臺灣高等法院 臺南分院100年度勞上更㈠字第2號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　100年度勞上更㈠字第2號

上訴人

李榮峰

訴訟代理人

汪玉蓮律師

被上訴人

賓歐汽車股份有限公司

法定代理人

許碧雲

訴訟代理人

張慶宗律師

複代理人

凃逸奇律師

複代理人

謝逸文

上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國98年2月5日臺灣嘉義地方法院第一審判決（96年度勞訴字第3號）提起上訴，經最高法院發回更審，本院於101年2月7日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：伊自民國（下同）74年11月25日起受僱於被上訴人，至96年1月2日自請退休，依勞動基準法（下稱勞基法）第55條第1項規定，可領退休金36.5個基數，伊退休前六個月之工資合計為新台幣（下同）79萬7306元，每月平均工資為12萬9990萬元，應領退休金474萬4635元，扣除業經第一審判命被上訴人給付確定之124萬4388元，被上訴人應再給付上訴人350萬247元，爰求為命被上訴人如數給付及自起訴狀繕本送達翌日起即96年2月9日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

二、被上訴人則以：伊自87年3月1日起始適用勞基法，在此之前，伊未自訂退休規定，兩造復未達成協商，上訴人就適用勞基法前之工作年資不得請求退休金。又上訴人所指之績效獎金係由訴外人汎德股份有限公司（下稱汎德公司）發放，與兩造間之勞動契約無涉等語，資為抗辯。

三、

（一）退休金部分：上訴人於原審請求被上訴人給付527萬3735元本息，原審判命被上訴人給付124萬4388元本息，駁回上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分（即402萬9347元）提起上訴，經本院前審98年勞上字第7號判決駁回其上訴，上訴人提起第三審上訴，經最高法院發回更審，上訴人減縮聲明，求為命被上訴人再給付350萬247元。被上訴人就原審命其給付部分並未上訴（此部分已告確定），上訴部分則答辯聲明：上訴駁回。

（二）未休假獎金、績效獎金、銷售獎金及年終獎金部分：上訴人於原審請求被上訴人給付未休假獎金3萬8266元、績效獎金12萬元、銷售獎金2萬元及年終獎金7萬元，共計24萬8266元本息，原審判命被上訴人給付績效獎金5萬元及不休假獎金3萬8266元共計8萬8266元本息，而駁回上訴人其餘之請求。被上訴人就原審命其給付部分並未上訴；上訴人就其受敗訴判決部分（即績效獎金7萬元、銷售獎金2萬元及年終獎金7萬元，共計16萬元）提起上訴，經本院前審98年勞上字第7號判決駁回其上訴，上訴人提起第三審上訴，再經最高法院駁回其上訴，前述獎金部分均已確定。

四、不爭之事實下列之事實為兩造所不爭執，堪信為真實。

（一）上訴人自74年11月25日起至96年1月2日自請退休止，在被上訴人服務之年資為21年又38天。

（二）行政院勞工委員會指定汽車零售業及工作者，自87年3月1日起適用勞基法，而汽車零件製造業自73年8月1日起適用勞基法。

（三）被上訴人依營利事業登記證記載營業項目為：㈠汽車零件加製造、汽車修理、板金、噴漆業務。㈡汽車及其零件買賣及有關進出口業務。被上訴人公司於72年6月1日已加入勞工保險，勞工保險局登記之行業為汽車零件製造業。

（四）上訴人之薪資如下：「應領薪資」部分，底薪2萬8000元，95年7月份7萬4440元、8月份2萬8000元、9月份11萬5600元、10月份12萬8000元、11月份3萬8440元、12月份12萬4560元，合計50萬9040元。

（五）依被上訴人規定，上訴人出售汽車時，若售價超過公司底價部分之金額，全歸上訴人所有。上訴人出售汽車售價超過公司底價之金額：95年7月份為1萬9884元，9月份為8萬元，12月份為4萬元，總計為13萬9884元。

（六）汎德公司於96年10月12日發文全省之經銷商，依汎德公司95年度第4季銷售辦法之規定，銷售人員年度銷售汽車10台以上，每部有2萬5000元之績效獎金，若經銷商達成個別目標，總代理負擔獎金費用百分之80，經銷商負擔獎金費用百分之20。惟所銷售若為試乘車者，僅列入年度銷售汽車之車輛數目，不再發放任何獎金。被上訴人應負擔20％，故上訴人得向被上訴人請求之績效獎金應為5萬元（即：25萬0.2＝5萬）。

（七）95年10月至12月之第4季績效獎金，扣除18萬元之10％稅金後，被上訴人已將162,000元績效獎金發放予上訴人。

五、爭點及本院判斷

（一）本件之爭點在於：１被上訴人自何時起適用勞基法？２上訴人之退休金給與應如何計算？退休金基數若干？３銷售獎金、績效獎金，應否計入上訴人平均薪資？４上訴人退休前6月（即95年07月至12月）之平均薪資為多少？得請領多少之退休金？

（二）本院之判斷：１被上訴人何時適用勞基法：

①按事業單位應否適用勞基法，應依中華民國行業標準分類規定之場所單位之「主要經濟活動」為其分類基礎。事業單位從事多種性質不同之經濟活動時，按其產值（或營業額）最多者認定其行業。又事業單位係單一場所單位，其適用勞動基準法之時點，應依上開原則認定之，與個別勞工任職之部門無關，行政院勞工委員會10 0年11月30日勞動1字第1000034319號函（見本院卷第114頁）、內政部主管勞工行政事務時75年11月22日(75)台內勞字第450693號函、行政院勞工委員會78年8月26日台七十八勞動一字第14686號函與80年2月2日台(80)勞動一字第02431號函釋意旨，均同此見解。

②依不爭之事實（三）所示，被上訴人事業單位屬單一場所單位，就汽車及其零件買賣、暨汽車保養修理業務均有所經營，而上訴人一直任職於汽車銷售部門。則依前述①之說明，被上訴人適用勞動基準法之時點，應按其產值（或營業額）最多者認定其行業，與上訴人任職之部門無關。

③依原審向安永會計師事務所調閱該事務所為被上訴人就95、96年報稅之工作底稿所載，其中被上訴人於95年度業務部之銷貨收入為5億7043萬5996元，服務廠銷貨收入為6503萬1566元；96年度業務部之銷貨收入為5億2172萬9864元，服務廠銷貨收入為6190萬1431元等情，有安永會計師事務所出具之工作底稿在卷可證（見原審卷㈢第63至66頁）。可見被上訴人95、96年度之經營狀況，汽車銷貨營業額遠較汽車保養修理收入高出甚多，依前揭說明，於認定被上訴人應否適用勞基法時，應認定其為汽車零售業。上訴人主張被上訴人所營買賣汽車並非有形商品之生產，計算該部分之產值，應僅止於對購買者提供銷售汽車等各種服務之無形勞務收入，不得以銷貨收入計算產值等語。惟查，事業單位從事多種性質不同之經濟活動時，係按其產值或營業額最多者認定其行業，已如前述，買賣汽車固非有形商品之生產，然銷售汽車之銷貨收入即為其營業額，因此以汽車銷貨營業額來作比較，並無違誤，上訴人前述之主張，尚無可採。

④依不爭之事實（二）所示，汽車零售業係自87年3月1日起始適用勞基法，被上訴人應認定其為汽車零售業，已如前述，則被上訴人自應自87年3月1日起適用勞基法。２上訴人退休金基數若干：

①按勞工退休金條例已於93年6月30日經總統公布 ，並自公布後一年施行，且該條例第9條第1項規定：「雇主應自本條例公布後至施行前一日之期間內，就本條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定。」質言之，勞工退休金條例係自94年7月1日起施行，勞工若未選擇適用勞工退休金條例者，即適用勞基法有關退休金之規定。查兩造對於上訴人並未選擇勞工退休金條例之勞工退休金制度，並不爭執；是本件認定及計算上訴人退休金之依據與方式，仍應按勞基法之退休金規定，合先敘明。

②次按勞工工作年資自受僱之日起算，適用勞基法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第17條及第55條規定計算，勞基法第84條之2定有明文。又勞工工作年資以服務同一事業單位為限，並自受僱日起算。適用本法前已在同一事業單位工作之年資合併計算，勞基法施行細則第5條規定甚明。依此，可知勞工之工作年資，以服務同一事業單位為限，固自受僱時起算；但關於資遣費與退休金之計算，則按適用勞基法前後年資所適用之法令規定而有所不同。本件被上訴人係自87年3月1日起適用勞基法，因此，有關上訴人退休金之計算，即應分別依87年3月1日以前應適用之法令規定與87年3月1日以後之勞基法規定計算之。上訴人主張應將其自74年11月25日任職時起之全部工作年資，一體適用勞基法第55條第1項規定核給退休金，與勞基法第84條之2規定不符，尚不足採。

③被上訴人經營之汽車銷售業，在87年3月1日適用勞基法之前，並無可資適用之勞動法令據以計算退休金，而被上訴人於其83年7月公布之工作規則第46條規定：「從業人員之退休，依『從業人員退休辦法』之規定辦理，其辦法另定之。」有其提出之工作規則節本在卷可參（見原審卷㈡第198至199頁），雖被上訴人自承並未另訂定有關退休金給與之辦法，惟於94年7月間，則提出87年3月1日以前之工作年資，每滿一年給予0.5基數之自訂規定，與包括上訴人在內之被上訴人員工進行協商，且協商結果，除上訴人外，其餘每個人均依被上訴人提出之自訂規定內容與被上訴人簽立退休金協商書，此經證人許麗卿即被上訴人之管理部課長於原審證述明確（見原審卷㈠第0250頁），自堪信為真實。按勞基法第84條之2之規範目的，係在兼顧勞資雙方利益之情形下，使勞工就適用勞基法前之工作年資，亦能取得退休金之給與。被上訴人係自87年3月1日起始適用勞基法，其勞工就適用勞基法前之工作年資，並無法令規定可資適用，被上訴人復未明訂退休之規定，惟提出前述自訂規定來與員工協議，且該協議使原無法領取退休金之勞工，得領取退休金，顯有利於勞工；且該協議係由被上訴人提出，不致使其受有不可預計之負擔，而勞工協議的範圍，只有接受與否，對於內容無從變更，則從前述協議訂立之經過及其內容以論，上訴人所提出87年3月1日以前之工作年資，每滿一年給予0.5基數之自訂規定，應認係勞基法第84條之2所稱事業單位自訂之規定，上訴人自得援用上開自訂規定。

④依不爭之事實（一）所示，上訴人自74年11月25日起至96年1月2日任職上訴人，年資為21年又38天，則87年3月1日以前之工作年資為12年3月6日，依被上訴人自訂之上開規定，應給予〔0.5×12.5（未滿半年以半年計）＝〕6.25之退休基數。

⑤按勞工工作15年以上年滿55歲者，得自請退休；勞工退休金之給與，按其工作年資，每滿1年給與2個基數，但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計，滿半年者以1年計。而退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資，勞基法第53條第1款、第55條第1項第1款、第2項分別定有明文。查：上訴人係41年1月2日出生，已在被上訴人處工作15年以上且年滿55歲，自得依上開規定申請退休。被上訴人自87年3月1日起適用勞基法起至上訴人於96年1月2日退休時，年資為8年10月又2日，依勞基法第55條第1項第1款規定予以計算，其中未超過15年之年資（即自87年3月1日至89年11月25日止）為6個基數，超過15年部分（即自89年11月26日至96年1月2日）為6.5個基數，總計為12.5個基數。

⑥上訴人適用勞基法前後之年資合計所得之退休基數為6.25＋12.5＝18.75。３銷售獎金、績效獎金，應否計入上訴人平均薪資：

①按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、獎金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款定有明文。又所謂經常性之給與，係指非勞基法施行細則第10條所列各款之情形，縱在時間上、金額上並非固定，祗要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之（最高法院85年度台上字第0246號、86年度台上字第1681號及87年度台上字第2754號判決參照）。易言之，勞基法所謂之工資，應包括下列條件：⑴由雇主給付勞工，⑵勞工因工作所獲得之對價，⑶須為經常性之給與。其中所謂經常性之給與，衹要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。此之「經常性」未必與時間上之經常性有關，而是指制度上之經常性而言；亦即，在雇主企業內既定之制度下，勞工每次滿足該制度所設定之要件時，雇主即有支付該制度所訂給與之義務，而雇主有支付勞工給與之義務時，該給與即為經常性給與，應列入工資範圍內。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與，或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，不應列入工資範圍內。

②上訴人主張未休假獎金、售價超過底價部分之差價金額、銷售獎金、績效獎金，均屬經常性之給與，皆應計入薪資內計算等語，為被上訴人所否認，並辯稱：上開獎金及差價金額均係恩惠性的給與，不能計入薪資內等語。查：

⑴上訴人擔任被上訴人之汽車銷售業務員，負責銷售車輛，乃兩造不爭執之事實。而依勞基法施行細則第24條及勞基法第39條規定，上訴人於年度終結時，其於未休假期間之工作日數，應加倍發給工資。據此，未休假獎金自屬制度上經常性之給與，而應計入上訴人之薪資內，殆無疑義。

⑵又依被上訴人之規定，出售汽車時，若售價超過被上訴人定價之差價金額部分，全歸業務員所有，已為兩造所不爭執（見原審卷㈡第0254頁）；至有關銷售獎金部分，則依汎德公司規定標準之佣金發放，亦有被上訴人90年10月26日發布之業務通告附卷可參（見原審卷㈠第62頁），可見被上訴人所雇用之業務員，祇要銷售車輛，均可領取銷售獎金，至金額多寡，悉依汎德公司規定售出之車型及數量而定。據此足見，售價超過被上訴人定價部分之差價金額及被上訴人發給業務員之銷售獎金，乃員工在一般之情形下，即祇要有銷售車輛或銷售車輛達成規定之數量，皆可領取，且在被上訴人之制度上，已形成經常性，並係業務員工作之給付對價，核其性質應屬經常性之給與。依前揭最高法院裁判要旨，上揭售價超過被上訴人定價部分之差價金額、銷售獎金，均應屬勞基法第2條第3款所規定之工資。

⑶勞基法第2條第3款所謂之工資，不包括同法施行細則第10條第2款所稱之獎金。本件上訴人所主張之績效獎金部分，係依汎德公司致全省經銷商之95年第4季銷售辦法，業務員若達規定之個人銷售台數，即可依規定標準領取不等之績效獎金，此有汎德公司95年10月12日發布之第四季銷售辦法可參（見原審卷㈡第6頁）。由該辦法可知，該績效獎金係汎德公司為衝高該年度業績，特別針對該年度之季末銷售能達一定之目標（1730輛）而製訂之獎勵性給與，並非經常性獎金，則依前述說明，上訴人所主張之績效獎金，不能計為平均工資之一部。４上訴人退休前6個月之平均薪資：

①上訴人退休前六個月（即95年7月至95年12月）之薪資，依不爭之事實（四）所示，分別為：95年7月份7萬4440元、8月份2萬8000元、9月份11萬5600元、10月份12萬8000元、11月份3萬8440元、12月份12萬4560元，合計為50萬9040元，且已包含銷售獎金及售價超過公司定價之金額，兩造所不爭執。

②未休假獎金部分，上訴人於95年度有20.5日特別休假未休，故其請求該部分加倍發給之工資3萬8266元，應計入上訴人之平均薪資，亦屬有據。

③依上，上訴人於退休前六個月之平均工資應為8萬9235元〔（50萬9040＋3萬8266）÷184×30＝8萬9235，元以下四捨五入，下同〕。而上訴人之退休金基數為18.75個基數，從而上訴人得向被上訴人請求之退休金額為167萬3156元（即：8萬9235×18.75＝167萬3156）。再扣除已確定之退休金部分124萬4388元，上訴人尚得向被上訴人請求之退休金為42萬8768元。

六、綜上所述，上訴人本於退休金給付請求權之法律關係，請求被上訴人給付退休金167萬3156元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即96年2月9日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，僅命被上訴人給付124萬4388元（此部分業已確定），就其中42萬8768元部分，及該訴訟費用部分（依兩造勝敗金額與原審判決應負擔訴訟費用之金額比例計算得知，差額42萬8768元部分之訴訟費用即為4462元），為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴及該部分假執行之聲請。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論述，附此敘明。又發回前上訴人第三審關於退休金部分之上訴金額為402萬9347元（527萬00000000萬4388＝402萬9347元），發回後於本院關於退休金之請求金額則減縮為350萬247元，則依其勝敗金額比例計算，本院酌定：廢棄部分第二審訴訟費用，為上訴部分第二審訴訟費用之八分之一，上訴駁回部分第二審訴訟費用，為上訴部分第二審訴訟費用之八分之七；廢棄部分發回前第三審訴訟費用，為發回前第三審訴訟費用之十分之一，上訴駁回部分發回前第三審訴訟費用，為發回前第三審訴訟費用之十分之九。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。