臺灣高等法院 臺南分院100年度上易字第31號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　100年度上易字第31號

上訴人

名度建設股份有限公司

上訴人

兼 上

法定代理人

陳進興

上訴人

陳鍾堯

上訴人

陳賢美

上訴人

陳慧美

上訴人

陳鍾華

共同訴訟代理人

林石猛 律師

複代理人

吳惠娟 律師

被上訴人

鄭文裕

被上訴人

高克勤

共同訴訟代理人

陳旻沂 律師

複代理人

吳艾黎 律師

上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國99年12月23日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度訴字第 210號）提起上訴，本院於101年1月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：上訴人名度建設股份有限公司（下稱名度建設公司）建造之名度金寶塔，坐落在上訴人名度建設公司所有之臺南市關廟區○○○段（下同）398、399、401 地號，及上訴人陳進興、陳鍾堯、陳賢美、陳慧美、陳鍾華繼承自陳黃菊所有尚未辦理繼承登記之398－5、398－6、401－4地號土地上，其中398－5地號土地與398－6地號土地間，穿插有被上訴人所有地目為「道」之398－4地號土地，與398－2、398－3、408－4等地號之產業道路相接連，而為上訴人及附近鄉民賴以對外通行之唯一道路，且上訴人所有之398－5、398－6地號土地，與被上訴人所有之398－4地號土地，皆係自398 地號土地分割而來，依民法第789條第1項規定，上訴人自得通行被上訴人之398－4地號土地至公路。而被上訴人明知398－4地號土地，早已供當地居民出入往來之道路，竟假藉設置交通設施名義，於民國（下同）99年01月27日，先破壞上訴人名度建設公司鋪設之柏油路面交通設施後，繼以紐澤西護欄圍堵名度金寶塔大門口，妨礙上訴人名度建設公司員工及墓主家眷、居民之人車通行，又在道路上放置貨櫃阻礙人車通行。現被上訴人雖已將398－4地號土地上之障礙物遷移，惟仍拒絕上訴人之通行，致上訴人之上揭土地與公路無適宜之聯絡，不能為通常之使用。爰依袋地通行之法律關係，提起本件確認通行權存在之訴，請求確認上訴人對被上訴人所有之398－4地號土地如原判決附圖所示Ａ部分面積89平方公尺有通行權存在，被上訴人應將系爭Ａ部分土地回復為柏油路面，及被上訴人不得在系爭Ａ部分土地上堆放任何妨害通行之障礙物等語。（原審判決上訴人敗訴後，上訴人就原審以既成道路及地役權法律關係請求部分不再為主張，僅就袋地通行法律關係提起上訴。）併聲明求為判決：

㈠原判決廢棄。

㈡確認上訴人對被上訴人所有之398－4地號土地如原判決附圖所示Ａ部分有通行權存在。

㈢被上訴人應將系爭Ａ部分土地回復為柏油路面。

㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、被上訴人則以：依上訴人於87年間之「名度金寶塔喪葬設施興辦事業計畫書」動線系統圖顯示，車子入口係398地號接398－6地號土地，出口為401地號接401－4地號土地，各該土地均為上訴人所有，顯見上訴人建設名度金寶塔時，業已規劃有出入動線，且上訴人本即另有如原審卷第59頁地籍圖紅色標示之道路可通行至公路，現又另築有如原審卷第63頁照片所示之道路為臨時出入口可通行至公路，顯見398－4地號土地並非上訴人及附近鄉民賴以對外通行之唯一道路，上訴人之土地並非袋地，而有使用398－4地號土地通行之必要。又依日據時期之系爭398地號土地臺帳，固載有分割 398之4地號字樣（見本院卷第14頁），然依土地登記簿謄本之記載，398地號土地僅於87年9月18日分割出398－6地號土地，另398－4、398－5地號土地，則均係於35年7月3日始因總登記而來，並非自398地號土地分割而來，是398－4 地號土地在日據時期既無分割登記，則上訴人主張依民法第789條第1項規定，有權通行398－4地號土地，亦非有據等語，資為抗辯。併於本院對於上訴人之上訴，答辯聲明求為判決：

㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

三、經查名度金寶塔係坐落在上訴人所有之398、399、401、401－4、398－5、398－6 地號土地上，其中398－5、398－6地號土地間，則穿插有被上訴人所有之398－4地號土地之事實，既為兩造所不爭執，並有系爭土地登記第二類謄本、現場照片、原審及本院履勘現場筆錄、原臺南縣歸仁地政事務所測繪之398－4地號土地位置測量成果圖等件附卷足稽（見原審卷第10至16、73至76、79至96、125至128頁、本院卷第43頁），自堪信實。惟上訴人主張其所有上揭地號土地為袋地，與公路無適宜之聯絡，不能為通常使用，且被上訴人所有之398－4地號土地，係分割自398 地號土地而來，自有權通行398－4地號土地中如原判決附圖Ａ所示部分土地，至產業道路再通行公路乙節，既為被上訴人所否認，並以上揭情詞置辯。是本件所應審究者，厥為上訴人所有之上揭地號土地，是否確與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，而需通行被上訴人所有398－4地號土地中如原判決附圖Ａ所示部分土地，始得通行至公路？乙情。

四、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。民法第787條第1項、第789條第1項分別定有明文。然民法第787條第1項所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人之土地，上訴人既可經由自己之土地聯絡公路，縱其通行被上訴人土地較為便利，亦不得主張對於被上訴人之土地有通行權存在，最高法院亦著有95年度台上字第2653號判決意旨足參。本件名度金寶塔所使用之上揭地號土地，目前除得使用上訴人主張其牌樓所在地旁之被上訴人所有398－4地號土地中如原判決附圖Ａ所示部分土地通行至公路外，於該附圖Ａ所示土地西側不遠處，另設有臨時入口處之寬約6 公尺可容大客車通行之道路指示牌，行經嘉南農田水利會所有之402、402－1 等地號土地，繼經陳黃菊所有之401－3、400 地號土地通行，而與公路相通（即原審卷第59頁地籍圖紅色標示之道路），業經原審及本院履勘現場分別製有勘驗測量筆錄、勘驗筆錄，及有空照圖、地籍圖、現場照片等件附卷足憑（見原審卷第58至63、73頁、本院卷第43頁）。且依71 年起之系爭土地空照圖，顯示402及402－1等地號土地上之防汛道路，至遲於71年間即已出現在空照圖中，名度金寶塔興建啟用後，亦以402、402－l 等地號土地上之防汛道路，連結其他附隨相連鄰地上之產業道路通行至公路，迄90年間之空照圖影像，始較看得出上訴人有通行原判決附圖Ａ所示土地之跡象（見本院卷第122至133頁），即兩造在本院亦均稱名度金寶塔牌樓前道路目前訟爭土地，於81、82年都還是樹木，尚未開闢為道路乙節不爭執（見本院卷第230 頁）。足見上訴人所有上揭地號土地，除最近數年因建牌樓通行398－4地號土地較方便外，顯早已通行嘉南農田水利會所有之402、402－1 等地號土地至公路，迄原審及本院履勘現場時，該402、402－1 等地號土地上之道路仍存在，續供上訴人及金寶塔家屬暨一般大眾通行，並無與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，而成為袋地之情事。

五、次依嘉南農田水利會100年8月11日嘉南管字第1000010346號函、及100年10月6日嘉南管字第1000012706號函（見本院卷第141至142、191 頁），顯示上揭原審卷第59頁地籍圖紅色標示之道路，即402、402－1、402－6、401－2、401－3 等地號土地，部分係作巡防路及農路使用，甚至亦有鋪設柏油之事實無訛，益證402、402－1 等地號土地部分係作道路使用，足供上訴人通行而得與公路聯絡。且防汛道路，平時亦係供大眾通行並未管制，僅在颱風豪雨來襲或發生災情時始會管制通行，而此時因整個地區皆淹水，一般民眾亦無通行之必要及可能，因此各該地號土地縱係水利用地，部分作埤池使用，然依上揭70年度起之空照圖，及嘉南農田水利會函，既證實各該部分土地迄今仍作為道路使用，自不得以颱風豪雨期間之特別因素，資為平日亦不能通行之理由，況目前仍係供上訴人、及墓園家屬暨附近農民通行使用（見原審卷第79至96頁照片），上訴人確可自該防汛道路通行，而無與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，益信而有徵。至上訴人所引最高法院53年台上字第2996號判例：「所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難，以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路。被上訴人之土地欲達於公路，而須搭設木橋或竹橋，按其情形即屬所謂土地與公路無適宜之聯絡而不能為通常之使用，則其請求上訴人容其通行系爭土地以至公路，尚無不合，至於被上訴人及鄰居向來如何通行要非所問。」之意旨，因與本件上訴人本即經由如原審卷第59頁地籍圖紅色標示之道路，可通常使用通行至公路，而無該判例所指尚須搭設木橋或竹橋且路寬不足，致通行困難不能為通常使用之情形不同，尚無該判例之適用。另原臺南縣政府87年05月26日87社三字第40095號函（見原審卷第136至137 頁），所載上訴人違規使用之土地範圍，並不包括402、402一1 等地號土地，對上訴人仍可使用402、402－1 等地號土地通行，亦無影響。從而上訴人主張402、402－1 等地號土地係排水溝，不適宜通行，其所有上揭土地與公路無適宜之聯絡，為袋地云者，委無足採。

六、又依日據時期之系爭398 地號土地臺帳，固載有分割昭和10年11月5日處分本番3、4、5等字樣（見本院卷第14頁），然該地號日據時期登記簿之標示部無分割登記，且398－4地號臺帳無分割登記註記，該地號無日據時期登記簿，且日據時代之土地臺帳無登記之效力，臺灣地區辦理土地總登記後，日據時期之土地登記簿即停止使用，所有土地權利均應以現土地登記簿之記載為準，已據臺南市歸仁地政事務所100年9月21日所登記字第1000008696號函，引述內政部相關函釋文件，及398 地號日據時期登記簿、398－4地號土地臺帳等資料查覆本院在卷（見本院卷第174至180頁），況398 地號土地，僅於87年9月18日分割出398－6號土地，至於398－4及398－5地號土地，則均係於35年7月03日始因總登記而來，並非自398 地號土地分割而來，亦有各該土地登記簿謄本在卷足憑（見本院卷第110至121頁）。是上訴人主張依土地臺帳記載，足證398－4地號土地，係自398地號土地分割而來，應有民法第789條第1項規定適用，尚非有據。退步言之，縱依土地臺帳記載堪認398－4地號土地，確係自398 地號土地分割而來，亦因上訴人早已行經嘉南農田水利會所有之 402、402－1等地號土地，繼經陳黃菊所有之401－3、400 地號土地通行與公路相通，即早有原審卷第59頁地籍圖紅色標示之道路可通行，並非與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，而成為袋地之情事，而有如上述。則縱上訴人通行被上訴人之398－4地號土地較為便利，亦不得主張對被上訴人之該筆土地有通行權存在。

七、綜上所述，上訴人依袋地通行權之法律關係，請求確認對被上訴人所有系爭398－4地號土地如原判決附圖所示Ａ部分有通行權存在，及被上訴人應將系爭Ａ部分土地回復為柏油路面，尚屬無據，不應准許。原審判決上訴人敗訴，經核認事用法並無不合。上訴意旨，猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。

九、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第85條第1項前段、第78條，判決如主文。