臺灣高等法院 臺南分院100年度家抗字第4號

• 裁判案由: 離婚（移轉管轄）
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 100 年 05 月 26 日

臺灣高等法院臺南分院民事裁定　　100年度家抗字第4號
抗　告　人　何南輝
相　對　人　汪南玥
上列當事人間請求離婚事件，抗告人對於中華民國99年8月10日
臺灣臺南地方法院99年度婚字第100號裁定提起抗告，本院裁定
如下：
主 文
原裁定廢棄。
理 由
一、抗告意旨略以：
㈠、兩造之夫妻約定住所地究竟為何地，應探究當事人之真意，而非僅以證人何柏樹之言詞即認定夫妻之住居所地。抗告人聲請原裁定法院傳訊抗告人調查其夫妻之住居所，原審法院未為調查即以證人即抗告人之父何柏樹之陳述認定原審法院並無管轄權，應屬違誤。
㈡、又關於居所，民法雖未設定義性之規定，解釋上係指無久住之意思表示而事實上居住之處所而言，兩造於民國（下同）93年4月8日於台灣台南縣永康市結婚，兩造並於台灣台南縣永康市（現為台南市永康區○○○路○段321號居住半個月
以上，兩造後因研讀博士班而前往北京，但於北京求學及就業期間兩造亦多次於放假時返回台灣台南縣永康市○○路○段321號居住，並與抗告人父母共敘天倫，返回台灣居住地
均在台南縣永康市。可見台灣台南縣永康市○○路○段321
號為相對人回台灣時之居所地。故依民事訴訟法第568條第2項準用同法第1條第2項規定，以相對人在中華民國之居所地，即台灣台南縣永康市視為其住所地。況本件離婚之部分原因事實發生在台南，故原審法院係有管轄權，應無疑義。
㈢、又抗告人以永久居住之意思，設定住所於台南縣永康市○○路○段321號，現並在華昌製藥生化科技股份有限公司工作
，故兩造夫妻之住所目前係在台南縣永康市，故原審應有管轄權，原裁定誤為原審法院無管轄權，而裁定移送由臺灣台北地方法院管轄，即有未合，爰提起抗告，求為廢棄原裁定等語。
二、按臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，除本條例另有規定外，適用臺灣地區之法律。又判決離婚之事由，依臺灣地區之法律。再按夫妻之一方為臺灣地區人民，一方為大陸地區人民者，其結婚或離婚之效力，依臺灣地區之法律。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第41條第1項、第52條第2項、第53條分別定有明文。查抗告人即原告為臺灣地區之人民，而相對人即被告為大陸地區之人民，有戶籍謄本在卷可稽（見原審司家調字卷第10頁），則揆諸前揭規定，兩造有關婚姻之效力之夫妻住所及判決離婚事由，自應適用中華民國法律，合先敘明。
三、按離婚之訴，專屬夫妻之住所地之法院管轄，但訴之原因事實發生於夫或妻之居所地者，得由各該居所地之法院管轄，民事訴訟法第586條第1項定有明文。關於夫妻之住所，修正前之民法第1002條係規定妻以夫之住所為住所，贅夫以妻之住所為住所，但如另有約定者從其約定，故依修正前民法關於夫妻住所之規定，夫妻之住所以一個為限，且民事訴訟法第568條第1項所謂夫妻之住所，應指夫妻之共同住所而言。惟上開夫妻住所之規定未能兼顧夫妻他方選擇住所之自由，亦與憲法比例及平等原則有所未符（司法院大法官會議釋字第452號解釋參照），故87年修正民法第1002條時，將其第1項修正為「夫妻之住所，由雙方共同協議之；未為協議或協議不成時，得聲請法院定之，法院為裁定前，以夫妻共同戶籍地推為其住所」。依此規定，夫妻之住所得由夫妻雙方協議定之或廢止之，如未為協議或協議不成時，夫妻雙方可以聲請法院指定之。故縱然夫妻於法律上應互負同居義務，但夫妻之住所不必同一，其各自住所不同，並無不可。而住所之認定，依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所。（最高法院93年度台抗字第393號裁判意旨參照）。是以，夫妻若無共同協議住所時
，得聲請法院裁定之，而在法院裁定其住所前，夫妻之住所各自不同亦無不可，且為便利調查及審判，使各自住所所在地之法院均有管轄權，較為妥適。
四、經查：本件抗告人即原告與相對人即被告間請求離婚事件，抗告人為台灣地區人民且為中華民國國民，其出生地在台南市，均與父母同住於原台南縣永康市，先後設籍同市○○○路344巷5號、同市○○路○段321號、於99年10月1日始遷址台南縣永康市○○街178巷15號，有遷徙紀錄資料及全戶戶
籍資料查詢結果表附卷可參。可見抗告人在台南縣永康市有久住之意思及客觀上有居住之事實，台南縣永康市為其住所地，應甚明確。雖抗告人於91年間至中國北京中醫藥大學就讀碩士班時，與大陸地區人民之相對人相識，兩人於93年4
月8日在中國北京市登記結婚，兩造並於93年6月24日回臺灣辦理結婚登記，而抗告人結婚申請所載之住址為台南縣永康市○○路○段321號，且其持中華民國護照入出境，係以台灣
居民來往大陸簽注，有抗告人之護照及台灣居民來往大陸簽注影本附原審卷可參（見原審卷第29-30頁）而兩造婚後多
次返台，相對人亦以團聚為由入境台灣地區，入境地址則為台南縣永康市○○路○段321號，可見抗告人至大陸就學及與
相對人結婚後，抗告人係以台灣人民出入大陸，其並未廢止在台灣台南縣永康市之住所應甚明確，按諸民法第20條第2
項一人同時不得有兩住所之規定，抗告人之住所應在台南縣永康市。雖抗告人至大陸地區讀書、與相對人結婚，婚後共同居住於大陸地區北京市，而抗告人之父何柏樹於原審證述：原告（即抗告人）那時在北京讀書，所以結婚後就住在北京，要回台灣住，但是礙於法令無法回來台灣，後來有要辦讓被告（相對人）回來台灣住，但被告有北京開診所，所以不願來台灣等語（見原審卷第22頁），由證人所言更足以證明，抗告人並無廢止在台南縣永康市之住所之意，抗告人復於98年12月27日回台工作，猶居住在台南縣永康市○○路○段321號，並任職華昌製藥生化科技股份有限公司（總公司
在台南縣官田鄉），益徵抗告人之住所地在台南縣永康市，對抗告人而言，北京市係其居所地，而非兩造共同協議之住所地。抗告人為中華民國人民且在台南縣永康市有住所，揆諸首開說明，原審法院應有管轄權，抗告人向有管轄權之原審法院提起本件訴訟，自無不合。原審認本件無從依民事訴訟法第568條第1項、第2項規定定其管轄法院，則依同條第3項之規定自應由中央政府所在地之法院即臺灣臺北地方法院管轄，而裁定將本件移送於臺灣臺北地方法院，即有可議，抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由，爰廢棄原裁定，由原審另為妥適之處理。
五、據上論結，本件抗告有理由，依民事訴訟法第492條，裁定
如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 26 日民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 高明發
法 官 李素靖
上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提出再抗告，應於收受送達後10日內向本院提出再抗告狀（均須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新台幣1千元。提起再
抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 5 月 26 日書記官 李良倩
【附註】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定
：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。