臺灣高等法院 臺南分院100年度上國易字第1號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 100 年 07 月 05 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　100年度上國易字第1號
上訴人即附
帶被上訴人　雲林縣四湖鄉三崙國民小學
法定代理人　林益源
訴訟代理人　林金陽　律師
被上訴人即
附帶上訴人　劉建佑
法定代理人　吳錦雲
訴訟代理人　張智翔　律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年1月18日臺灣雲林地方法院第一審判決（99年度國字第1號）提起上
訴，本院於100年6月21日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣貳拾玖萬壹佰零伍元，及自民國99年5月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之
利息。
附帶上訴人其餘附帶上訴駁回。
第二審上訴訴訟費用由上訴人負擔；附帶上訴訴訟費用，由附帶被上訴人負擔二十分之三，餘由附帶上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
附帶上訴答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。㈡附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
㈠本件上訴人學校林明隆老師早在民國（下同）96年3月26日
學校朝會時，即自全校學生宣導因要實施落葉堆肥，需將落葉集中在校園內東西各一處集運處，宣導後即不准學生將垃圾傾倒於幼稚園旁圍牆外之空地上，此有96年3月26日學校
日誌足稽，且被上訴人於98年10月19日原審刑事庭審理時供述「（案發前是否知道回收場設置的地方？）答:是。」等
語。由上可知，被上訴人係因不遵守學校規定，擅自翻越圍牆前去撿拾掉落之垃圾筒，導致受到燙傷，此為被上訴人個人違規行為所導致，自無可歸責於上訴人之事由。
㈡圍牆外樹葉之悶燒，非上訴人學校人員所為，並非屬公務員之行為，圍牆外之空地，既非上訴人學校所有或管理。退萬步言，焚燒落葉亦非政府立於公法人之地位，基於國家權力之作用，而行使公權力。因此，被上訴人之請求，與國家賠償法第2條第2項所定要件不符，其請求顯無理由。
㈢被上訴人於事故發生時已滿11足歲，依臺灣目前客觀環境，其智力及身體之發育良好，應已有完全之識別能力，本件損害係因被上訴人不遵守學校規定，擅自翻越圍牆撿拾掉落垃圾筒之違規行為所導致，並無可歸責於上訴人之事由，上訴人自毋庸負責。
㈣退萬步言，若仍認上訴人應負責，則請依民法第217條第1項規定減輕或免除上訴人民事賠償責任。
三、證據：援用原審提出之證據方法。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
附帶上訴聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣（下同）217萬1118元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，
按週年利率百分之5計算利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
㈠被上訴人自事發迄今仍持續治療，目前仍有左足部疼痛、麻木、左下肢明顯肌肉萎縮、無力、左外側近踩關節處足部增生性蟹足腫、步態不穩及踝關節活動受限等嚴重後遺症，醫師建議應儘速進行第二次手術，手術後仍需繼續使用壓力衣及復健治療，足見被上訴人因本件事故身心均受有相當大之痛苦。再者，被上訴人受傷時甫滿11歲，自受傷迄今需長期復健，此不但影響家庭幸福及自信，此等痛苦將會伴隨被上訴人往後人生，嚴重破壞被上訴人將來與異性交往及擇偶婚姻之機會，被上訴人所受之肉體及精神之痛苦難以回復。是本件精神慰撫金應以150萬元計算始屬公允，原判決疏未考
量上開事由，實屬不當。
㈡依刑事卷內證人A1、A2之證述，可知上訴人雖於學校東側及西側分別設置落葉堆肥區，林明隆老師亦在96年3月26日學
校朝會時，向全校學生宣導因要實施落葉堆肥，須將落葉集中在校園內東西各一處集運，惟並未禁止學生繼續前往該校幼稚園圍牆外傾倒垃圾，學校日誌亦未見有任何禁止或向學生宣導不再使用該處垃圾場之記載，被上訴人僅對於「學校設置落葉堆肥區」一節不爭執，然始終主張「上訴人學校並未禁止學生繼續至案發地點倒垃圾」一情。是以，被上訴人爰依往例至該處傾倒垃圾，並無違規之事實，且未發現該處垃圾場有悶燒之情況，再以案發時被上訴人之識別能力，自無法判斷其跳至垃圾堆撿拾垃圾筒將導致嚴重傷害。原審以「上訴人學校曾規定不可將垃圾傾倒於學校幼稚園旁圍牆外之空地上，為兩造所不爭執」等不實理由，逕行認定被上訴人因違反學校規定，復未考量被上訴人有限之識別能力，能否做出正確判斷，即認被上訴人應負擔之過失責任比例為十分之三，顯有違誤。
三、證據：除援用原審提出者外，補提診斷證明書影本三份、現場照片三幀為證。
丙、本院依職權調閱臺灣雲林地方法院97年度偵字第5656號業務過失傷害案件全卷共7宗、向財團法人彰化基督教醫院函詢
被上訴人將來重建手術相關事宜。
理 由
一、被上訴人主張：上訴人雲林縣四湖鄉三崙國小（下稱三崙國小）未設置合法之垃圾場，僅讓學生將垃圾傾倒於學校圍牆外之垃圾場，並以焚燒方式處理垃圾，焚燒垃圾時亦無指派專人在旁戒護。96年12月6日上午八時許，被上訴人與另二
名同學依老師指示持垃圾桶前往前揭地點傾倒垃圾，被上訴人因誤將該塑膠垃圾筒一併扔擲至圍牆外，遂爬上放置於圍牆邊桌子，翻越圍牆前去撿拾掉落垃圾筒，惟被上訴人落腳處之樹葉堆已因長時間悶燒而達高溫，被上訴人穿著之運動鞋瞬間起火燃燒而融化，被上訴人左腳掌與腳踝因而受有燙傷，經緊急送醫治療，仍造成術後疤痕增生併臠縮，局部神經感覺異常致左腳踝部活動受限而步態障礙等嚴重之傷害。上訴人學校前校長吳老永及前總務主任吳振良負有提供學生安全學習環境之義務，竟疏未注意，以致於本件事故發生當時未能阻止被上訴人做出上開危險舉動，致被上訴人於傾倒垃圾時受有前揭傷害。為此，依國家賠償法第2條第2項、民法第193條第1項、第195條第1項之規定，求為判決命上訴人應給付被上訴人308萬1853元（醫療費用2萬5691元、醫療用品支出5萬4126元、看護費用3萬7400元、減少勞動能力損失146萬4636元、精神損害賠償150萬元），及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息等語。（原審判決命上訴人應給付被上訴人91萬735元，駁回被
上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴；被上訴人就敗訴部分於本院提起附帶上訴）
二、上訴人則以：學校圍牆外空地上樹葉之悶燒，非上訴人學校人員所為，圍牆外之空地亦非上訴人所有或管理，況焚燒落葉並非公權力之行使，本件請求與國家賠償法第2條第2項之要件不符。上訴人學校早已向全校學生宣導須將落葉集中在校園內東西各一處集運處，不准學生將垃圾傾倒於圍牆外之空地，本件事故係因被上訴人未遵守學校規定，擅自翻越圍牆撿拾掉落之垃圾筒，致受有嚴重燙傷，上訴人並無可歸責事由。（被上訴人提出之醫療費用附表，除其中編號1至38
及編號61、63部分不爭執外，其餘部分無法證明確屬必要醫療支出；看護費用3萬7400元不爭執；同意以「減少百分之
23、每月1萬7280元、可工作年限45年」計算本件勞動能力
減少數額；）精神損害賠償150萬元顯屬過高。本件損害係
因被上訴人個人違規行為所致，若仍認上訴人應負責，請依民法第217條第1項之規定免除上訴人之賠償責任云云，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人就本件國家賠償，業以書面向上訴人學校提出請求，經上訴人學校拒絕賠償在案。
㈡被上訴人係85年11月26日出生，96年12月6日上午八時許事
故發生當時甫滿11歲。
㈢被上訴人主張之各項損害額：
⒈支出醫療費用2萬5691元（即被上訴人99年6月8日準備書狀
附表編號1至38及編號61、63）。
⒉被上訴人共計住院17天，支出看護費用3萬7400元。
⒊對財團法人彰化基督教醫院99年11月10日及99年12月31日失能鑑定報告書不爭執，關於減少勞動能力部分，同意以「減少百分之23、每月1萬7280元、總計45年」計算被上訴人勞
動能力減少之價值。
㈣援用臺灣雲林地方法院98年度易字第330號業務過失傷害刑
事案件卷內證人A1、A2（真實姓名、年籍均詳刑事卷）於98年11月19日及蔡文彬、林明隆於98年11月2日審理時到庭作
證之陳述為本件認定事實之參考，不再傳訊上開證人到庭。㈤上開事項，有雲林縣四湖鄉三崙國民小學拒絕賠償理由書影本一份、醫療收據影本40紙、財團法人彰化基督教醫院失能鑑定報告書二份（原審卷第11至12頁、第54至73頁、第81至82頁、第170至171頁、第180至181頁），且為兩造所不爭執（原審卷第193至194頁），應信為真正。
四、被上訴人主張「上訴人學校所屬公務員（校長及總務主任）怠於維護學生安全學習環境，致被上訴人於前揭時地受有傷害，應負國家賠償責任」等語，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件應審酌者為：上訴人學校所屬公務員（校長及總務主任）執行公權力職務時，是否具有過失或怠於執行職務，因而造成被上訴人受有前揭傷害？經查：
㈠按「公務員執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，亦同」，國家賠償法第2條第2項定有明文。是人民依上開規定請求國家賠償時，應符合：①須為公務員之行為（作為或不作為）；②須為執行職務行使公權力之行為；③行為具違法性；④行為人具故意或過失；⑤侵害人民之自由或權利；⑥須違法行為與損害結果間有因果關係等要件。又「國家賠償法第2條第2項後段所稱之公務員怠於執行職務之消極不作為國家賠償責任，自保護規範理論擴大對人民保障而言，不以被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依前開規定請求國家負損害賠償責任，凡國家制定法律之規範，不啻授與推行公共政策之權限，而係為保障人民生命、身體及財產等法益，且該法律對主管機關應執行職務之作為義務有明確規定，並未賦予作為或不作為之裁量餘地，如該管機關公務員怠於執行職務行使公權力，復因具有違法性、歸責性及相當因果關係，致特定人之自由或權利遭受損害者，即應負上開消極不作為之國家賠償責任」（司法院大法官會議釋字第469
號解釋、最高法院92年度台上字第69號判決意旨參照）。
㈡次按「國家賠償法所稱之公務員，係指依法令從事於公務之人員」，國家賠償法第2條第1項定有明文。該法所稱之公務員，乃最廣義之公務員，凡依法令從事公務之人員，不論係文職或武職、地方自治人員或國家公務員、公營事業機關之服務人員，亦不論係編制內或編制外、臨時人員或聘僱人員，均屬之。依上開定義，本件上訴人雲林縣四湖鄉三崙國小為公立學校，其所屬校長及總務主任，依上開定義，均屬依法令從事於公務之人員。又上訴人學校之校長應負責綜理校務，總務主任則負責綜理學校環境安全，堪認其等職務上均負有「提供校園安全環境」公權力之義務，合先敘明。
㈢被上訴人主張「上訴人所屬公務員怠於執行上開職務，致造成被上訴人於前揭時地受有傷害」一節，為上訴人所否認。經查：
⒈證人即被上訴人同班同學A1於刑事庭審理時證述：「（96年12月6日早上有去幫被害人、證人A2倒垃圾？）有」、「（
你們都去哪裡到垃圾？）三崙國小幼稚園教室旁圍牆」、「（96年12月6日被害人受傷之後，你們有無再到那裡倒垃圾
？）無」、「（為何不再去？）有換地方，因為工友有叫我們拿去別的地方倒」、「（你在這裡倒垃圾時，有無碰到過其他班級的人？）那天只有我們過去，之前也有」、「（是否從你開始來這裡倒垃圾，桌子就在那裡？）是」、「（不使用桌子如何把垃圾倒在學校圍牆外？）爬上圍牆，有東西墊著，有時候會踩桌子，有時候直接丟過去」、「（跟其他人去倒垃圾也有去三崙國小幼稚園教室旁圍牆外？）有」、「（到三崙國小幼稚園教室旁圍牆外倒垃圾是如何倒？）把桶子垃圾直接倒下去，現場有桌椅」（臺灣雲林地方法院99年度易字第330號業務過失傷害案件刑事卷，下稱「刑事一
審卷」，第142至144頁、第147頁）。
⒉證人即被上訴人同班同學A2於刑事庭審理時證述：「（96年12月6日你是跟誰一起去倒垃圾？）被害人及證人A1」、「
（你們倒垃圾的地點在何處？）靠近三崙國小幼稚園教室旁圍牆外」、「（你們到這裡都是如何倒垃圾？）那裡有放桌椅，踩上去就可以倒」、「（去那裡倒過幾次）很多次」、「（你們倒垃圾的地方有無任何警告標示？）沒有」、「（是否知道學校有設置二個樹葉回收場？）知道」、「（樹葉、樹枝為何不放在學校設置的地點？）忘記了」、「（學校在朝會時你是否記得學校老師宣導過垃圾分類，把樹葉、樹枝倒在回收場？）不記得」、「（有無作這樣的宣導？）好像有」、「（宣導之後你們有無曾經把樹葉、樹枝倒在回收場？）沒有」、「（你有去倒過？）很少」（刑事一審卷第148至149頁）。
⒊證人即時任學校總導護教師林明隆於刑事庭審理時證述：「（有無說落葉只可以放在這裡？）當時有說，宣導後學生有照做」、「（可否確認班上所有的學生都知道垃圾要倒在落葉堆肥的地方？）我不確定，有宣導，但是有學生並不會照做」、「（你在宣導之前，學生若到校外空地倒垃圾時，是否都會用桌子墊腳？）因為圍牆很高，學生有時會用桌子墊腳」、「（宣導之後，學校是否有把桌子撤走？）宣導後，我沒有再去過，不清楚」、「（你在96年3月26日在何處宣
導導護日誌？）司令台，針對全校的師生」、「（你宣導後是否知道班上學生有無再去圍牆外倒垃圾？）若我有看到，就會指示他們去落葉堆肥的地方，若學生私下去，我不瞭解」、「（若學生經你勸告，再前往圍牆倒垃圾時，學校有無處置？）沒有，只有口頭上」、「（你們在96年3月26日導
護日誌上面，若你們有嚴格禁止學生去圍牆外的空地去倒垃圾，為何沒有在上面特別加註？）那時就宣導，有作具體圍一個地方倒垃圾，當時沒有特別禁止」（刑事一審卷第121
頁反面至124頁）。
⒋證人即時任被上訴人班級導師蔡文彬於刑事庭審理時證述：「（是否知道你們班上學生會去校外倒垃圾？）那個地方很久之前我們曾經使用，我們學校安排落葉堆肥的地方後，就告訴學生要去那裡倒垃圾」、「（所謂的宣導，是否強制他們一定要倒在回收場所？）無法強制，只可以宣導，若他們違規，每班的作法不同」、「（所以你也沒在班上禁止他們到學校圍牆外倒垃圾？）我忘記有無針對垃圾的部分，宣導都是隨機的，不記得每次說過什麼」、「（無法確定禁止他們去學校圍牆外倒垃圾？）學校要我們轉達的，我們一定會說，只是次數及用語無法記得清楚」、「（依照導護日誌，學校只是宣導，並沒有禁止？）我說的宣導只是廣泛的說法，用語有無強調禁止，無法確定」（刑事一審卷第126至127頁）。
⒌經核證人同學A1、同學A2、林明隆老師及蔡文彬老師之證詞，與事實發生前後經過大致相符，應屬可信，堪認上訴人學校雖於96年間在學校東側及西側分別設置落葉堆肥區，並由時任學校總導護教師林明隆在96年3月26日學校朝會時，向
全校學生宣導「因要實施落葉堆肥，須將落葉集中在校園內東西各一處集運處」之措施，然經宣導後，雖不准學生將垃圾傾倒於幼稚園旁圍牆外之空地上，然上訴人學校之學生仍舊至該處倒垃圾，且為上訴人學校老師知悉，上訴人學校對此仍僅以口頭宣導階段，實際上並無具體落實之對應措施。㈣再佐以上訴人學校幼稚園旁圍牆邊放置有一張桌子，係學生在傾倒垃圾至圍牆外時，因圍牆過高而供輔助墊腳之用，若無墊腳物輔助墊高，該圍牆之高度對小學生而言，在該處傾倒垃圾即有一定之困難度，則上訴人學校為落實執行上開新措施，不准學生將垃圾傾倒於幼稚園旁圍牆外之空地上，依常理應將該桌子移除，使學生無法再以墊腳方式將垃圾傾倒於圍牆外，以杜絕危險之發生。惟直至本件事故發生時，案發現場圍牆邊仍放置桌子，無人將之移除，顯見學校雖宣導告知學生不准將垃圾傾倒於幼稚園旁圍牆外之空地上，然並未確實採取必要且足夠之預防作為，自不足以有效確保全校學生之安全，顯有執行公權力之怠惰，至為灼然。上訴人之校長吳老永、總務主任吳振良二人，亦經原審法院及本院刑事庭以過失傷害罪，分別判處有期徒刑四月、三月，如易科罰金均以新台幣壹仟元折算一日，已確定在案，此有原審98年度易字第330號及本院99年度上易字第59號等刑事判決正
本在卷足憑（原審卷16頁、本院卷68頁），並經調閱上開刑事卷宗查明，益證上訴人確有國家賠償法第2條第2項之過失責任。
㈤基上，本院參酌一般小學生年齡多在六足歲至十二足歲之間，尚無足夠識別能力，難以期待經過師長一次宣導或規定，即能謹記在心並遵行不渝，需要學校師長經常不斷的關心輔導規勸保護，以防危險之發生。上訴人學校未採取有效確保學生在校安全之作為，亦未以其他具體措施（如將該桌子移除、加設警語警告等）不准學生將垃圾傾倒於幼稚園旁圍牆外之空地上，落實上訴人學校宣導將樹葉類放置在學校東、西二側之落葉堆肥區之措施，又疏於掌握學生即被上訴人之動態，足見上訴人學校所屬公務員（校長及總務主任）顯有怠於其職務上應提供安全校園環境之注意義務，其等具有過失甚明，且彼等之過失行為與被上訴人所受前揭傷害間，復有相當因果關係，堪可認定，被上訴人主張上訴人應依國家賠償法第2條第2項規定負國家賠償責任，洵屬有據。
五、按「國家負損害賠償責任者，應以金錢為之，但以回復原狀為適當者，得依法請求回復損害發生前原狀」、「國家賠償，除國家賠償法規定外，適用民法規定」，國家賠償法第7
條第1項、第5條分別定有明文。又「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任」、「不法侵害他人之身體或健康者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額」，民法第193條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。如前所述，上訴人學校所屬公務員（校長及總務主任）怠於其職務上應提供安全校園環境之注意義務，彼等過失行為復與被上訴人所受前揭傷害間具有相當因果關係，依上開規定，上訴人學校應負國家賠償責任，被上訴人請求上訴人賠償因此所受之損害，核屬有據。茲就被上訴人各項請求賠償金額，審究如下：
㈠醫療費用部分：
被上訴人因前揭受傷支出醫療費用共計2萬5691元（即被上
訴人99年6月8日準備書狀附表編號1至38及編號61、63，原
審卷第50至52頁），已據被上訴人提出醫療費用收據影本為憑（原審卷第54至73頁、第81至82頁），復為上訴人明示不爭執，應予准許。
㈡增加生活上必要支出部分：
⒈傷後醫療用品部分：
被上訴人主張因其左腳受傷，為保護受傷之腳踝或消毒換藥所需之物品而購買彈性襪、護踝、矽膠片、藥膏、繃帶、紗布等用品，支出費用共計5萬4126元一節，固據提出統一發
票或收據影本附卷為憑（原審卷第74至80頁）。惟細觀被上訴人提出之統一發票及收據，除其中97年2月13日杏一醫療
用品股份有限公司、97年3月1日晨陽實業有限公司所出具之統一發票上有明確記載品名為「護踝」、「彈性腳套」外（同上開附表編號53、54），其餘統一發票、收據，或未記載品名，或僅記載「醫療用品」、「藥品」、「醫療器材」，均無法證明其詳細項目與用途，本院無從認定是否係為被上訴人前揭傷害所支出。從而，被上訴人請求醫療用品支出費用，僅得就其上開購買護踝495元及彈性腳套1800元，合計
2295元，可認有此損害外，其餘部分之請求，尚屬無據，無從准許。
⒉看護費用部分：
被上訴人因本件事故住院共計17天，看護費用以每天2200元計算，共計支出看護費用3萬7400元，上訴人對此明示不爭
執，應予准許。
㈢減少勞動能力之損失部分：
關於被上訴人傷後復原情況，經原審囑託財團法人彰化基督教醫院鑑定結果，認被上訴人傷後仍存有明顯左下肢肌肉萎縮與左踝關節感覺異常，已造成功能障礙，影響活動表現，認被上訴人減少勞動能力程度為百分之23.07乙情，有財團
法人彰化基督教醫院99年12月31日失能鑑定報告書附卷可稽（原審卷第181頁），兩造對於該鑑定結果復無爭執，並均
同意「被上訴人可工作年限為45年」、「每月所得以最低薪資1萬7280元計算」（原審卷第194頁正面）。再參酌被上訴人請求自起訴狀繕本送達之翌日即99年5月5日起算之利息，然至被上訴人成年（即年滿20歲）尚約有6年半，至被上訴
人年滿65歲（即成年後工作45年）尚約有51年半，依霍夫曼計算法扣除期前利息之係數計算，被上訴人得主張減少勞動能力之損害金額為93萬5664元【計算式：17280×12（月）
×23％×19.00000000【（即51.5年之霍夫曼係數25.000000
00（以52年之霍夫曼係數－51年之霍夫曼係數除以2再加51
年之霍夫曼係數所得出）－6.5年之霍夫曼係數5.00000000
（以7年之霍夫曼係數－6年之霍夫曼係數除以2再加6年之霍夫曼係數所得出）〕＝935,663.55，元以下四捨五入】。
㈣精神慰撫金部分：
按「法院對於精神慰撫金之量定，應斟酌侵權行為人與被害人之身分、地位及經濟狀況等關係定之」（最高法院76年台上字第1908號判例參照）。茲查，本件被上訴人因上訴人學校上開過失行為受有前揭傷害，致其左下肢肌肉萎縮與左踝關節感覺異常，已造成功能障礙之永久後遺症無法復原，日常生活及行動能力俱受有影響，被上訴人於事故當時年僅11足歲，受此重大傷害及多次治療過程，其精神必受有相當痛苦。本院斟酌兩造之身分地位、教育程度、經濟能力、被上訴人受害情形及其所受精神上痛苦之程度等一切情狀，認被上訴人得主張精神上所受損害之慰撫金以50萬元為相當，逾此數額之請求，並非適當，不應准許。
㈤累計，被上訴人因本件事故所受之損害，依國家賠償法之法律關係，所得請求之賠償金額為150萬1050元（醫療支出2萬5691元、醫療用品2295元、看護費用3萬7400元、減少勞動
能力93萬5664元、精神慰撫金50萬元）。
六、再按「損害之發生，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。」，民法第217條定有明文。又民法第217條關於與有過失之規定，於債務人負無過失責任者，亦有其適用。又民法第217條第1項規定之目的，在謀求加害人與被害人之間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之（最高法院著有79年台上字第2734號判例、85年台上字第1756號判例參照）。經查：
⒈上訴人學校確曾告知學生不可將垃圾傾倒於上訴人學校幼稚園旁圍牆外之空地上一節，業據證人A2、林明隆、蔡文彬於刑事庭審理程序中證述明確在卷（原審卷第149頁反面、第
150頁正面、第121頁反面、第126頁正面），雖上訴人學校
未徹底落實上開措施（此經本院認具有職務上之過失，已如前述），亦非得依此否認上訴人學校曾向全校師生告知「應將樹葉類放置在學校東、西二側之落葉堆肥區、不准學生將垃圾傾倒於該校幼稚園圍牆外空地」之措施，則被上訴人未注意遵守上訴人學校先前之規定，致發生本件事故，堪認與有過失。
⒉本院審酌上訴人學校對於學生在校生活作息之管理輔導雖有所不週，對於本件事故之發生具有職務上之疏失；但被上訴人於事故發生時甫滿11歲，識別能力雖有不足，處處需要上訴人學校師長的照顧與輔導，但仍非完全無識別能力之人，依其年齡應可瞭解學校上開規定之意思，且係自行翻牆跳落地面撿拾掉落之垃圾筒而為地上悶燒的落葉灼傷，則其事故之發生，自亦與有過失。基此，應認兩造對於本件事故之過失責任，以上訴人為五分之四、被上訴人為五分之一，較為合理。茲按上開過失程度比例減輕上訴人學校之賠償金額後，被上訴人得請求之金額共為120萬840元（150萬1050元×4
/5＝120萬840元）。茲原審已判決上訴人應給付被上訴人91萬735元，累計，附帶上訴人得請求附帶被上訴人再給付金
額為29萬105元（120萬840元-91萬735元=29萬105元）
七、末按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五」，民法第229條第2項、第233
條第1項前段、第203條分別定有明文。本件被上訴人依據國家賠償法第2條第2項規定，就上訴人學校前揭應賠償額（120萬840元），請求自起訴狀繕本送達翌日即99年5月5日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息範圍內，於法有據，應予准許。
八、綜上所述，被上訴人依國家賠償法第2條第2項之法律關係，訴請上訴人國家賠償，於法有據，原審在被上訴人請求91萬735元及自起訴狀繕本送達翌日即99年5月5日起至清償日止
，按週年利率百分之五計算之利息範圍予以准許，並依職權宣告假執行或准供擔保為免為假執行宣告，經核尚無違誤，此部分上訴並無理由。至於原審駁回附帶上訴人請求29萬105元本息部分，洵有未洽，附帶上訴意旨指摘原判決該部分
不當，求為廢棄改判，係有理由，應由本院將原判決上開部分廢棄，並改判如主文第三項所示，其餘附帶上訴則無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如
主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 5 日民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華
法 官 曾平杉
上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條
之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 7 日書記官 葉秀珍
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。