清財檢察官發公文作為協助通關之憑據，余政峰僅為被告甲○○之工具。９由前述被告丙○○提及甲○○曾拿電話給伊使用之事實，及此事實並經被告甲○○証實，再參酌證人吳豐裕於93年2月12日即證稱：「16日清晨3時許，丙○○以另1支電話打我0000000000號電話給我，叫我把栽種好發芽的大麻培養皿載到被查獲地給他，他叫我在該處等他」等語（詳高雄高分檢92年查字第12號卷一第48頁），顯見丙○○於查獲當日（即16日）上午，以該支電話與吳豐裕聯絡，而非以平常電話聯絡。事實上，甲○○早已監聽吳豐裕所有電話，丙○○也與吳豐裕一直保持密切電話聯絡，甚至丙○○於當日前1日（即15日）17時至22時許止，與甲○○有密集的雙向電話聯絡，有被告甲○○0000000000號電話通聯紀錄在卷可稽（詳台南地檢93年偵字第1904號卷二第171至172頁）。而查獲當日即16日上午丙○○與甲○○兩人在一起，則既然丙○○、吳豐裕均在甲○○掌控下，甲○○於15日晚上突然要丙○○以從未使用的電話談論大麻苗交易，應是唯恐電話遭他人監聽而洩漏大麻苗交易時間及地點，顯見甲○○於92年10月16日上午，查獲吳豐裕及 1101株的大麻苗，早已事先設計。 10證人即負責本件對吳豐裕及丙○○電話現譯監聽工作之海巡署直屬船隊隊員鄭順財，於93年7月9日偵查時證稱：「在破獲當天凌晨時監聽到買主要跟吳豐裕交易大麻訊息，我立刻打手機向甲○○報告，甲○○當時在南部；0000000000號10月16日之買主譯文是我製作的，我就是聽到這通電話，才向甲○○報告有買主要跟吳豐裕交易大麻，上面註記時間是清晨0時55分到59分等語（詳台南地檢93年偵字第2897號卷第247至248頁），並有0000000000號對0000000000號之監聽譯文在卷可稽（附於台南地檢93年偵字第2897號卷第252頁）。而甲○○於原審審理時亦供稱：92年10月16日吳豐裕案之買主，1個是丙○○跟我講中北部下來的許董，另1個是我們在監聽中，聽到丙○○與吳豐裕之間，談到他們要交易時間和地點等語（詳原審卷二第122頁），故甲○○係於查獲當天即16日凌晨，始得知吳豐裕交易大麻苗確實時間及地點。但丙○○於92年10月12日8時6分許，就以其0000000000號與吳豐裕0000000000號，談論買主的要求如下：「丙○○：這樣，你那邊總共有幾枝？（指大麻植株）；吳豐裕：差不多不到500；丙○○ ：喔，另外的；吳豐裕：剩下400；丙○○：這樣不就不到1000株？吳豐裕：不多啦，成數（指台語發音成樹）的有多差，才會感到奇怪，有啦多少，有1、2枝在生；丙○○：甘有辦法湊1000？吳豐裕：不知道；丙○○：這樣人家在趕了；吳豐裕：在趕？；丙○○：我15（指15日）要給人家（指買方），這樣也不多啊，差到一半；吳豐裕：這樣，要不然看還有東西嗎？」等語，有上開監聽譯文在卷可稽（詳高雄高分檢92年查字第12號卷二第16頁）。顯見被告丙○○與吳豐裕談及大麻苗買賣時，是由被告丙○○代表「買方」提出交易數目（1000株）及時間（15日），對照本通話時間是12日，而吳豐裕帶大麻苗被查獲時間是15日晚上至16日清晨，可以確認被告丙○○所言：「我15要給人家」等語，應係指92年10月15日要買賣交易大麻苗之意思。故丙○○早於92年10月12日8時6分許，就以00000000 00號手機要求吳豐裕於當月15日交易，並於同日8時10分許，以同一手機號碼撥打給甲○○之0000000000號，甲○○隨後也打電話給丙○○，當時甲○○人在高雄地區，有甲○○上開0000000000號電話通聯紀錄及基地台位置附卷可稽（詳台南地檢93年偵字第1904號卷二第169頁），雖無該電話通聯之內容，不能確認甲○○是否知悉丙○○上開與吳豐裕交易大麻苗消息，惟甲○○於92年10月14日至17日即因高雄專案而辦理公出，有海巡署公出紀錄簿附卷可稽（詳台南地檢93年鎮字第2897號卷第35頁），甲○○復自承確於92年10月15日上午由台北南下高雄市（詳原審卷二第122頁），有甲○○上開電話通聯紀錄及基地台位置（詳台南地檢93年偵字第1904號卷二第170頁)，均可確認甲○○於92年10月15日南下高雄，應非巧合。而甲○○及丙○○於15日17時至22時許有非常密集電話聯絡，有上開甲○○通聯記錄附卷可稽（詳台南地檢93年偵字第2897號卷第170至172頁），參酌丙○○於偵查中證稱：甲○○說種植下去15天動手查緝吳豐裕等語，可見，甲○○事先早已與丙○○計畫於92年10月15日查緝吳豐裕無疑，所謂大麻買主「許董」，只是被告丙○○所編造，並無其人應可認定。被告甲○○於原審亦供稱：「92年10月16日查獲吳豐裕時，彼等未監聽到許董電話，當時沒有許董的姓名、電話、地址等資料，也不能確定當日可否抓到許董」等語（詳原審卷二第122頁、第125頁），可見被告甲○○查獲吳豐裕時，根本沒有所稱買主「許董」任何資料。又被告2人所謂本件大麻苗買主「許董」，被告甲○○雖於一審審理時供稱：係丙○○說的等語，被告丙○○亦於一審審理時供稱：是吳豐裕跟他說的等語（詳原審卷二第122頁、第125頁）。惟據被告丙○○與吳豐裕的上揭電話監聽內容，可知自始至終均由被告丙○○代表「買主」與吳豐裕聯絡，吳豐裕對買主並不清楚，並由丙○○告知吳豐裕關於買主之詳細要求，並於查獲當日（即16日）與甲○○同車查獲吳豐裕；參以被告甲○○上述供稱：當時全面監聽吳豐裕的電話，從未得知買主「許董」資料等語，足認所謂買主「許董」乃被告丙○○所杜撰編造出來的，並非真有其人。被告甲○○竟要被告丙○○約吳豐裕帶大麻苗出來交易，可確認彼等唯一目標，僅有吳豐裕及其種植大麻植株，而吳豐裕已在被告甲○○之掌控中，本可隨時逮捕歸案，甲○○之所以一定要等到92年10月15日晚上及16日凌晨逮捕吳豐裕，應只為查扣該1101株有主大麻苗而已。是以查扣有主大麻苗，可獲得政府發放高額檢舉獎金及破案檢金，自是被告2人目的，故丙○○於93年 2月20日以證人身分所為檢察事務官及檢察官證述筆錄內容，均與外在事實相符，有極高證明力。 11證人吳豐裕於原審審理時亦證稱：「丙○○他有講種好後，拿到屏東九如給他；他叫我到的時候，再打電話給他；當日他和我聯絡，要我馬上載運過去等語（詳原審卷二第37頁、第38頁）。 12葉清財檢察官對被告2人之犯行並不知情，係遭利用，詳述如下： ①本件吳豐裕在九如大麻案係甲○○主動找高雄高分檢葉清財檢察官指揮偵辦，當時葉清財檢察官不但同意丙○○以證人保護法為秘密證人，由檢察事務官先製作秘密證人檢舉筆錄後，交由葉清財檢察官覆訊，簽分高雄高分檢92年查字第12號案件偵辦，同意丙○○自泰國進口大麻種子，並以高雄高分檢名義發公函給高雄關稅局及高雄航警局等相關人員，請予協助丙○○入境通關事宜，丙○○因而得以攜帶大麻種子入境高雄海關等情，業據被告甲○○於偵查中供述在卷，證人丙○○於原審具結證述在卷可稽（詳台南地檢93年他字第339號卷二第123至124頁；原審卷一第169頁），並有高雄高分檢檢察官葉清財、檢察事務官張佑年，高雄航警局小隊長余政峰、偵查員李志勝、李彥佼，以及海巡總局直屬船隊小隊長郭景星、偵查員溫耀宗等人於偵查中證述附卷可憑（詳台南地檢93年偵字2897號卷第8至9頁、第236 頁；台南地檢93年他字第339號卷二第31、38、47、132、135頁；第4、12至13、27頁；第52、59頁；第76至78頁、第83頁反面至84頁；第106至107頁、第115頁反面至116頁反面），有高雄高分檢查字12號卷宗（內有92年1月21日分案偵辦簽呈、丙○○訊問筆錄及秘密檢舉筆錄）在卷可憑，以及高雄高分檢92年9月3日高分檢聰玄字第2708、2709、2710號函附卷可稽（詳高雄高分檢92年查字第12號卷二第2至4頁），可資確認。 ②甲○○雖堅稱本件係請葉清財檢察官指揮偵辦等語，但證人丙○○已證稱「92年5、6月間」，甲○○與他計畫獲取大麻栽種獎金，當時只有他與甲○○知道等語（詳台南地檢93年偵字第1904號卷一第186至187頁），可知被告2人唆使吳豐裕第1次種植大麻，遭麻豆分局查獲等情，與葉清財檢察官無涉，而綜觀全卷丙○○之陳述，亦均未提及葉清財檢察官知悉被告 2人謀議計畫詐領大麻檢舉獎金事情，是以葉清財檢察官雖因甲○○報告請求，而同意丙○○攜帶大麻種子入境，並因偵辦需要而發公函予高雄關稅局、關稅局高雄機場分局及高雄航警局，請求協助丙○○入境事宜，惟此均係葉清財檢察官同意丙○○為秘密證人後之作為，其指揮偵辦過程鬆散，竟都只由甲○○掌控，尚不能確信葉清財檢察官知悉被告二人謀議計畫之事。 ③又本件根本沒有要購買大麻植株的「買主」或幕後「金主」，完全只是丙○○依計畫向吳豐裕騙稱有買主「許董」要購買大麻植株而已，已如前述；又丙○○持用之0000000000號電話，於92年10月6日至92年11月1日止經高雄高分檢葉清財檢察官核准監聽，有通訊監察書乙紙在卷可稽（詳高雄高分檢92年查字第12號卷二第41頁），惟海巡署巡防總局偵防查緝隊所製作之通訊監察報告書（92年10月6日至10月16日止），亦僅記載0000000000號（阿文）與0000000000號（吳豐裕）通話，「次數頻繁，言辭閃爍」等語（詳高雄高分檢92年查字第12號卷二第48頁），均無從得知「阿文」即是丙○○，亦未提及丙○○（阿文）於92年10月12日上午8時6分許，以上開電話告訴吳豐裕「我15要給人家」等語及其涵義（即所謂買主其實是阿文所介紹，詳高雄高分檢92年查字第12號卷二16頁）。 ④證人即海巡署監聽隊員鄭順財亦於偵查中證稱：我監聽對象主要為吳豐裕及綽號「阿文」之男子，我都把譯文放在我身邊，因甲○○多在台北很少下來，案子破獲後，才製作公文隨郭景星小隊長，將譯文送到高分檢交給葉清財檢察官；破獲當天凌晨0時55分至59分監聽到買主要跟吳豐裕交易大麻訊息，我立刻打手機向甲○○報告（詳台南地檢93年偵字第2897號卷第246至248頁），證人即海洋巡防總局直屬船隊隊員陳志剛亦於偵查中具結證稱：我只知道通訊監察對象是阿文（詳台南地檢93年偵字第2897號卷第263頁），證人即海洋巡防總局直屬船隊小隊長郭景星亦證稱：我不知丙○○與吳豐裕的通訊監察是現譯還是聽錄音帶，執行的是陳志剛、鄭順財（詳台南地檢93年偵字第2897號卷第263頁）。顯然連甲○○同事鄭順財、陳志剛、郭景星均不知全部詳情，只有甲○○才能隨時掌握丙○○、吳豐裕動向及全盤案情，葉清財檢察官僅能靠甲○○報告及事後資料得知全案偵辦狀況，依現有事證，尚不能確認葉清財檢察官於偵辦時已知「阿文」就是丙○○，亦不能證明葉清財檢察官當時已知丙○○乃欺騙吳豐裕有買主欲購買大麻苗情事，因此，證人葉清財檢察官於偵查中陳稱：我此時尚未發覺案件偵查已失控，但覺得怪怪的，我也有逼問甲○○詳細細節，但他都向我含糊其詞，打馬虎眼；當時追查毒品案件背後金主，是否有必要同意丙○○帶大麻種子入境，現在想來的確怪怪的，但我當時的決心是要把它辦出來，找出幕後金主；大麻種子從丙○○身上散出，不知去向，事後甲○○來我辦公室，向我報告，我還沒放棄追查上手決心，仍要求他繼續追查，但從未形諸任何文字及書面；我現在覺得是很怪，事後慢慢瞭解有其原因等語（詳台南地檢93年偵字第2897號卷第11頁反面至第12頁）。雖由過程看來，有其不合情理之處，惟證人葉清財檢察官僅靠甲○○掌握秘密證人丙○○，又未能即時深入掌握吳豐裕監聽譯文內容，對於本案究竟有無追查真正買主或金主，並不清楚，是以葉清財檢察官之指揮偵辦過程確有疏失，但尚不能排除其所陳內容，尚有合理懷疑可能存在。 ⑤葉清財檢察官於丙○○攜帶大麻種子入境時，雖要求協助丙○○通關，然同時亦要求高雄航警局須全程錄影，有上開高檢署公函為證（詳高雄高分檢92年查字第12號卷二第4頁），並據高雄航警局小隊長余政峰於偵查時證稱：葉檢行文後，告訴我丙○○曾經出入境時間與口述不吻合，所以要我們作監控。9月30日前1、2天接到甲○○電話，葉檢交代我們配合甲○○到裡面去做監控，因為葉檢說丙○○出入境的時間和他所講的不吻合。葉檢對我說辦毒品是1種要控制下的行為等語（詳台南地檢93年他字第339號卷二第31、48至49頁），顯見葉清財檢察官確曾要求密切監控丙○○，以利控制大麻種子流向。 ⑥吳豐裕於92年10月29日警訊時供稱：綽號「阿文」與「許董」是同一人，但據我側面了解應該姓羅等語（詳高雄高分檢92年查字第12號卷一第54頁）後，葉清財檢察官於92年11月4日起即多次提訊吳豐裕，並交由檢察事務官訊問相關案情，得知吳豐裕載大麻苗到南二高九如交流道下的檳榔攤給丙○○等情，有偵查卷訊問筆錄附卷可稽（詳高雄高分檢92年查字第12號卷一第58至64頁）。是證人葉清財檢察官於偵查中證稱：92年10月底海巡單位查獲人員來找我，吳豐裕開始時說金主是「許董」，但後來才說出「許董」就是「阿文」丙○○。92年11月4日後，我開始提訊吳豐裕，並交代檢察事務官重新調查此案等語（詳台南地檢93年偵字第2897號卷第12頁反面），亦與事實符合，自不能認定葉清財檢察官與被告2人，就謀議計畫詐取查扣大麻檢舉獎金有犯意聯絡，更無行為分擔可言。 ⑦綜上所述，本件依現有事證，既不能證明葉清財檢察官知被告甲○○、丙○○2人犯行，即非被告2人共同正犯，則葉清財檢察官同意丙○○為秘密證人，並自泰國攜帶大麻種子入境，以及發公函請求高雄關稅局、關稅局高雄機場分局與高雄航警局等相關單位協助被告丙○○通關入境事宜，應為被告2人所利用，自無共犯之行為。 13①關於吳豐裕種植大麻，遭甲○○查獲，並報請核發查獲大麻植株檢舉獎金，尚未核發之事實，有巡防總局93年3月22日洋局巡字第0930008154號函、海巡署93年3月19日署情三字第0930004778號函、海巡總局92年3 月11日洋偵字第0930003000號函、海巡總局直屬船隊93年1月30日洋局直偵字第093-T00310號函、函稿及所附刑事案件移送書、查獲毒品案件請領獎金事實表、緝獲毒品案件個案表、法務部調查局鑑定通知書、查獲大麻植株現場照片8幀在卷可證（詳台南地檢93年偵字第1904號卷四第49至65頁）。 ②上開吳豐裕九如大麻案，既經被告甲○○帶隊查緝而得請領查緝獎金，乃被告甲○○所不否認，後續請領程序自有承辦人員續行辦理，有證人即海巡署直屬船隊丁嘉慶於本院更一審審理時證稱：查獲什麼案件符合什麼規定去申請，這有規定，當初簽的時候，沒有區分破案獎金要發給哪些承辦人，要看實際撥下多少獎金，再依照航總局的分配規定（詳本院更一卷第130頁），可知本件查緝獎金已於93年 1月28日由不知情的隊員丁家慶簽呈請轉內政部請領，上開請領流程仍在被告甲○○犯罪計畫所得支配範圍內，丁家慶僅為被告甲○○之工具，惟因內政部認尚有疑義，檢舉獎金須俟檢察機關偵結情形再議，則被告二人詐領檢舉獎金雖已報請，但是尚未得逞事實，亦可認定。 14綜上，事實三之事實，堪予認定。二、對於被告及辯護人辯解本院之判斷（一）被告及辯護人辯解要旨１被告甲○○及選任辯護人辯稱： ①查獲無主大麻苗部分是被告丙○○提供線報所告知，並非被告自丙○○處取得大麻幼苗後再安排放置。 ②伊係奉葉清財檢察官指揮偵辦，要瓦解吳豐裕這個種植大麻集團，才由丙○○交付大麻種子給吳豐裕種植，本件因不能確定所種植者是否大麻，故要等大麻長成交易販賣時才去抓，並非圖謀詐領檢舉獎金。 ③丙○○曾向不同單位警方（黃瑞星、林銀樹）檢舉，茍丙○○與被告已有詐領獎金之約，為何破壞協議，另行檢舉？足認其所謂謀議之說，純屬子虛。由丙○○舉動可知，被告自始即無與之謀議詐領獎金情事云云。２被告丙○○及選任辯護人辯稱： ①91年初這200株大麻是我與吳豐裕的朋友綽號「許董」買的，我們約定於高雄縣大寮鄉萬大橋河濱公園籃球場附近流動廁所後方空地交貨，我並且把這個情資告訴甲○○。 ②伊並未與甲○○計畫找人來種植大麻，再匿名檢舉，以詐領獎金，是吳豐裕要伊去泰國買大麻種子種植，補償黃福財被抓後之損失，伊到泰國帶大麻種子，曾向甲○○及葉清財檢察官說明，並經葉清財檢察官同意以證人保護法（臥底偵查）保護，當時不知道可領到檢舉獎金，待破獲吳豐裕後，在甲○○淡水辦公室才知道有檢舉獎金。 ③買主「許董」確有其人云云。（二）不採的理由１被告丙○○之所辯，與「一、認定犯罪事實所憑之證據及理由」中其自己之自白不符，已屬翻異之詞，且所謂買主「許董」，乃被告丙○○所杜撰編造出來的，並非真有其人，已如「一、認定犯罪事實所憑之證據及理由（三）10中所述，足見被告丙○○之所辯，應為翻異卸責之詞，不足採信。２①被告甲○○之所辯，與被告丙○○於「一、認定犯罪事實所憑之證據及理由」中之陳述及證述不符，且葉清財檢察官對被告2人之犯行並不知情，係遭利用之事實，亦如「一、認定犯罪事實所憑之證據及理由（三）12 」中所述。 ②證人黃瑞星、林銀樹固證稱：92年6月間，丙○○曾提供吳豐裕栽種大麻線報給黃瑞星、林銀樹，兩人因而認識並合作偵辦此案，但本案後來被麻豆分局搜山偵破等語（詳台南地檢93年偵字第1904號卷一第68頁；第38頁、第43頁）。惟丙○○提供線報予黃瑞星、林銀樹警員之時間係92年6月間，地點在臺南縣學甲鎮與由丙○○ 、羅達榮2人於92年9月27日前往泰國購買大麻種子，再於同年10月2日轉交吳豐裕種植無涉。再者證人即麻豆分局湖山派出所警員黃智裕證稱：甲○○說「我常在辦這類大麻案件，且我已經掌握了2個地點，尚在鎖定1個地點，所以遲未行動，卻被你們早一步發現偵破，如果這個案子由我們偵破，可以領到更高的獎金」等語（詳台南地檢93年偵字第1904號卷一第86頁），足以證明被告甲○○對於破獲大麻案件能獲取多少獎金已甚清楚。至黃瑞星於本院上訴審審理時雖具結證稱：本件案發前1日即92年10月15日，丙○○到城隍廟找我查緝吳豐裕案，我說很晚了大家都下班了等語（詳台南地檢93年偵字第1904號卷一第158頁），惟據被告丙○○於偵查中供述：秘密證人檢舉獎金我可以分得7成，甲○○分3成。我先聯絡甲○○，但他勤務繁忙找不到人，而且我想一人獨得檢舉獎金，所以就向黃瑞星及林銀樹檢舉有人種植大麻。後來吳豐裕要交易的前一天16、17時，甲○○打電話至0936的手機告訴我，吳豐裕車上的追蹤器出現在高雄縣茄萣鄉及台南之間移動，可能馬上會有交易，我問黃瑞星是否要行動，他回答說臨時調不到人等語（詳台南地檢93年偵字第1904號卷一第186、190至191 頁），可知，被告丙○○係基於獨得檢舉獎金之意圖始另向黃瑞星等人檢舉，惟因黃瑞星表示調不到人而無法遂行，尚不足以證明被告甲○○並無與被告丙○○合謀，是以證人黃瑞星上開證詞，亦難據為對被告甲○○有利之認定。 ③綜上，足見被告甲○○之所辯，亦屬卸責之詞，不足採信。３被告丙○○聲請傳喚證人鄭智寧雖於本院上訴審審理時具結先證稱：我事後知道吳豐裕牽涉種植大麻案云云（詳本院上訴卷二第47頁），後又證稱：3、4年前，大約是91年尾、92年初，我聽吳豐裕講過他有在種大麻，但我沒有看過。因為當時丙○○沒有交通工具，所以他會請我帶他過去，在聊天時會提到，那時我曾向吳豐裕買過大麻，地點是他們之前的情趣用品店內，並看過大麻種子云云（詳本院上訴卷二第48至49頁），則證人鄭智寧先證稱事後知悉吳豐裕有種植大麻，後又證稱早於91年即已知悉，其前後供述顯然不一，殊不足採，是證人鄭智寧之證述，並不足為被告丙○○有利之認定，並此敘明。４被告丙○○係於93年2月12日7時50分許經警拘提到案，翌日即93年2月13日遭羈押，迄至93年6月3日准予具保停止羈押，有臺灣臺南地方法院檢察署檢察官拘票、執行拘提報告、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑（詳台南地檢93年偵字第1904號卷一第1、2頁；原審卷一第20頁）。是被告丙○○於93年2月20日以證人身分作證，對其自己不利供述及對甲○○不利證言，確係丙○○遭羈押7日後所為供述及證言。惟對丙○○羈押既係合法強制處分，自不能謂其遭羈押所為不利己供述及不利他人證言，即屬不實，仍應查其供述時外部狀況及所述內容真實性，以為判斷。經查： ①被告丙○○於93年 2月12日11時35分警訊及同日22時11分檢察官訊問時，關於其於92年出境泰國3次，均未提及其目的為購買大麻種子，更未提及係由吳豐裕出資購買等情（詳台南地檢93年偵字第1904號卷一第3至12 頁、第164至170頁），相較於丙○○於93年2月20日所為詳細供述及證言，丙○○於拘提後羈押前所為陳述，顯係避重就輕，較不可信。再被告丙○○於93年2月20日所供稱吳豐裕提供資金及匯錢至和帳戶之情形，核與吳豐裕、及實際匯款人黃玉雪之證述情節相符，亦如前述，足證被告丙○○於93年2月20日所供此部分案情，與事實相符，應屬可信。 ②被告丙○○於93年6月3日檢察官訊問時，坦承除第1次庭訊時為脫罪所言不實外，餘所言均實在等語（詳台南地檢93年偵字第1904號卷四第134頁），檢察官乃聲請法院停止羈押准許在案，有原審停止羈押之刑事裁定在卷可稽（詳台南地檢93年偵字第1904號卷四偵五卷第139頁），此時被告丙○○已停止羈押回復自由，惟斯時甲○○仍在押，直至93年7月9日始撤銷羈押釋放（見93年偵聲字第122號甲○○聲請撤銷羈押卷第3頁）。被告丙○○又於93年7月7日經檢察官傳訊時，對於「甲○○有無事先與你計畫何時動手查緝吳豐裕？」重要問題，仍供稱：「他說種下去15天，後來不知道種植地點，所以叫我約吳豐裕他們出來，而在行動前晚，甲○○還拿支手機給我，叫我拿那支手機，與吳豐裕連絡，儘量要講到交易金額，且不可以拿那支手機跟別人連絡」等語（詳台南地檢署93年偵字第1904號偵四卷第147頁）。顯見被告丙○○於交保後，對案情仍是有問必答，從形式上，看不出其羈押前後供述有何差異，應是其內心所確認記憶內容陳述無誤。另被告丙○○於93年8月18日，經檢察官再傳訊時（即其交保後第2次訊問，此時甲○○已釋放在外），雖於「甲○○有無叫你要找人走私大麻進來種，然後讓他抓？」，改稱：沒有等語（詳台南地檢93年偵字第1904號卷四卷第167頁）。然此經檢察官於93年8月23日再傳被告丙○○訊問時，丙○○坦承交保後甲○○找過他要他翻供，因為害怕所以翻供等語，並供出甲○○在3、4月間，就教導我如何去找替死鬼來種大麻，並報他查獲，以賺取每株700元查獲獎金等語（詳台南地檢93年偵字第1904號卷三第306至309頁）。是被告丙○○所供：甲○○要其翻供等情，應屬可信，自以93年7月7日之偵訊筆錄較為可採。況被告丙○○於偵查中之供述，除羈押前及93年8月18日之訊問外，縱甲○○已釋放在外，被告丙○○均一致供稱及證稱，甲○○事先有要其找人種大麻，再報其查獲，以賺取高額大麻檢舉獎金。故被告丙○○於93年2月20日，對檢察事務官及檢察官證述有關對甲○○不利證言，其中關於吳豐裕出資要其至泰國買大麻種子一事，經檢察官於偵查中查證屬實，前已述及，可見被告丙○○所述此部分內容與事實相符。 ③又證人丙○○於原審作證時，雖證述去泰國買大麻種子及向甲○○檢舉吳豐裕種植大麻外，然否認有「計誘他人種植大麻再報甲○○查獲以詐取查獲獎金之」事實（見原審卷二第163頁至180頁；於本院上訴審則證稱：93年2月20日之陳述全部不實在（見本院上訴卷第152頁至158頁），惟查證人丙○○於交保後檢察官第二次傳訊時，曾因甲○○之教導而為不實之陳述，已如前述），且其於原審作證時是95年3月31日，於本院上訴審作證時是96年3月15日，離其於偵查自白時已超過2、3年，況且丙○○是與甲○○於本案是共同正犯之關係，從而為脫免其自己之罪責，丙○○於原審及本院上訴審之證述，實屬翻異及為自己脫罪之卸責之詞，且與前述「一、認定犯罪事實所憑之證據及理由」中所述不符，均不足採信。 ④因此，前述「一、認定犯罪事實所憑之證據及理由」中關於丙○○之陳述及證述部分，僅盧列其與事實相符，足可採信之偵查中之證、陳述部分，亦併此敘明。５綜上所述： ①被告甲○○查緝本件吳豐裕種植大麻案過程異常，按丙○○既為內應，本已掌控吳豐裕行止，甲○○竟於毫無買主「許董」任何情資下，就迫不及待地欺騙引誘逮捕吳豐裕，顯然與一般辦案以查獲買主情形大不相同。 ②被告丙○○於92年1月21日第1次檢舉吳豐裕時，僅檢舉吳豐裕準備自大陸廈門船運Ｋ他命磚來台販售圖利，要求以秘密證人身分保護，如破獲並要求領取檢舉獎金等情，有上開檢舉筆錄在卷可稽（詳92年查字第12號卷一第2至3頁），被告丙○○顯然早已知悉檢舉獎金情事，卻未提及吳豐裕要運送大麻種子入境或種植大麻，可見被告丙○○雖意在檢舉吳豐裕販賣毒品，但卻不知種植大麻之事。嗣被告丙○○提供其所購買約200棵「無主」大麻植株，供被告甲○○查獲，僅有績效卻無檢舉獎金，其後被告丙○○於92年7月24日第2次檢舉吳豐裕時即稱：檢舉吳豐裕意圖販賣毒品而種植大麻，吳豐裕在何處種植，還未確定，他於7月16日出國到大陸，預計近日返國，在他出國前，萬餘棵大麻種子，已交手下培植發芽，返國後即可移至田園種植，大麻長成後預計每株可販得2500元，我要依法請領檢舉查緝販賣毒品而種植大麻獎金等語（詳高雄高分檢92年查字第12號卷一第16至19頁），此與丙○○於93年2月20日證稱：92年5、6月左右甲○○叫我到海巡署高雄直屬船隊找他，我去找他6、7次，他和我提起如何獲取大麻栽種檢舉獎金，且他們又有績效的計畫，也有提到秘密證人檢舉獎金我可分得7成，甲○○他可分得3成，並叫我設法去找到大麻種子，找到種子後，再由我找人去栽種大麻種子，待栽種後成株後，再帶甲○○去栽種現場看，看栽種成數是否達到他要求的數量，其後再由他來查獲，他曾要求栽種成株數量，至少要超過1000株以上，因這樣才算是大案，當時計畫只有我和甲○○知道等語（詳台南地檢93年偵字第1904號卷一第186至187頁），非但時間相符，且與被告丙○○第1次及第2次檢舉筆錄內容大不相同之狀況符合，自屬可信。 ③而被告丙○○於92年8月5日第3次檢舉筆錄時，吳豐裕、黃福財等人確以被告丙○○提供之大麻種子於台南縣六甲鄉等處種植大麻，但於92年8月12日為麻豆分局意外查獲，可見被告甲○○ 、丙○○2人確實依事先計畫行事；又被告丙○○於92年8月28日第4次檢舉筆錄時，已說明吳豐裕已逃亡大陸，現正在尋找人員，替他前往泰國走私大麻種子回台，所有開支均由他支付，大麻種子回台後，預計種植於台南縣，他要找我幫忙，他也已經幫我辦好證件，本週五15時去泰國曼谷等語（詳高雄高檢署92年查字第12號卷一第20頁、第22頁反面），丙○○於次日即8月29日第1次到泰國僅未取得大麻種子，提前1日（9月3日）回國，顯見此次仍是被告甲○○、丙○○2人一貫計畫實施，隨後丙○○第2次到泰國取得大麻種子交給吳豐裕，再報予甲○○查獲，均與被告2人事先計畫符合，尤其丙○○竟欺騙吳豐裕大麻買主，而甲○○也在監控及監聽吳豐裕與丙○○情況下，毫無大麻買主資料，於大麻成株後，就誘出吳豐裕加以逮捕，與被告二人計畫相符，其意顯係只有查扣大麻植株及種植吳豐裕，以詐領高額檢舉獎金，並有大麻植株1101株扣案可證。被告二人事證已明，所辯均不足採，應依法論科。三、論罪科刑之理由（一）新舊法適用說明：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年度第8次刑事庭會議可資參照。查被告行為後之刑法部分條文業於94年2月2日，經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日施行，茲就修正之新舊法比較適用，分敘如下：１公務員定義之說明：修正後刑法第10條第2項規定：稱公務員者，謂下列人員：⑴依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。⑵受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。貪污治罪條例第2條亦於95年5月5日修正公布，並自95年7月1日起施行，條文經修正為：公務員犯本條例之罪，依本條例處斷。茲依新刑法就公務員之定義以觀，被告甲○○係身分公務員，新舊法均有貪污犯之適用，故就成立要件及刑罰效果而言均未變更，自無新舊法比較之問題。被告丙○○雖非公務員，但與公務員甲○○共犯貪污治罪條例之罪，仍以共犯論，且依貪污治罪條例第3條規定亦依該條例處斷。２修正後之刑法刪除第56條關於連續犯之規定，具有連續犯之關係之罪，依修正前即行為時之規定，應從一重處斷；依修正後之刑法既已刪除連續犯之規定，則所犯各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告二人。３刑法第25條及第26條有關未遂犯之規定，於修正後除將第26條不能未遂修正為不罰外，僅將修正前第26條前段有關一般未遂犯處罰效果之規定，移列為修正後刑法第25條第2項後段。本案被告之未遂型態既非不能未遂犯，則本件適用修正前刑法第25條、第26條之規定，對被告自無不利。４修正前刑法第28條共犯係規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而被告等2人所為上開犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正前之舊法並無不利於被告。５修正前刑法第37條褫奪公權規定：宣告死刑或無期徒刑者，宣告褫奪公權終身。宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下。修正後新法規定：宣告死刑或無期徒刑者，宣告褫奪公權終身。宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。褫奪公權，於裁判時併宣告之。褫奪公權之宣告，自裁判確定時發生效力。依第2項宣告褫奪公權者，其期間自主刑執行完畢或赦免之日起算。但同時宣告緩刑者，其自裁判確定時起算之。本件被告於修前後規定均得宣告褫奪公權，新法並無較有利於被告，且褫奪公權為從刑，應附屬於主刑，不得割裂適用，自應適用主刑所適用之法律規定。６修正前刑法第31條第1項規定「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正後刑法刑法第31條第1項則規定「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。比較新舊法之規定，修正後之規定較有利於被告丙○○。７經比較修正前後之上揭新舊法律，綜合一切罪刑之結果，應以被告二人行為時即修正前之法律，較有利於被告二人，故依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之刑法規定。（二）核被告被告甲○○、丙○○2人於事實二、三之所為，均係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款、第2項利用職務上機會詐取財物未遂罪。被告丙○○雖非公務員，然與具有公務員身分之被告甲○○共同犯罪，依貪污治罪條例第3條規定，亦應依貪污治罪條例第5條第1項第2款、第2項處斷。被告2人前後2次利用職務上機會詐取財物未遂之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成犯罪要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。被告甲○○、丙○○2人所犯利用職務上機會詐領財物罪並未得逞，應依修正前刑法第26條前段規定減輕渠等之刑。又按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑，貪污治罪條例第8條第2項定有明文。另證人保護法第2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於「偵查中」供述與該案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑，證人保護法第14條第1項亦有明定。被告甲○○、丙○○2人利用不知情之高雄高分檢葉清財檢察官、海巡署直屬船隊郭景星小隊長、偵查員溫耀宗、陳志剛、丁嘉慶，以及高雄航警局余政峰小隊長、偵查員李志勝、李彥佼等司法人員，遂行其犯罪，為間接正犯。被告丙○○於偵查中自白犯罪，因而查獲其他共犯甲○○，而被告丙○○雖自被告甲○○處取得金錢，但該款項係共犯間先行支付約定金額，並非向警政機關詐領之金額，應非貪污治罪條例所指之所得，且檢察官亦事先同意予以證人保護法減刑聲請並記明於偵查筆錄，是被告丙○○同一自白行為符合貪污治罪條例第8條第2項及證人保護法第14條第1項減刑規定，上開二法為法條競合關係，應擇一適用，惟被告丙○○所犯者係貪污治罪條例之罪，既然該法已有減刑規定，自應優先適用該條例第8條第2項遞予減輕其刑（與前開未遂減刑規定），而不再適用證人保護法規定減刑，附此敘明。（三）爰審酌被告甲○○為身為行政院海巡署專員，身負治安重責，不知廉潔自持，竟共同藉機詐領國家為偵防犯罪所頒檢舉及緝獲獎金，雖未得逞，但已嚴重敗壞公務員清廉節操及國家法制，事後仍飾詞狡辯，毫無悔意，被告丙○○雖於檢察官偵查中坦承作證，但於審理中又翻異卸責，又被告甲○○係居於全案主導地位，被告丙○○則僅係配合行動，彼2人犯罪情節輕重有別等一切情狀，分別量處甲○○有期徒刑陸年。丙○○有期徒刑肆年，並依貪污治罪條例第17條規定，分別宣告甲○○褫奪公權伍年、丙○○褫奪公權參年，以資懲儆。四、不另為無罪諭知部分：（一）公訴意旨以前述犯罪事實，認為１被告甲○○、丙○○二人並涉犯懲治走私條例第2條第1項私運管制物品（大麻種子）進口罪嫌及毒品危害防制條例第13條第2項意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪嫌。２被告甲○○部分另涉犯毒品危害防制條例第15條第 2項公務員「明知」他人犯第4條至第14條之罪，而予以包庇罪懲治走私條例第10條第 1項公務員包庇走私罪嫌（高雄高分檢葉清財檢察官為共犯）。３被告丙○○涉觸犯毒品危害防制條例第12條第 2項意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪嫌。（二）經查：１被告甲○○、丙○○將本件大麻運送進口通關，既係在葉清財檢察官核發公文准予通關而進口，顯非屬被告二人私運進口，自難認被告二人此部分所為亦構成私運管制物品進口罪。２按陷害教唆乃行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構要件之行為者。此係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據以逮捕偵辦。縱其仍有查緝犯罪之目的，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此違反法定程序所取得之證據資料，應沒有證據能力。如司法警察所為陷害教唆動機，並非查緝犯罪，而係以陷害教唆為手段遂行其「另一犯罪目的」，不但與偵查犯罪無關，亦與公共利益之維護無涉，反而係侵害憲法所保障基本人權之犯行，更是法所嚴禁。故公務員如為遂行犯罪行為，以陷害教唆方式製造現行犯，再加以逮捕，其行為直接危害人身自由之保障，間接使憲法保障人之基本權規範失效，本應嚴加禁止，雖然被教唆者還是已產生犯意，但是，被教唆者原無犯罪故意，是因前述陷害教唆者引誘而生犯意，應認為被教唆者與無犯罪故意相同，而不予處罰，否則無異鼓勵執法者以「陷害教唆」方式侵害人民之自由，如此萬般不得已的決定，並不是肯定被教唆者之犯行，只是為限制公權力，防其成為濫權怪獸。查本件吳豐裕雖有找人種植大麻（涉犯毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪嫌）及出資供丙○○到泰國走私大麻種子入境之行為（涉犯懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪嫌），然吳豐裕係由被告丙○○設計說動走私大麻種子及栽種大麻，而被告丙○○又係與被告甲○○共同謀議計畫此事，而被告甲○○係海巡署之專員，職司偵辦走私刑事案件，具有司法警察身分，為詐領查扣大麻植株之檢舉及查緝獎金犯行，陷害教唆吳豐裕為上開不法行為，吳豐裕受騙後先後找人栽種大麻及走私大麻種子入境，係被告甲○○、丙○○所陷害教唆結果，被告二人陷人入罪，法律所不容，否則無異等於鼓勵公務人員多方引誘人入罪，其流弊將無法杜絕，所以吳豐裕資助丙○○自泰國走私大麻種子入境之及種植大麻之行為，均不能認為有犯罪故意而不成立（吳豐裕危害毒品防治條例案件經高雄高分院98年重上更一字第132號依前述理由判處無罪，現由最高法院審理中），從而被告二人亦不成立該二罪之教唆犯。３查被告甲○○ 、丙○○2人事先即謀議計畫，由被告丙○○找人種植大麻，再報由被告甲○○查獲，以詐取檢舉獎金，因為所找之吳豐裕第1次種植大麻，意外地被麻豆分局查獲而失敗，第2次乃由吳豐裕提供資金、被告丙○○到泰國取得大麻種子、被告甲○○負責大麻種子入境海關，被告甲○○且利用不知情之葉清財檢察官、余政峰小隊長而發函協助被告丙○○運送大麻種子入境，已如前述，則被告2人找人種植大麻植株，意在詐領檢舉及緝獲獎金，而非意圖供製造毒品之用，自不構成毒品危害防制條例第13條第2項意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪；又被告二人利用葉清財檢察官核發公文准予大麻通關進口，其運輸大麻種子，仍係意圖詐領檢舉及緝獲獎金，而無意圖供栽種之用而運輸大麻種子之犯罪故意，亦不構成毒品危害防制條例毒品危害防制條例第13條第 2項意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪。４上開部分，本應為無罪諭知，然公訴人應認此部分與被告甲○○及被告丙○○上開論罪科刑部分，有牽連犯裁判上一罪關係，自毋庸另為無罪之諭知。五、撤銷原判決之理由（一）事實二即關於吳豐裕第一次種植大麻部份，原審未詳加勾稽卷內資料，即認被告丙○○此部份犯行無法證明，失之速斷。（二）被告甲○○、丙○○2人將大麻運送進口通關，既係在葉清財檢察官核發公文，准予通關而進口，則此部分私運管制物品進口，顯非屬被告2人私運，已如前述，自難認被告2人此部分所為，亦構成私運管制物品進口罪，原判決竟予論罪，即有未洽。（三）被告二人意在詐領檢舉及緝獲獎金，並無意圖供栽種之用而運輸大麻種子之犯罪故意，並不構成毒品危害防制條例毒品危害防制條例第13條第2項意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪。原判決此部分仍予以論罪，亦有未洽。（四）依照93年4月21日院臺法字第 0930015133號函中所示公告修正毒品之分級及品項，其中附表二第二級毒品品項24為大麻，惟註明大麻不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品，毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第2級毒品之大麻，既不包括大麻全草之成熟莖，則依舉重以明輕之法理，未成熟之大麻植（苗）株，亦不包括在內。因此本案查獲之大麻植株1101株，非屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第2級毒品，並非違禁物，亦非被告二人所有，本案無從予以宣告沒收，原判決依刑法第38條第1項第1 規定予以宣告沒收，亦有未洽。六、適用法條：（一）刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（二）貪污治罪條例第2條前段、第3條、第5條第1項第2款、第2項、第8條第2項、第17條，刑法第2條第1項、第11條前段、修正前刑法第28條、第26條前段，第56條、第37條第2 項。本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。中華民國 99 年 7 月 14 日刑事第三庭審判長法官陳義仲法官楊清安法官蔡勝雄以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官汪姿秀中華民國 99 年 7 月 14 日附錄本案論罪科刑法條：貪污治罪條例第5條第1項第2款、第2項有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣6千萬元以下罰金：二、利用職務上之機會，詐取財物者。前項第1款及第2款之未遂犯罰之。

臺灣高等法院 臺南分院99年度重上更(二)字第53號

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