臺灣高等法院 臺南分院100年度上更㈠字第29號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 101 年 09 月 11 日
• 法官: 張世展、王明宏、顏基典
• 當事人: 永登瀝青有限公司、名建營造有限公司

臺灣高等法院臺南分院民事判決　100年度上更㈠字第29號
上　訴　人　永登瀝青有限公司
法定代理人　孫啟源
訴訟代理人　徐建光　律師
被 上 訴人　名建營造有限公司
法定代理人　林東宏
訴訟代理人　洪梅芬　律師
涂欣成　律師
劉家宏　律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年8
月4日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度訴字第619號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院於101年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本件上訴人於原審起訴主張：被上訴人因承攬訴外人臺南市政府發包之「台南市安南區廣停㈠開闢工程」（下稱系爭工程），而於民國（下同）97年11月30日與上訴人訂立瀝青鋪設工程合約（下稱系爭契約），兩造就瀝青之材料費用約定瀝青材料費用密級配、粗級配之單價分別為每平方公尺新臺幣（下同）210、205元，施作面積經丈量為6,680.129平方
公尺，總計瀝青材料費用為2,772,253元。嗣上訴人依約施
作完畢後，乃於97年12月間開立對帳單及發票向被上訴人請領工程款，其中瀝青材料費用上訴人僅先請求2,765,655元
（含稅），再加上上訴人為非施工範圍而租用路車、鐵輪等工程車輛，用以壓平路底級配而支出租金費用8,500元，是
被上訴人應給付上訴人工程款總額為2,774,155元。惟被上
訴人迄未依約給付，爰依系爭契約衍生之請求權法律關係，求為判命：被上訴人應給付上訴人2,774,155元，及自支付
命令繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利
息之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決，嗣上訴人聲明不服而提起上訴，求為將原判決廢棄，並判決如其向原審起訴時之訴之聲明所示）。
貳、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審及本院前審判決記
載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、上訴人之締約相對人為順凱工程行，按證人林雅芳於原審結證：「（法官問：為何要蓋這份合約書？）因為當時做工程做到那個步驟，我要蓋這份合約書，上訴人才會去施作瀝青工程。本來我是要用順凱工程行跟永登瀝青公司打合約，但永登瀝青公司的邱小姐說不行，因為系爭工程是名建公司的名義承攬的」、「（法官問：妳蓋用名建公司與法定代理人的印章及簽名，有無經過名建公司與法定代理人的授權？）沒有」、「（法官問：為何會有名建公司跟法定代理人的印章？）因為我們是跟名建公司借牌去承攬系爭工程，名建公司有印章存放在我這邊」；由上開林雅芳在原審之證述可知，系爭契約之兩造當事人實質上是上訴人與順凱工程行。上訴人係與順凱工程行合意訂定系爭契約，契約關係當然僅存在於上訴人與順凱工程行之間，至於書面契約雖載以被上訴人之名義，僅係為配合順凱工程行借牌進行系爭工程，並非以被上訴人為系爭契約之交易相對人。縱認兩造為系爭契約之當事人，惟被上訴人並未授權順凱工程行與他人簽訂契約之權利，被上訴人僅轉包系爭工程給順凱工程行施作，且被上訴人將公司大、小章交付訴外人謝志鴻，僅用於工程施工期間與台南市政府公文往來、請款、工程日報表、驗收及出具保固證明書之用，並未包含順凱工程行得以被上訴人之名義與其他廠商簽訂契約；既無其他代理權之授與，遑論代理權之限制。況上訴人於締約時，即知悉系爭工程實際施作人及系爭契約之相對人為順凱工程行。
二、被上訴人與訴外人順凱工程行間所訂立承包同意書合作方式第3點內容依文義解釋僅約定協力廠商順凱工程行承包執行
台南市政府系爭工程，不包括順凱工程行得以被上訴人名義與第三人訂約，該承包同意書合作方式第3點及其餘約款合
作方式內容從未提及被上訴人授與其他廠商訂約之代理權之字眼，且被上訴人係將公司大、小章交付謝志鴻，並非林雅芳，而順凱工程行實際負責人為謝志鴻，並非林雅芳，被上訴人簽署「承包同意書」之相對人是順凱工程行實際負責人謝志鴻，亦非林雅芳。次依「台南市安南區廣（停）開闢工程」的工程施工計畫書內工地組織圖本工程「工地負責人為謝志鴻先生」，可見被上訴人係將公司大、小章交付謝志鴻，授權其在該工程施工期間公文往來、請款、工程日報表、驗收及出具保固證明書之用，而被上訴人對林雅芳並未授權使用被上訴人公司大、小章，已據林雅芳在原審結證在卷；況林雅芳不否認在系爭契約上冒用被上訴人公司大、小章並偽簽負責人林東宏之簽名。退萬步言，縱認林雅芳有代理權限，應僅限於「台南市安南區廣（停）開闢工程」，惟林雅芳以被上訴人名義與上訴人簽訂系爭契約，亦係逾越代理權之範圍，為越權代理，而越權代理亦是無權代理，非經本人承認，對於本人不生效力，被上訴人拒絕承認上訴人與林雅芳簽訂之系爭契約。
三、依99年5月5日林雅芳與被上訴人之和解書記載：「林雅芳承認未經被上訴人同意，在永登瀝青有限公司邱鳳嬌要求下，於永登瀝青有限公司合約書上蓋上被上訴人的印章及偽簽林東宏的名字」，而因上訴人於締約時即知悉契約之相對人為順凱工程行，甚至請款時，上訴人係直接找林雅芳請款，且林雅芳係在上訴人公司邱鳳嬌要求下，於系爭合約書上蓋用被上訴人公司大、小章並偽簽林東宏名字。顯見上訴人對於林雅芳並無代理權係屬明知，非善意第三人。縱林雅芳持有被上訴人公司之大、小章，可能有表見代理之情況，上訴人自不得主張表見代理；又不法行為不得成立代理，亦不得成立表見代理，上訴人既明知順凱工程行並無代理被上訴人之權利，竟要求林雅芳冒用被上訴人名義簽約，應為不法之行為，基於保護社會交易安全，自不得令該被冒用姓名或名稱之他人負代理或表見代理之授權人責任。而順凱工程行林雅芳或謝志鴻對外縱以被上訴人名義或其代理人身分，冒用被上訴人公司大、小章簽署任何文件，自屬不法行為而應負刑事詐欺或偽造文書等罪責，又林雅芳被訴偽造文書部分經其坦承不諱，業經臺南地方法院檢察署為緩起訴處分，自無成立表見代理之餘地。本件順凱工程行雖持有被上訴人公司之印鑑，並以此與上訴人簽立系爭契約，然僅係單純印章之持有外，並無其他足使上訴人正當信賴之權利外觀，自不符表見代理之要件，上訴人顯非善意第三人。退萬步言，縱認被上訴人為系爭契約之相對人，須負表見代理之責任，惟謝志鴻、林雅芳已與上訴人協議承擔系爭瀝青鋪設工程契約債務，系爭債務已移轉予謝志鴻、林雅芳，上訴人自不得再向被上訴人請求清償。
四、按工程實務上所謂借牌之法律關係，係由營造公司同意不具營造資格之人使用其公司名義參與工程投標並以其名義承攬工程，是否上開「借牌」行為即足認有代理權之授與，仍應就實質關係探討之，而上訴人既明知系爭契約之相對人為順凱工程行，應無須論及被上訴人代理權是否有授予代理權。五、依上，答辯聲明，求為判決：駁回上訴人之上訴。
叁、兩造不爭執之事實：
一、被上訴人於97年間向臺南市政府承攬系爭台南市安南區廣（停）一開闢工程，該工程項目中所需之瀝青鋪設為上訴人所承作，且已全部施作完畢。
二、上開瀝青鋪設工程合約係以被上訴人名義與上訴人簽訂，其上被上訴人及其法定代理人之印文均係真正。
三、上訴人就施工之瀝青材料費用先請求2,765,655元（含稅）
，另上訴人為非施工範圍而租用路車、鐵輪等工程車輛，用以壓平路底級配，而支出租金費用8,500元，故上訴人於本
件請求工程款總額為2,774,155元。
四、被上訴人以證人林雅芳、訴外人謝志鴻涉犯詐欺、偽造文書等罪嫌，向臺灣臺南地方法院檢察署提出告訴，案件嗣經檢察官以詐欺部分應屬民事債務不履行糾紛，而為不起訴處分；另偽造文書部分經林雅芳坦承不諱，且2人已與被上訴人
法定代理人林東宏達成和解，故檢察官對林雅芳處以緩起訴處分。
肆、兩造爭執之事項：
一、系爭工程係由被上訴人承攬或由訴外人順凱工程行向被上訴人借用營建牌照而參與投標？
二、系爭契約簽立之時間點為何？
三、若被上訴人有授與代理權予訴外人順凱工程行，其授權範圍為何？又本件究屬越權代理亦或表見代理之範疇？另被上訴人就系爭契約是否須負授權人責任？
四、若被上訴人有授權林雅芳簽訂系爭契約，則是否有免責債務承擔之問題？
伍、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條定有明文；而按主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，民事訴訟如係由原告（即上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則；而原告於抗辯事實若無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為原告不利益之裁判（最高法院17年上字第0917號、同院18年上字第2855號判例及同院72年度台上字第1036號、同院74年度台上字第2143號判決意旨參照）。
二、系爭工程係由被上訴人承攬或由訴外人順凱工程行向被上訴人借用營建牌照而參與投標？
㈠本件上訴人主張訴外人順凱工程行向被上訴人借用營建牌照投標系爭工程，然為被上訴人所堅決否認，並辯稱：被上訴人僅轉包系爭工程給順凱工程行施作等語，揆之上開規定，自應由上訴人就其主張本件係順凱工程行向被上訴人借用營建牌照投標系爭工程之事實負舉證之責任。
㈡查本件訴外人順凱工程行向被上訴人借用公司牌照，並於97年11月30日以被上訴人名義與上訴人簽立合約書之事實，有合約書在卷足憑（見原審卷第18-4頁)，並據證人林雅芳於
原審證稱：「（問：為何會有名建公司跟法定代理人的印章？）答：因為我們是跟名建公司借牌去承攬系爭工程，名建公司有印章存放在我這邊。」「（法官問：妳蓋用名建公司與法定代理人的印章及簽名，有無經過名建公司與法定代理人的授權？）沒有」、「（法官問：為何會有名建公司跟法定代理人的印章？）因為我們是跟名建公司借牌去承攬系爭工程，名建公司有印章存放在我這邊」、「（法官問：永登公司的邱鳳嬌與你聯繫，她知道是順凱工程行找永登公司來施作瀝青的嗎？）邱鳳嬌知道，她先生孫啟源也知道」、「（法官問：是否永登的孫啟源及邱鳳嬌知道順凱工程行借名建公司來承包系爭工程？）他們都知道借名的事情，也知道實際施作系爭工程的是順凱工程行」、「（原告訴訟代理人問：是否因為永登公司拒絕跟你們順凱工程行簽約，所以才以名建公司的名義簽約）是的」、「（原告訴訟代理人問：剛剛說永登公司應該知道你們跟名建公司借牌承攬工程，如何判斷永登公司知道？）我跟邱鳳嬌很熟，大家都是做這一途的，我們認識很多年，她知道順凱工程行標到系爭工程，因為系爭工程瀝青數量很大，標到這件工程，就有在做瀝青工程的人要來跟我接洽，開標時，永登公司也知道是我標到的，我也有告訴永登公司的邱鳳嬌我們標到系爭工程」、「（被告訴訟代理人問：永登公司有無跟你們報價？）有用口頭跟順凱工程行報價」、「（被告訴訟代理人問：剛剛說永登公司有報價，且知道你在承作系爭工程，要跟你承攬瀝青工程，為何他拒絕跟你訂立契約？）永登公司沒有拒絕說不要承作，要簽約時我要以順凱工程行跟他定合約，但他們說這件工程是名建公司的牌，所以要以名建公司的名義簽約。」（見原審卷第233頁背面至第235頁背面）；又於本院具結證稱：「（問：你之前曾經供述你與名建的關係是借牌的關係？）答：是的」「（問：借這個牌來標台南市政府的工程？）答：是的。」「（問：後來永登瀝青有限公司向你請款，請不到款時，他們如何處理？）答：她請款，我沒有錢可以支付，所以欠她那條錢，她就說不然我就繼續用她的工程，就是用她其他的牌做；是永登的邱鳳嬌她就要我用她的金拓的牌繼續做政府的工程，賺的利潤，一半給她清償這個瀝青工程的錢，一半留下來供我生活，她願意讓我這樣慢慢還。（問：後來她為何要告名建？）可能她認為我還得太慢了，也怕我工程沒有穩賺錢，所以跟名建要，她曾經告訴我說她不會告名建。（問：你剛才所說的，有無證據？）後來我有發存證信函，就是我有用金拓的牌做了4件，這些工程款
都在金拓的帳戶內」（見本審卷第54至55頁）；「（問：邱鳳嬌知不知道要向你討錢的對象是順凱而不是名建公司？）她應該知道，基本上名建要將錢給順凱，然後順凱再去支付下包的錢，錢一定從市政府下來，市政府要給名建，名建再開給順凱，順凱再開去給永登；為何發票會直接開給名建，那是要省去順凱那張發票的稅金，所以我才會叫永登開給名建，後來因為順凱跟名建已經領超過那條發票的錢，我才沒有去名建請那筆錢，因為已經不可能開出來了。只剩幾十萬元可以給我而已，那有可能開出二百多萬。」（見本審卷第57頁背面）等語在卷；揆之上開證述以觀，顯見上訴人明知順凱工程行始為系爭契約之相對人，並知順凱工程行是向被上訴人公司借牌承攬系爭工程；然事實上，被上訴人雖有借牌予順凱工程行，但並無配合順凱工程行為其代付款項及收受發票之情事；換言之，順凱工程行根本未取得被上訴人公司之概括授權，再參酌上訴人之負責人孫啟源及其前配偶邱鳳嬌均明知順凱工程行係借用被上訴人之名義承包系爭工程；而系爭工程之瀝青工程也是由上訴人向順凱工程行報價、並由林雅芳代表順凱工程行與上訴人簽約，惟因邱鳳嬌表示系爭工程是以被上訴人名義得標，故要求要以被上訴人名義簽約；且林雅芳亦自承系爭契約上被上訴人公司大、小章及負責人林東宏之簽名均是由其偽蓋、偽簽，並未取得被上訴人之授權等情（見本院卷第126頁)，益徵系爭工程自始即係順凱工程行向被上訴人公司借牌承攬無訛。而上訴人既直接向順凱工程行報價、請款，可見其明知系爭工程係由順凱工程行向被上訴人公司借牌承攬之事實；又被上訴人因借牌關係將公司大、小章交予順凱工程行保管使用，應僅限於借牌承攬之系爭工程之範圍，並無概括授權順凱工程行得持用被上訴人公司之大、小章與他人另行締結契約之情事，亦為邱鳳嬌及孫啟源所明知。況依被上訴人公司與順凱工程行簽立之承包同意書合作方式第4點所載：「雙方同意得標總金額
，甲方(即名建公司）實拿總額百分之10，含押標金及履約
保證金，不含差額保證金及保固金，乙方（即順凱工程行）需付得標總金額百分之90的發票給甲方，若得標工程履約過期，乙方需付履約保證金之利息給甲方。」（見原審卷第25頁），而謝志鴻、林雅芳均陳稱系爭工程係向被上訴人公司借牌承攬，再由被上訴人實拿得標總金額百分之10，僅需負擔此部分之發票費用；若工程逾期，順凱工程行尚需支付履約保證金之利息予被上訴人等情事以觀，被上訴人僅需負擔得標總金額百分之10之發票費用外，全然不受工程其他應支出費用、利息之不利益，顯然與一般承包工程之情形有別，堪認系爭工程應係由順凱工程行向被上訴人公司借牌承攬一節，應屬真實。被上訴人雖舉前揭承包同意書合作方式第3
點之記載：「雙方同意工程招標規範由甲方（即名建營造）為主力廠商，乙方（即順凱工程行）為協力廠商並承包執行全部工程。」，抗辯訴外人順凱工程行係向其承包系爭工程云云；然衡諸常情，若僅為承包關係，被上訴人與訴外人順凱工程行就系爭工程間之權利義務負擔應定有一定之比例，然被上訴人實拿得標總金額10％，僅需負擔此部分之統一發票費用，若工程逾期，訴外人順凱工程行需再支付履約保證金利息予被上訴人，已如前述；則被上訴人除僅需負擔得標總金額10％部分之統一發票費用外，全然未受有工程其他應支出費用、利息之不利益，實與一般承包工程之情形有違；且被上訴人此部分所辯，未能舉證以實其說；從而，本件訴外人順凱工程行應係向被上訴人借用營建牌照投標系爭工程，而非承包系爭工程，應堪認定。
三、系爭契約簽立之時間點為何？若被上訴人有授與代理權予訴外人順凱工程行，其授權範圍為何？又本件究屬越權代理亦或表見代理之範疇？另被上訴人就系爭契約是否須負授權人責任？
㈠依原審函請臺南市政府檢送被上訴人承攬系爭工程結算書及工程款付款明細、工程日報表到院，經該府函覆稱：「說明二、㈠廠商申請本工程估驗款請款時需檢具公司大小章及發票章辦理；㈡申請工程款係由名建營造有限公司依合約付款辦法規定檢附相關資料（估驗明細單、工程進度照片等）發文向本府申請估驗款，本府之請款程序係由承商檢具公司大小章及發票章後向本府領取支票；㈢依規定工程監工日報表並無廠商簽認欄位，為免爭議，本工程之監工日報表廠商簽認欄位均經廠商大小章用印，以玆確認；㈣經查本工程承商所提出之施工計畫書內工地組織圖本工程工地負責人為謝志鴻先生，職掌為監督工程品質、進度、安衛管理之執行；分包廠商之管理等。」等語，有該府98年09月23日南市工土字第09800976610號函暨檢送系爭工程結算書、工程付款明細
表、工程日報表等在卷足憑(見原審卷第48-174頁)；參以上開檢送97年12月1日至3日之公共工程監造報表工程進行情況欄，依序分別載有「舖設5cm厚粗級配瀝青混凝土」「舖設
5cm厚粗密級配瀝青混凝土」、「舖設5cm厚密級配瀝青混凝土」（見原審卷第172至173頁），監造單位亦有監造人員林玉茹、胡金秀之簽名，且證人即擔任系爭工程監造人員之林玉茹於本院前審亦結證稱：「（擔任監造人員職務為何？）管控工程進度、狀況、檢驗停留點我們都會到場，例如各項材料抽樣、取樣。」「（方才所提公共工程監造報表。所載內容是否都跟你實際執行監造工作相符，所以才簽名的？）是的。」「（本件瀝青工程施作時，你們有無在場？）現場鋪設時我們都在場。瀝青進場的時候我們要去取樣，看瀝青的溫度是否足夠，且鋪設完後，我們也要抽樣看瀝青高程是否符合圖說的厚度。」「我們依據監造報表，是在97年12月1、2、3日鋪設瀝青；我們是去現場紀錄的。」等語（見本
院上訴卷第83頁反面至84頁）；則上訴人主張其於97年12月1日進場施工鋪設瀝青，至同年12月3日即施工完畢，自非無據；且系爭瀝青鋪設工程施作完工所需期間尚短，則上訴人先於系爭契約簽訂後之翌日即97 年12月01日先開立12月份
統一發票、12月份請款單向訴外人順凱工程行請款；而請款單上記載：「此次請款請開立98年01月30日票據」（見原審卷第18-5頁），則上訴人雖先行開立97年12月份發票請款，然需至98年01月30日方可領款，尚不違交易習慣。是以上訴人主張按系爭契約施作瀝青鋪設工程，僅約2至3天即可施作完成，上訴人確係於97年11月30日簽訂系爭契約（見原審卷第18之4頁），堪信為真。被上訴人辯稱：系爭契約係系爭
工程完工後始臨時製作云云，尚不可採。
㈡再被上訴人固不否認有交付公司大小章予訴外人順凱工程行實際負責人謝志鴻，然抗辯：僅授權其在該工程施工期間公文往來、請款、工程日報表、驗收及出具保固證明書之用；惟否認有交付公司大小章予林雅芳，亦未授權林雅芳使用被上訴人公司大、小章等語；查上訴人原審訴訟代理人於原審陳稱：「（問：當初原告與被告簽約，是與被告何人簽訂？）是謝志鴻來接洽，我們要求他把契約書帶回公司用印，所以是謝志鴻事後再將已經用印完畢的契約書交給原告。」等語（見原審卷第35頁反面）；惟訴外人林雅芳於上開工程進行期間，多次以領取工程款、填寫報表、估驗等理由，向被上訴人之代表人林東宏領取被上訴人公司之大小印章，且未得被上訴人及其代表人林東宏之同意，乘機盜用被上訴人公司及負責人之簽名，冒名與上訴人永登瀝青有限公司於97年11月30日簽訂合約書，將瀝青工程轉包於訴外人永登瀝青公司等情，已經被上訴人以訴外人林雅芳涉犯偽造文書等案件而提出告訴，因雙方和解，並經緩起訴處分在案（見本院卷第130至133頁）。又被上訴人復於原審陳稱：「…謝志鴻因為要向臺南市政府領取工程款，及一些工程報表需要蓋用被告之印章，所以有時候會向被告借用大小章，…」等語（見原審卷第17頁反面）；證人林雅芳復於原審結證稱：「（提示原審97司促字第7964號卷附證一合約書，有無看過這份合約書？）有。這份合約書有關名建營造公司及其法代的印章是我蓋的，上面法代的名字也都是我的字。」「（為何要蓋這份合約書？）因為當時作工程做到那個步驟，我要蓋這份合約書，永登瀝青有限公司才會去施作瀝青工程。本來我是要用順凱工程行跟永登瀝青公司打合約，但永登瀝青公司的邱小姐說不行，因為系爭工程是名建公司的名義承攬的。」「（妳蓋用名建公司與法定代理人的印章及簽名，有無經過名建公司與法定代理人之授權？）沒有。」「（為何會有名建公司跟法定代理人的印章？）因為我們是跟名建公司借牌去承攬系爭工程，名建公司有印章存放在我這邊。」「（名建公司的大小章是在這個工程什麼時間交給妳？）得標之後。」「（這套印章交付給妳之後都在妳這邊嗎？）如果公司要用會拿回去，其他都放在我這邊。」「（工程進行中有什麼文件需要用到這套印章？）公文往來、請款、工程日報表、驗收、出具保固證明書。」「（這個工程中除了跟永登公司有分包的關係外，有無請其他人來施作？你們請其他人施作是用何人的名義？）有。有的用我們順凱工程行的名義，有的用名建公司的名義。」「（因為有的比較熟，有的比較不熟，不熟的基本上就要用名建公司的名義。但永登公司是算很熟，但因為永登公司要求用名建公司簽約，所以才簽約的。」等語在卷（見原審卷第233-234頁反面）；另被上訴
人法定代理人林東宏與訴外人謝志鴻、林雅芳於99年5月5日就被訴偽造文書等案件達成和解，和解書內容載明：「一、乙方林雅芳承認未經甲方（即名建營造有限公司負責人林東宏）同意，在永登瀝青有限公司邱鳳嬌要求下，於永登瀝青有限公司合約書上蓋上甲方的印章及偽簽林東宏的名字。」等語，此亦有和解書在卷可按（見本審卷第30頁）。則證人林雅芳不否認冒用被上訴人公司大、小章與偽簽林東宏簽名均未得被上訴人之同意，且被上訴人交付公司大、小章係用於工程進行中公文往來、請款、工程日報表、驗收及出具保固證明書，且被上訴人需要使用公司大、小章時亦會將其先行取回，並非一直置放於訴外人順凱工程行處；核與被上訴人主張其授權訴外人順凱工程行使用該公司大、小章之範圍僅限於系爭工程進行中與臺南市政府文書往來之用相符；再參以上開臺南市政府98年9月23日南市工土字第09800976610號函覆稱申請系爭工程款需檢具被上訴人公司大小章及發票章辦理；又工程監工日報表廠商簽認欄位亦須被上訴人公司大小章用印其上，業如前述（見原審卷第48頁），亦與被上訴人主張相符，且堪信為真實。上訴人雖辯稱：前開和解書係被上訴人法定代理人林東宏與證人林雅芳勾串所為云云，然證人林雅芳所涉乃偽造文書罪，應無甘冒偽造文書之罪刑而故為迴護偏頗被上訴人之必要，證人林雅芳前揭證詞應屬可採，上訴人上揭抗辯，應不足採。從而，訴外人謝志鴻或林雅芳因借牌關係而持有被上訴人之大、小章，僅係作為系爭工程進行中之公文往來、請款、工程日報表、驗收及出具保固證明書時之用，並非被上訴人有概括授權順凱工程行或謝志鴻或林雅芳與他人締約以履行系爭工程甚明。又證人林雅芳雖不否認就系爭工程另以被上訴人名義與其他廠商簽約，然此亦屬證人林雅芳是否另涉偽造文書犯嫌之問題，雖被上訴人未據之另行提起告訴，尚與本院就被上訴人授權訴外人順凱工程行使用該公司大、小章之範圍認定無涉。
㈢按「民法第169條關於由自己之行為表示以代理權授與他人
者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件」；次按「由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（最高法院60年台上字第2130號判例參照）。我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。」（最高法院分別著有40年台上字第1281號、70年台上字第657號判例參照）。本件被上訴人僅
將印章交給訴外人順凱工程行謝志鴻或證人林雅芳因借牌關係而持有被上訴人之大、小章，僅係作為系爭工程進行中之公文往來、請款、工程日報表、驗收及出具保固證明書時之用，並非被上訴人有概括授權順凱工程行或謝志鴻或林雅芳與他人締約以履行系爭工程，已如上述；揆之上開判例以觀，被上訴人自不負表見代理之授權人責任。
㈣再查本件係訴外人順凱工程行向被上訴人借牌標取上開系爭工程，上訴人之締約相對人為順凱工程行等情，已據被上訴人於本審陳述在卷，核與證人林雅芳證述情節相符，並如前述，再參以系爭契約之所以以被上訴人為當事人，乃因被上訴人公司為免轉包工程遭台南市政府查知所致，而此亦為社會上一般稍具常識者所皆知，可知系爭契約之兩造當事人實際上乃上訴人與訴外人順凱工程行。依此，上訴人係與訴外人順凱工程行合意訂定系爭契約，契約關係當然僅存在於上訴人與順凱工程行之間，至於書面契約雖載以被上訴人之名義，究之僅係為配合順凱工程行借牌進行系爭工程，並據以處理後繼工程完工時請款、驗收之用，並非以被上訴人為系爭契約之交易相對人。縱認兩造為系爭契約之當事人，惟被上訴人並未授權順凱工程行與他人簽訂契約之權利，且被上訴人將公司大、小章交付訴外人謝志鴻，僅用於工程施工期間與台南市政府公文往來、請款、工程日報表、驗收及出具保固證明書之用，並未包含順凱工程行得以被上訴人之名義與其他廠商簽訂契約，既無其他代理權之授與，遑論代理權之限制。況上訴人於締約時，即知悉系爭工程實際施作人及系爭契約之相對人為訴外人順凱工程行，且系爭工程於施作中，均係上訴人直接與訴外人順凱工程行接洽，上訴人就系爭工程從未與被上訴人接洽，而上訴人亦知悉訴外人順凱工程行係向被上訴人借牌施作系爭工程，則系爭工程與被上訴人應無何關係。而本件實因訴外人順凱工程行領取系爭工程款後私自挪用致未能給付上訴人，上訴人遂轉向被上訴人索取，核與民法第169條表見代理之構成要件不符，因而本件
被上訴人就系爭契約應不須負授權人責任。
㈤又代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意之第三人。但第三人因過失而不知其事實者，不在此限，民法第107條固定
有明文。惟本件既僅係被上訴人將牌照借予訴外人順凱工程行以標取系爭工程，並為上訴人所不爭執（見本院卷第154
至155頁)，而系爭工程之實際施作人為訴外人順凱工程行，訴外人順凱工程行僅係為符合系爭契約之規定以被上訴人之名義與上訴人締約，上訴人就系爭工程亦均與實際施作之訴外人順凱工程行接洽，均如上述；是本件被上訴人與訴外人順凱工程行間且無從生授與代理權之關係，亦無表見代理或越權代理之問題。則被上訴人自無再就此項代理權之限制舉證證明為上訴人所明知或因過失而不知其事實負舉證證明之責。
㈥另按表見代理云者，即代理人雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂，而代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理（最高法院55年台上字第1054號判例意旨參照）。本件被上訴人雖交付公司大、小章予訴外人順凱工程行之謝志鴻，然係作為系爭工程進行中之公文往來、請款、工程日報表、驗收及出具保固證明書時之用，已如前述；則被上訴人顯無從知悉謝志鴻或林雅芳是否以被上訴人或其代理人之名義對外從事各種行為；而謝志鴻或林雅芳對外縱以被上訴人名義或其代理人身分，冒用被上訴人公司大、小章簽署任何文件，自屬不法行為而應負刑事詐欺或偽造文書等罪責，且證人林雅芳被訴偽造文書部分，已經其坦承不諱，並經臺南地檢署檢察官為緩起訴處分，亦如前述；參前揭判例，自無成立表見代理或代理之餘地，尚不得將謝志鴻或林雅芳所為之不法行為效力歸屬被上訴人，否則對於被上訴人過苛，勢將無法保障社會秩序與交易之安全。因之，縱上訴人誤以為順凱工程行或謝志鴻或林雅芳有代理權限，仍不能令被上訴人負授與代理權或表見代理之責。
四、另查本件被上訴人對林雅芳既不負授權人之責任，亦無表見代理之問題，且系爭契約實質上係上訴人與順凱工程行間之締約關係，與被上訴人並無任何關聯，則被上訴人對本件系爭契約自無債務承擔之問題。是本院就兩造爭執事項四即無再加以審酌之必要。
陸、綜上所述，上訴人主張被上訴人雖未授權訴外人順凱工程行就系爭工程可再與下包廠商訂約，然其對此項代理權之限制並未知悉，本件應屬越權代理之範疇，被上訴人自不得以之對抗善意之上訴人，為不足採；被上訴人抗辯：其交予訴外人順凱工程行該公司之大小章，係作為與訴外人臺南市政府就系爭工程進行中公文往來、請款、工程日報表、驗收及出具保固證明書之用，並未授權訴外人順凱工程行可再與下包廠商以被上訴人名義訂立契約，其授權範圍明確，並不生表見代理之效力，尚屬可信。從而，上訴人本於系爭契約，請求被上訴人應給付系爭工程款2,774,155元，及自起訴狀繕
本送達之日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決為不當，求予廢棄改判如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 11 日民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 王明宏
法 官 顏基典
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項
但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 9 月 12 日書記官 劉岳文
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。