臺灣高等法院 臺南分院100年度上更㈠字第25號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 101 年 10 月 16 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　100年度上更㈠字第25號
上　訴　人　台鹽實業股份有限公司
法定代理人　洪璽曜
訴訟代理人　林瑞成　律師
被 上 訴人　百盈系統科技股份有限公司
法定代理人　葉能魁
訴訟代理人　李孟仁律師
林怡靖律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國97年4
月11日臺灣臺南地方法院第一審判決（93年度訴字第1397號）提起上訴，經最高法院發回更審，本院於101年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第一項關於命上訴人給付被上訴人之金額扣除確定部分外，超過新台幣貳佰肆拾貳萬貳仟柒佰捌拾玖元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔八分之五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國（下同）91年9月25日，以新台幣
（下同）3,0261,000元標得上訴人所屬生技廠「微生物製劑試驗農場規劃興建案」工程（下稱系爭工程），已依約施作完工，並於92年11月18日取得使用執照。然上訴人竟以工程逾期及施工不符為由，扣抵逾期違約金及扣減工程款，短付工程款4,494,277元，扣除已判決確定部分外，上訴人應再
給付伊2,927,406元。爰依承攬契約之法律關係，求為命上
訴人如數給付並加算自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息等語。【原判決命上訴人應給付被上訴人3,256,277元本息，並駁回被上訴人其餘之請求。被上訴人就其
敗訴之1,238,000元本息部分未聲明不服，已告確定；上訴
人就其敗訴部分提起上訴，本院前審廢棄第一審命上訴人給付超過328,871元及本息部分，駁回被上訴人該部分之訴，
並駁回上訴人其餘之上訴（給付328,871元本息部分），上
訴人就該部分已因其不得上訴而確定，均不在本院審理範圍，是本院審理之範圍為2,927,406元。】並為答辯聲明：上
訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人逾期完工，伊依約得自工程款中扣抵違約金2,659,854元。另被上訴人施工項目與契約不符，應
追減工程款902,023元等語，資為抗辯，並聲明: 1.原判決
除確定部分外廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠兩造於91年9月25日就系爭工程訂立契約，契約第3條約定：「契約金額採價金總額結算，約定為30,261,000元（含稅），工程之實作數量如較契約所定數量增減達百分之10以上時，其逾百分之10之部分，得以契約變更增減契約價金。未達百分之10者，契約價金不予增減」。第7條約定：「履約期
限為契約簽約日後180日（以日曆天計算，星期日、國定假
日或其他休息日等係全部計入）內完成農場房舍，溫室建造及設備製作安裝，並於契約簽定日後230日曆天取得使用執
照及正式用水、用電」。因之，如無其他延長工期因素存在，簽約後之以180日曆天即92年3月24日完成農場房舍、溫室建造及設備製作安裝；簽約日後230日曆天即92年5日3日取
得使用執照。
㈡被上訴人於92年8月7日開始施工，同年月14日設備進場，92年9月19日完成溫室建築，92年10月17日完成農場房舍建築
，92年9月27日完成設備安裝及相關設施，92年11月17日取
得使用執照。
㈢兩造訂立契約時，預定建物所坐落台南市七股區○○○○段地號1929、1933及1934號土地（下稱系爭土地）之地目為「養」。
㈣上訴人於91年10月2日申請重新鑑界，91年10月29日會同被
上訴人至現場進行領界，同日被上訴人取得複丈成果圖及完成建築物面積計算表，91年10月18日被上訴人完成土木基本圖面，91年12月9日被上訴人向上訴人請領該階段工程款1,513,050元，91年11月1日送交建築設計規劃書及機械設備設
計規劃書，惟該建築設計規劃書內容無完整之申請建築執照資料，91年11月13日被上訴人協力建築師事務所提供完整圖面資料，91年12月19日上訴人完成地目變更為「乙種建築用地」，並於92年1月6日始取得地籍圖，92年4月30日核准建
築執照，同年5月2日取得建築執照。
㈤被上訴人已開立數額共計29,358,977元之統一發票，上訴人僅支付26,699,123元，不足2,659,854元。另上訴人於完工
後，於93年6月17日以辦理工程追減為由，扣付902,023元(
含稅)，合計短付工程款3,561,877元。
㈥上訴人同意不計入工期日數，計有「因建築許可證照申請，輾轉加會台南縣農業局，自92年3月7日起至同年月13日止，共計7日」、「（92年1月31日至同年2月5日）春節假期6日
」、「（92年6月7日、92年6月20日）颱風2日」、「因地目變更未完成，自91年11月13日起至91年12月19日止共37日」、「因申請解釋各類場所消防設置標準，自92年6月25日起
至同年7月9日止，共15日」等，共計67日。
以上各情，有工程契約書暨技術規範書、統一發票、地政事務所91年10月29日複丈成果圖、被上訴人工作日誌、上訴人91年11月29日（91）微工字第0910000327號函、上訴人91年12月27日（91）微工字第0910000399號函及驗收紀錄二份附卷可稽（原審卷㈠第9至27頁、第41、43、74頁、原審卷㈡
第27頁、本院前審卷第50頁、第98至162頁），為兩造所不
爭執，應堪採信。
四、兩造爭執之事項：
㈠系爭工程是否另有免計工期之情。不計入工期之天數各為若干？
㈡系爭工程有追加新施作工程項目，被上訴人請求追加工程款，是否有理由？系爭工程有部分未施作，應否追減工程款或追減工期？
㈢被上訴人是否有違約之情，其各工程項目之逾期違約金究為若干？
五、本院之判斷：
㈠免計工期之天數：
⒈地目未變更及建築土地範圍未確認，免計之工期：
被上訴人主張自91年9月26日（簽約翌日）至92年1月6日，
共103日因申請辦理地目變更及建築土地範圍未確認，係上
訴人之履約條件尚未成就，無法開始計算履約期限，此期間103日不應計入工期等語。惟為上訴人所否認，辯稱：地目
變更與否，僅影響建築執照之申請，不影響系爭土地現場整地及設計規劃。在地目變更之前，伊於91年10月29日會同被上訴人，至系爭土地進行領界，被上訴人於同日取得複丈成果圖，並完成建築物面積計算表，被上訴人可以確認建築土地之範圍，進行整地、建築設計、機械設備設計之工作內容，並無不能履行之情形，自無「機關應辦妥事項未及時辦妥」事由。伊僅核准自91年11月13日（被上訴人協力建築師事務所提供完整圖面資料之日期）至91年12月19日（上訴人完成地目變更之日期），共37日不計入工期云云，已列入不爭執事項不必贅敘。惟查：
⑴依系爭工程技術規範書第1.3點約定，上訴人應提供乙種建
築用地（見原審卷㈠第22頁反面），系爭土地於簽約時係屬養殖特定目的事業之用地，非先依「非都市土地變更編定執行要點」、「非都市土地使用管制規則」申請變更土地使用區分為建地，將無法確定建築線之位置，僅能為書面之設計規劃及動工整地，不能進行建築執照申辦作業，更無法進行工程之實際進程。依建築法第30條規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」同法第54條第1項前段規定：「起造人
自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工。」同法第25條第1項前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣
（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」及依上開不爭執之事項㈣所示，被上訴人於91年11月13日已提出得申請建造執照之完整圖面資料，上訴人卻遲至同年12月19日始完成地目變更為「建」，不爭執事項已表示，並於同日通知被上訴人使用編定結果，亦有上訴人91年12月18日台鹽財字第09100048000號函在卷
可按（見本院卷第204頁），被上訴人隨即於91年12月30日
申請鑑界，於92年1月6日取得正式地籍圖。依建築法第30條規定，地籍圖為申請建築執照必備之文件，在此之前，被上訴人未能取得變更地目後之地籍圖及土地登記謄本等文件以申請領得建築執照，即無法檢具建築執照，核准消防、電力、電信審查圖以申報開工，自無從施工，此經證人即建築師黃瑞益到庭結證無訛（見本院卷第193頁反面）。蓋未變更
土地使用區分為建地，除無法申領得建築執照外，無法知曉建築線在何處，如何畫建築圖，如何規劃，更遑論動工整地。是上訴人抗辯：「乙種建築用地」變更與否，只影響建築執照申請，並不影響現場整地及建築設計規劃云云，不足採取。
⑵又上訴人抗辯：訂約前伊於90年5月4日即申請系爭土地鑑界，訂約後將系爭土地交給被上訴人進行建築規劃設計，並重新鑑界，伊會同被上訴人於91年10月29日至現場領界，同日被上訴人已取得正式複丈成果圖，並完成建築物面積計算表，嗣其經管現場遺失部分界樁，復申請補鑑界，而於92年1
月6日取得地籍圖，此非上訴人有「機關應辦妥事項未及時
辦妥」事由云云。惟91年10月29日之上訴人領界既在地目變更前之所為，而取得之複丈成果圖就系爭土地其中「1934」地號，其上仍載「養1934」，有該複丈成果圖可稽（見本院卷第110頁），既非「建」地，仍無法憑以申領建築執照施
工，難謂被上訴人已取得正式複丈成果圖。又建築物面積計算表係根據建築設計圖而於書面為初步作業，仍無法確認建築土地之範圍之情形，非就基地之建物配置之坐落位置、建築線之指定等，具體建築工程實施為確定，蓋土地使用類別編定既未完成變為「乙種建築用地」，故僅能先行為書面之設計規劃而已，仍無法進行工程之實際進程。再關於建築基地所在位置範圍之確定，原屬上訴人應提供之作為，然91年10月29日之鑑界複丈，距離簽約日91年9月25日，上訴人已
遲延1個月以上，嗣界樁因牆倒而湮沒，與上訴人對「1933
」地號土地界址，尚無法確認，有必要再次申請鑑界，而此申請複丈鑑界重新確定界樁所在，並非被上訴人可片面或自行申請者，需土地所有權人即上訴人自行用印製發申請書提出申請，迄92年1月6日取得正式複丈成果圖時，系爭土地之範圍才能確定，從而延宕申請建築執照之時程。且91年10月29日之複丈成果圖與92年1月6日之複丈成果圖上說明、圖示之界樁編號與位置，並非相同（見本院卷第110、111頁），此觀91年10月29日之複丈成果圖上說明記載「1.7為鋼釘」
、「2.11為塑膠樁」、「3.4.5.6.10.12.13.14為原有塑膠
樁」、「8.9為原有鋼釘」；而92年1月6日之複丈成果圖上
說明記載「1~3」為塑膠樁已與上開1為鋼釘有所不同，且樁位亦不同，就1933號土地西北角之圖形亦有不同，足證92年1月6日之鑑界乃是土地所有之上訴人對界址有疑義須重新申請鑑界，上訴人抗辯：第1.2.3等3支界樁，係被上訴人先前整地時毀損界樁，被上訴人始須申請補鑑界云云，尚乏實據，不足採信。是上訴人應於簽約前即應確認之基地範圍，卻遲至92年1月6日始取得複丈成果圖以確定，自屬應辦理之事未及時辦畢，不應計入工期，應堪認定。上訴人前揭抗辯，尚有未合，不足採取。至臺灣省土木技師公會99年6月14日
鑑定報告（下稱土木技師公會鑑定報告）以：被上訴人完成整地、地質鑽探、規劃建築設計，並完成建築設計規劃書及機械設備設計規劃書，於91年10月29日會同上訴人與地政機關共同進行領界，並於同日領得複丈成果圖，尚非「上訴人應辦事項未及時辦妥」之事由，被上訴人主張上訴人履約之條件尚未成就，難認有理由。並稱土地『複丈成果圖』之功能僅在確定建築基地範圍，其上並無『地目』之記載。被上訴人並無在系爭土地上開始動工建造之行為，被上訴人主張自91年9月26日簽約日至92年1月6日取得複丈成果圖時止之
期間103日，不應計入工期不能認有理由。」等語（見該報
告第9頁），與本院上述所認定不同，自不足採取。
⑶又被上訴人已向上訴人申請展延工期，有被上訴人91年11月15日百盈（九一）總字第910072號、92年1月7日百盈（九二）總字第92 0003號函在卷可稽（見原審卷㈠第118、121頁
）。而上訴人亦知系爭工程確實因上情而延宕，乃以92年1
月14日（九二）微工字第0920000020號函（見同上卷第122
頁）同意將工期延至91年12月19日完成地目變更之翌日（20日）起始恢復工期之計算，益徵系爭工程確實因上訴人遲延變更地目而延宕，否則上訴人斷不可能同意展延工期至明。因系爭工程技術規範1.2.1.1載明：「得標廠商應於簽約後
40日曆天內，將農場建築設計規劃書送交本廠簽認。」事實上，被上訴人於簽約時起40日內即至91年11月4日止，依上
開不爭執之事項㈣所示，先後已進行重新鑑界、取得複丈成果圖及完成建築物面積計算表、土木基本圖面、建築設計規劃書、機械設備設計規劃書等，並完成整地、地質鑽探，尚非完全無著手進行建築設計細部規劃，但對系爭工程主要內容之溫室、農場房舍之構建、機械設備之安裝、試車等項目，因地目未變更為建地，致無法取得建築執照以申報開工，故工程無實際之進程，自屬不能履行。上訴人抗辯：無不能履行之情形云云，不足採取。因此，於地目變更後之92年1
月6日取得正式地籍圖時，系爭建築土地之範圍才能確定，
始得規劃動工，此時開始計算履約期限，自屬合理。臺灣省建築師公會96年7月4日台建師鑑95102字第2473-5號鑑定報
告書（下稱建築師公會鑑定報告）亦認定：「用地變更編定部分應不計工期」（見該報告第10頁），為可採取。
⑷綜上可知，「地目不符」及「基地範圍未確定」係屬系爭契約第7條第4項第1款第5目所定之「機關應辦事項未及時辦妥」事由，是被上訴人主張自91年9月26日至92年1月6日，共103日不計入工期，尚無不合；上訴人關於地目變更部分僅同意不計工期日數37日，應無可取。
⒉建照及消防設備圖審查延誤，免計之工期：
依上開不爭執之事項㈥所示，建照申請輾轉加會台南縣農業局，不計工期7日。另關於消防設備圖審查部分，被上訴人
主張自92年6月5日（臺南縣消防局承辦人員變更）至同年7
月11日（收受內政部消防署函釋），共37日不計工期。上訴人則僅同意自92年6月25日（向內政部消防署申請解釋）至
同年7月9日（臺南縣消防局函覆），共15日不計工期。查：⑴依兩造工程技術規範1.1.2所載，系爭工程涵蓋消防設施及
設備安裝（見原審卷㈠第81頁），且依同規範2.7.2所載，
消防設備須符合內政部消防署之各類場所消防安全設備設置標準及其相關法規之規定辦理（見同上卷第82頁），而系爭工程契約書並未限定使用何種類消防設備，僅於第7條履約
期限㈣工程延期：第1款⑺目「其他非可歸責於廠商之情形
，經機關認定者」（見同上卷第12頁）。
⑵有關本件消防設備圖審查之過程，被上訴人於92年5月2日取得建築執照後，同年月14日將消防設備圖先送技師公會審查，同月16日向臺南縣消防局送件，同月19日第一次圖審掛號後，於同年5月27日經臺南縣消防局承辦人員不認同被上訴
人於溫室僅設置簡易消防設備，以不符規定為由，予以退件，復於同年6月5日第二次申請掛號，適逢承辦人員更替，新接任之承辦人員對被上訴人所提簡易消防設備亦不予認同，於同年月16日，予以退件，被上訴人乃於同年9月25日委請
連翊電機技師暨消防設備事務所函請內政部消防署於同年月30日預字第09200011358號函釋義後，台南縣消防局始於同
年7月9日以南縣消預字第0920006171號函覆「可設置簡易消防設備」，該函並於同年月11日送達（此送達日期上訴人未爭執），同年月14日陳送修正圖說至該消防局，同年月21日通過消防圖審，被上訴人即於同年月31日發函上訴人舊消防送審問題暫時不計工期等情，核與被上訴人主張相符，復有審查過程表、被上訴人百盈（九二）總字第920034號函文、臺南縣消防局92年7月9日、96年9月26日南縣消預字第0920006171號、第0960011554號函附卷足稽（原審卷㈠第123-125、219頁、卷㈢第111頁），堪信為真實。
⑶被上訴人原設計之簡易消防設備係符合法令要求，因臺南縣政府消防局承辦人員更易及就「溫室」消防設備應適用何種標準，於適用法律解釋所持見解不同致生爭議，期間溝通開會、陳請內政部消防署解釋，證明被上訴人簡易消防設備圖說申請無誤，而致拖遲審查時間，況依上開南縣消預字第0960011554號函稱被上訴人委託之設計者，執意僅設置簡易滅火設備維持原設計概念，經溝通協調由原設計者函請內政部消防署釋義，顯見申請釋義乃係經與台南縣消防局溝通協調並獲得同意，難謂係可歸責於被上訴人。又上開審查期間之延宕，係屬事前所無法預料者，實無可期待被上訴人得先為展期之書面申請，況就系爭工程技術規範書第1.2.1.5點文
文義而言，並不以書面申請為必要。是此部分不計工期之主張，依誠信原則不容上訴人以未具書面申請延展為免給付之藉口。是上訴人抗辯：被上訴人應負責取得使用執照，消防設備未通過檢查，即屬可歸責於被上訴人事由云云，與事實不符，無足採取。
⑷綜上，自承辦人員變更92年6月5日至92年7月11日上訴人收
受主管機關核示同意函送達之日止，此37日期間係因消防設備標準疑義，請求主管機關解釋所花費期間，屬系爭工程契約書第7條㈣項第1款⑺目所約定之情形，自得延展工期，建築師公會鑑定報告亦為相同認定（見該報告第12、20頁）。被上訴人主張此37日不計算工期部分，自屬有據。上訴人抗辯：伊僅同意自92年6月25日起至同年7月9日止，共計15日
不計算工期云云（見原審卷㈠第77頁），及台灣省土木技師公會鑑定見解(鑑定書第10頁)，認是項依約原應無不計入工期之事由云云，均未考量主管機關之承辦人員變更、重新審查、收受主管機關核示同意函送達之實際日期及被上訴人自始設計之簡易消防設備係符合法令要求，然臺南縣政府消防局承辦人員卻執意認為不合法，必致申請釋疑等事實，均有未洽，難以採取。
⒊因工程設計變更應追加之日數：
按兩造工程契約第七條㈡：「除天災或事變等不可抗力外，廠商不得以任何理由要求延長履約期限，但非可歸責於廠商之事由，經機關認可者，不在此限。」、第七條㈢：「契約如需辦理變更，其工程項目或數量有增減時，工期得由雙方視實際需要議定增減之。」兩造對屋頂隔熱材質浪板部分認有追加工期5天外，被上訴人另主張追加工程工期項目尚有
：①出貨碼頭區修改含附液位開關及沉水馬達一式追加工期10天、②隔間牆油漆並加踢腳板追加工期14天、③溫室犬走追加工期10天、浪板追加工期5天等部分，然為上訴人所否
認，經查：
⑴「出貨碼頭區修改含附液位開關及沉水馬達」部分：
依上訴人核准之建築設計規劃書中出貨碼頭為上昇模式，無排水問題。嗣於92年4月11日工程協調會議中上訴人要求就
碼頭高度部分變更設計，將上昇模式改為下降模式，應增排水，設置沈水馬達及液位開關，有該會議紀錄載為：「貨櫃碼頭高度依照生技二廠指示辦理」（原審卷㈠第128頁），
堪信此部分變更契約係依上開決議辦理，非可歸責於被上訴人，且經上訴人之同意，參酌臺灣省土木技師公會補充鑑定意見：「依工程慣例，係跳脫兩造合約精神外，以一般國內外工程界之常規及習慣案例，變更設計內容即應給予相對合理之工期補償之，故補償2天工期」（本院上字卷第243頁）及臺灣省建築師公會鑑定意見：「由於原設計圖面標示不清楚，依原示意圖推估其作法上昇模式與變更後下降模式大致相同，主要相差點在於增設管線、液位開關及沈水馬達，故建議於該部分增加工期5天。」（見該鑑定報告書第12、21
頁），足見此部分有增加工期之必要，因設計變更不大，僅增設管線、液位開關及沈水馬達等內容，則依一般國內外工程界之常規及習慣案例，以補償2天工期，較為合理。至臺
灣省建築師公會鑑定意見建議增加工期5天，但未說明增加
工期之依據，不可採。
⑵「屋頂隔熱浪板增加隔熱泡棉」部分：
系爭工程之屋頂原設計鋼板，上訴人於92年5月23日以傳真
提出變更設計要求追加變更設計加裝隔熱泡棉一節，為上訴人所不否認，並有兩造92年5月30日及同年6月2日會議紀錄
可佐（原審卷㈠第131至132頁、第28頁）。此部分工程變更既應上訴人之要求而施作，既有變更設計增加材料並與進度有影響，因此追加工期屬合理，本院審酌被上訴人只要購入此種隔熱浪板，即可施工，參酌臺灣省土木技師公會之鑑定意見，依工程慣例，此部分准予追加工期2天（見該鑑定報
告書第11頁）。至臺灣省建築師公會鑑定意見建議增加工期5天，但未說明增加工期之依據，自不可採。
⑶「隔熱牆油漆並加腳踢板」部分：
被上訴人依核定之原規劃設計並無隔熱牆，後應上訴人要求增設，91年11月13日上訴人要求變更為矽酸鈣板，92年2月11日要求變更為矽酸鈣板或石膏板雙面隔間，又於92年9月18日要求油漆及踢腳板，足見上訴人一再變更設計，自對工程進度有影響。參以臺灣省建築師公會鑑定意見：「92年2月14日規劃書定稿版內容中之設計圖，原物料存放區間，原規
劃為彩色波浪鋼板，完工時變更為石膏板牆面油漆加踢腳板」（見該鑑定報告書第22頁），及臺灣省土木技師公會鑑定意見及補充說明：「92年9月18日工程協調中，論及成品倉
庫及半成品倉庫之隔間需要批土油漆及補踢腳板」（見該鑑定報告書第11頁、92年9月18日工程協調會議紀錄，原審卷
㈠第129頁）、「石膏板施作後，依不同使用需求，如用於
鐵工廠、木工廠、垃圾分類廠、土壤堆置廠等，亦可不作油漆處理及踢腳板。本場所屬土壤堆置場，故可不加作上述工程」（本院上字卷第244頁）。足見此部分，並非原設計所
必須，係應上訴人於92年9月18日工程協調會中提出之要求
而施作，且非可歸責於被上訴人，被上訴人請求增加工期，尚無不合。雖臺灣省土木技師公會之鑑定意見以技術工每天之施作數量估算為2天之工期（見同上頁），然未慮及上訴
人此部分一再變更設計，除施作估算外，應再評估變更作業之準備所耗時間，自宜採臺灣省建築師公會鑑定意見，以增加3天工期為合理（見該鑑定報告書第23頁）。
⑷「暗溝、溫室犬走、陰井」部分：
①「暗溝」部分：
關於增加11米排水「暗溝」之設置，係屬排水溝工程，雖依據兩造92年4月14日工程協調會議之決議：「廠房南側排水
原則上以暗管或暗溝」、「廠房與溫室間之排水，向西連通（暗管或暗溝）」而施作（見原審卷㈡第45頁），依工程慣例，此原為被上訴人所應注意，蓋其排水路徑向東延伸較向西延伸為長，衡諸工程慣例及經驗法則，增加之費用較施作11米暗溝為貴，且耗工費時，自不利於被上訴人。且依設計圖所示（見原審卷㈢第249頁），排水末端設計有三條暗溝
，及依系爭技術規範書2.4.2約定溫室內不得積水，2.7.8約定排水系統之裝備（見原審卷㈠第22頁反面、第24頁正面），足見被上訴人統包系爭排水溝工程，依統包應具完整性原則及工程慣例，自應負有施作此段11米「暗溝」以完成排水功能之義務。惟依臺灣省土木技師公會鑑定結果：「依工程慣例，該點本應注意，否則其排水路徑向東延伸太長，其增加之費用比做暗溝更貴」（鑑定報告書第12頁），被上訴人係統包廠商，工程設計時本負有注意義務，被上訴人主張此部分追加工期，不應准許。至於臺灣省建築師公會鑑定意見雖認應增加工期，其依據固以「依上開會議決議而認該變更，且為因應上訴人之要求」，惟該鑑定並未慮及上開設計圖所示排水末端設計有三條暗溝，被上訴人身為工程設計（統包廠商）者，應有施作此段「暗溝」之義務，此部分鑑定未週，不足採取。
②「綠地變更為溫室犬走」部分：
被上訴人固主張「排水溝至溫室原為綠地，係因上訴人於92年4月11日工程協調會中要求變更為犬走」云云，惟依被上
訴人提出之該協調會議紀錄（原審卷㈠第128頁）內容並無
關於將綠地變更為犬走之記載，且無資料顯示設計變更問題，則其主張即有不實，不足採取。上訴人抗辯：伊未要求將排水溝到溫室之綠地改為RC犬走等語，堪予採信。再參酌臺灣省土木技師公會鑑定意見亦認：「依據原核准設計圖A4-2中，溫室剖面圖中均有設計犬走」（見該鑑定報告書第11頁），足見溫室犬走部分係屬原定工程施工之範圍，為被上訴人所設計，自應負施工責任。臺灣省建築師公會就此項鑑定分析結果雖謂：「依92.2.14確認建築設計規劃書與竣工圖
對照，並經現場丈量，……犬走面積增加78立方公尺」（見該鑑定報告書第23頁），此面積之增加既非上訴人之要求，亦非設計規劃範圍，被上訴人主張增加工期自屬無據。③「陰井三座」部分：此部分之增設，係依兩造上開92年4月14
日工程協調會議決議：「廠房南側排水原則上以暗管或暗溝，另增設三組陰井」（見原審卷㈡第45頁），俾使暗溝得以清理不會造成堵塞。依臺灣省土木技師公會鑑定意見：「由原先排水溝加蓋隔柵板，改為暗溝加三組陰井蓋，依工程慣例，宜追加工期3天」（鑑定報告書第12頁），此部分工程
變更，被上訴人雖未於履約期間提出增加工期，惟既經上訴人於92年4月14日工程協調會同意施作，宜增加工期3天，以應實際之需要。
⑸基上，被上訴人得主張工程追加增加工期共10天（出貨碼頭區修改含附液位開關及沉水馬達，工期2天；屋頂隔熱浪板
增加隔熱泡棉2天；隔熱牆油漆並加腳踢板工期3天；增設陰井三座工期3天）。
⒋總計本件工程不計入及追加工期項目及日數為：①地目變更部分103日②建照審議部分為兩造不爭執之7日、③消防設備圖審議共計37日、③春節免計工期6日、③颱風2日，④另因工程設計變更應追加10日，合計為165日。依上開不爭執事
項㈠所示，亦即①自約定簽約日（91年9月25日）後180日完成農場房舍、溫室建造及設備製作安裝日，扣除165日不計
工期後，完成農場房舍、溫室建造及設備製作安裝日應為92年9月5日；②自約定簽約日（91年9月25日）後230日取得使用執照，扣除165日不計工期後，取得使用執照應為92年10
月25日。
⒌被上訴人之101年7月27日準備四狀辯稱：有重複計算遲延日數云云，然其於驗收時並未有如此主張，有初驗驗收紀錄可按（見本院更字卷第280頁），且於歷次審亦未主張，況兩
造訂約時同意將施工項目依序分為九階段，而且各階段有其工程款，有技術規範書3.4.1-3.4.9之規定及工程估驗計價
單在卷可稽（見原審卷㈠第24頁反面、第25頁正面、本院更字卷第281頁），自無重複計算遲延日數之可能，且系爭工
程由被上訴人負責設計、施工，如有重複計算遲延日數，亦必有被上訴人於設計時即有重複請款之預謀，殊難以想像，故被上訴人上開所辯，無足採取。
㈡就上訴人主張自工程款中扣除之逾期違約金部分：
⒈按工程契約書第15條第8項：「被上訴人如有逾期完工之情
事，上訴人得按逾期日數，每日按契約價金千分之一計算逾期違約金，並自工程款中予以扣抵」。且兩造同意按各階段契約金額之千分之一計算逾期應扣款項，此經被上訴人同意，有上開工程估驗計價單可按。
⒉上訴人主張①農場建築開始施工日期92年8月7日、②設備進場完工日期為92年8月14日、③溫室建築完工日期為92年9月19日、④農場房舍建築完工日期為92年10月17日、⑤完成設備安裝及相關設施完工日期為92年9月27日、⑥取得使用執
照日期為92年11月17日等事實，被上訴人並未爭執。
⒊本院比較上揭六項完工日期與上開本院之判斷㈠⒋所認定：完成農場房舍、溫室建造及設備製作安裝日期為92年9月5日及取得使用執照日期為92年10月25日等情，以計算上訴人所得主張之逾期扣款金額為：①農場建築開始施工日期、②設備進場完工日期，均在92年9月5日之前，並未逾期，均不得主張扣款。③溫室建築完工日期為在92年9月5日之後，逾期14日，每日扣款3,026元（契約金額3,026,100元之千分之一）計算，逾期違約金為42,364元（3,026×14=42,364）。④
農場房舍建築完工日期在92年9月5日之後，逾期42天，每日扣款6,052元（契約金額6,052,200元之千分之一；見本院更字卷第250、274頁）計算，逾期違約金為254,184元（6,052×42=254,184）。⑤完成設備安裝及相關設施完工日期在92
年9月5日之後，逾期22天，每日扣款6,052元（契約金額6,052,200元之千分之一）計算，逾期違約金為133,144元（6,052×22=133,144）。⑥取得使用執照日期在92年10月25日之
後，逾期23天，每日扣款1,513元（契約金額1,513,050元之千分之一）計算，逾期違約金為34,799元（1,513×23=34,7
99）。
⒋基上，上訴人得扣逾期違約金為464,491元（42,364＋254,184＋133,144＋34,799＝464,491）。
㈢因工程設計變更應追加之工程款：
⒈本院前審准許被上訴人追加工程款：①「出貨碼頭區修改含附液位開關及沉水馬達」部分12,000元。②「屋頂隔熱浪板增加隔熱泡棉」部分54,912元，上訴人已列入工程結算金額內並已給付完畢（見原審卷㈠第51頁），不必再為給付。③「隔熱牆油漆並加腳踢板」部分15,000元。上開部分未據被上訴人上訴已確定，就此不再審究。
⒉「暗溝、溫室犬走、陰井」部分：
11米排水「暗溝」、「陰井三座」部分之增設，依臺灣省土木技師公會鑑定意見：「由原先排水溝加蓋隔柵板，改為暗溝加三組陰井蓋，依工程慣例，變更後會更便宜，自不應追加費用。」（見該鑑定報告書第12頁），然所稱會更便宜，但究竟會便宜多少並未鑑定價格？難謂有據，本院不予採取。參以鑑定證人即臺灣省建築師公會黃瑞益建築師於本院證稱：陰井、暗溝我們稱雜項工程，該部分是屬於排水溝工程，經現場丈量增加排水暗溝11米，陰井3座係原合約工程的
尺寸所增加出來的部分等語（見本院更字卷第194頁面），
則暗溝、陰井部分既屬增設，自應予以追加費用，較為合理。依臺灣省建築師公會鑑定意見，即鑑定出暗溝11M×2,500
＝27,500元；陰井3座×8,000＝24,000元（見該鑑定報告書
第23頁）。至「綠地變更為溫室犬走」部分，本院如上認定係屬原定工程施工之範圍，被上訴人主張增加工程款，自屬無據。
⒊基上，被上訴人得主張追加工程款為78,500元（出貨碼頭區修改含附液位開關及沉水馬達12,000元、隔熱牆油漆並加腳踢板15,000元、暗溝27,500元、陰井3座24,000元），加計
以10%管理費及利潤項目，再加計稅金5%，合計追加工程款
90,668元（計算方法：「78,500×110%」×105%=90,668元
，元以下四捨五入〔下同〕）。
㈣上訴人主張應追減工程款或追減工期部分：
⒈關於「產製設備前置等待區不足，追減8萬元」、「公用設
備避雷針未施作，追減33,333元」、「被上訴人未全程派人監造，追減監造費65,672元」等項目，合計為179,005元，
經原審認上訴人得自工程款中扣除，被上訴人於本院自承就此部分並未聲明不服（見本院更字卷第79頁），應予扣除。⒉有關「溫室基地（面積360平方公尺）級配或土方回填及厚
度之差價」「溫室栽植區盆數不足」等部分，本院前審認不宜扣減，上訴人未上訴已確定。
⒊溫室四周排水明溝未施作加蓋隔柵板部分：
上訴人抗辯：此部分工程被上訴人確實未施作，應追減扣款等語，惟為上訴人所否認，並主張原設計圖A1-3，有設計「明溝」加蓋「隔柵板」，然兩造於92年4月14日工程協調會
中更改為『暗溝』及增設陰井3座，同意不施作隔柵板。至
完工驗收，並未協議此部分工程款之追加減，應視同以就此『溝道工程』之變更之工程款支付達成協議，如何事後再追減云云。查，鑑定證人即台灣省土木技師公會洪建興技師於本院證稱：「（問：隔柵板你的鑑定是要辦理減帳，理由為何？）依鑑定結果九所示，隔柵板有原設計圖A1-3，有設計隔柵板，但未施作，應扣除工程款。」「（問：是否要適用合約書第3條？）追減帳百分之10，依工程會跟營建署解釋
的公文，是指已施作該工項工程，且已完成，但與設計數量有差異在百分之10以上，才要辦理追加減，本案未施作沒有完成此工項，所以應該要扣除。」「（問：對被上訴人所言有何意見？）工程合約第3條，工程之實作數量，如較契約
數量增減達百分之10以上，其逾百分之10之部分，得以契約變更增減契約價金，這也是與工程會、營建署解釋一樣，是要完成，且已施作數量，但目前沒有施作，等於零，所以合約跟工程會、營建署之敘述是相同的。」等語（見本院更字卷第93頁反面、第94頁正面），足證系爭工程契約第3條第2項所謂增減數量未達10%者，係指「已」施作，但增減數量
未達10%之情形，被上訴人確實未施作隔柵板，非屬上開契
約條項之有施作而數量不足之情形，因此，上訴人上開所辯，堪以採取，自得主張辦理減帳。依臺灣省土木技師公會鑑定意見：「⒈原核准設計圖A1-3溫室四周水溝，有設計溝蓋隔柵板，依規定未施作應扣除工程款。⒉扣除費用：參考市面價格，以最低價為準，水溝長241公尺，241公尺÷1公尺/
塊＝241塊，241塊×825元＝198,825元」（見該鑑定報告書
第12頁），尚無不合，此部分上訴人可追減工程款為198,825元。上訴人主張：伊詢價結果，隔柵板每塊500元云云，並提出報價單為據（見本院更字卷第139頁），惟該報價單所
載規格有異，又註明不含運費、檢驗費及安裝費等報價條件，自難採為計算之標準。又上訴人主張：未施作隔柵板部分應扣減工期云云，按兩造工程契約雖約定因契約變更致工程增減時，得由雙方議定增減工期（契約第七條㈢），兩造既無就此議定工期之事實，況國內外常見之工程常規及慣例，大都為扣減工程款，並無扣還工期情形，亦經臺灣省土木技師公會補充鑑定說明在卷（見本院上字卷第262至263頁），上訴人上開抗辯，尚非可採。
⒋基上，上訴人主張被上訴人上開未施作項目追減金額，計有「產製設備前置等待區不足」追減8萬元、「公用設備避雷
針未施作」追減33,333元、被上訴人未全程派人監造追減監造費65,672元及溫室四周水溝未施作隔柵板部分追減198,825元，合計為377,830元（80,000元＋33,333元＋65,672元＋198,825元=377,830元），加計以10%管理費及利潤項目，再加計稅金5%，應追減工程款為436,394元（377,830×110%=4
15,613；415,613×105%=436,393.65）。
六、綜上所述，本件工程契約總金額為30,261,000元，被上訴人得主張追加工程款90,668元，上訴人就未施作項目亦得追減工程款436,394元，經增減後之工程款為29,915,274元（30,261,000＋90,668－436,394＝29,915,274）。扣除逾期違約金464,491元，上訴人應給付被上訴人29,450,783元（29,915,274－464,491＝29,450,783）。上訴人已給付被上訴人26,699,123元，尚不足2,751,660元（29,450,783－26,699,123＝2,751,660）。再扣除本院前審確定之328,871元本息部
分。被上訴人本於承攬契約之法律關係，請求上訴人再給付被上訴人工程款2,422,789元（2,751,660－328,871＝2,422,789），及自起訴狀繕本送達翌日（即93年10月30日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，原審在此範圍
予以准許，並依兩造聲請分別准供擔保為假執行或免為假執行之宣告，尚無不合，此部分上訴人之上訴無理由，應予駁回。至於原審判決命上訴人給付逾上開金額部分及該部分假執行宣告，即有未洽，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求為廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決該部分廢棄，並改判如主文第二項所示。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 16 日民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 吳森豐
法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條
之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 101 年 10 月 17 日書記官 蔡振豐
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。