臺灣高等法院 臺南分院100年度重上字第75號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　 100年度重上字第75號

上訴人

李明慧即龍華樓餐廳.

訴訟代理人

廖道成 律師

被上訴人

東光大電機有限公司

被上訴人

兼 法 定

代理人

謝 伶原名謝美卿.

上二人共同訴訟代理人

陳 鎮 律師

被上訴人

鄭裕弘

　　　　　　謝宜珊

　　　　　　謝欣容

　　　　　　謝佳穎

　　　　　　謝政宏

　　　　　　鄭舒安

　　　　　　鄭夙芬

上列當事人間因損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年9月22日臺灣嘉義地方法院第一審判決（99年度重再字第2號）提起上訴，本院於101年5月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明:㈠嘉義地方法院84年度重訴字第74號確定判決廢棄；

㈡被上訴人應連帶賠償上訴人新台幣（下同）155萬8377元，並均自原審起訴狀繕本送達翌日起至賠償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢前審及再審、再審上訴之訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者外，補陳略以：

㈠上訴人前於民國84年間提起侵權行為損害賠償之訴，案經嘉義地方法院以84年度重訴字第74號審理，迨95年10月26日判決：原告之訴駁回，因再審原告未上訴，而確定。上述判決，駁回原告之訴，其理由，略以：「本件原告所舉之證據，尚不能證明本件火災起火原因係因被告謝伶或謝守信或東光大公司之故意、過失行為所引起，難認其等對系爭火災之發生，應負故意或過失之侵權行為損害賠償責任」。上訴人即再審原告於99年10月4日得悉上述案件之刑事部分改判有罪之新聞報導，立即向台灣高等法院台南分院聲請，迨99年10月8日接奉該院核發之刑事判決。

㈡本件原審法院認：臺灣高等法院臺南分院98年度重上更㈤字第104號刑事有罪判決中，所依憑之憲兵司令部刑事鑑識中心於98年12月30日憲直刑鑑字第0980002369號函覆、99年7月27日憲直刑鑑字第0990001473號函覆及所附鑑定報告等內容，認該證據如經斟酌，必將可受較有利益之裁判等語為其論據。然上開鑑定報告及所附資料分別係於98年12月30日、99年7月27日作成，業經本院調閱上開卷宗確認無誤，因之，該等證據於原確定判決95年10月12日言詞辯論終結前顯然尚未存在，且亦非經再審原告於原審聲請再送鑑定，而有何因當時未能檢出致不得使用之情。是上開證物乃為前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，亦無何未能檢出之情，再審原告主張原確定判決有當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，及對足影響於判決之重要證物，漏未斟酌之再審事由，顯無理由。

㈢按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款明定：當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，得以再審之訴，對於確定終局判決聲明不服。

㈣民事訴訟法第四百九十二條第一項第十一款（按已修訂為第四百九十六條第一項第十三款）所謂當事人發現未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言（參最高法院56年台上字第2729號判決）。再按當事人在前訴訟程序，知有證物之存在，而因當時未能檢出致不得使用者，嗣後檢出該證物即屬民事訴訟法第四百九十二條第一項第十一款（按已修訂為第四百九十六條第一項第十三款）所謂得使用未經斟酌之證物，此與知該證物得使用而不使用者不同，自非同條項但書所謂知其事由而不為主張。縱令當時檢尋該證物未盡其應盡之注意，為有過失，而同條項但書之規定與舊民事訴訟法第六百零八條、舊民事訴訟條例第五百六十九條第一項迥異，仍非不得提起再審之訴（參最高法院57年台上字第2415號判決）。

㈤上述刑事確定判決審認之積極事證，在嘉義地方法院84年度重訴字第74號損害賠償事件審理時，雖亦屬相同之情事，然因當時有未能檢出致未能審酌之證物（當時之科技能力不足）；如今，憲兵司令部二次鑑定所檢出之證物（同一證物），即屬「發見未經斟酌或得使用之證物」；且上述未經斟酌之證物，如經斟酌，足以動搖原確定判決之基礎，且能受較有利之裁判。因此，本件之聲請，原審之判決，應屬有再審之理由。

三、證據：除援用原審所提證據外，補提：98年12月10日國防部憲兵司令部刑事鑑識中心98年度重上更㈤字第104號嘉年華大樓火災案現場勘查報告書影本、99年7月22日憲兵司令部刑事鑑識中心台灣高等法院台南分院委鑑98年度重上更㈤字第104號案複勘報告影本。

乙、被上訴人方面：

壹、被上訴人東光大電機有限公司（下稱東光大公司）、謝伶部分：

一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，補陳略以：

㈠民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款，所謂當事人發現未經斟酌之證物，係指「前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物」，因當事人不知有此，致未經斟酌，見始知之者而言。此亦為上訴人所引上開最高法院56年台上字第2729號判決所明認。因此，如前訴訟程序事實言詞辯論終結前，尚未存在之證物，即無所謂發見，亦不可能有何未能檢出之情，此自不符民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定之再審理由。

㈡憲兵司令部刑事鑑識中心上開鑑定報告及所附資料分別係於98年12月30日、99年7月27日作成，業經前程序原審法院調閱上開卷宗確認無誤，是該等證據於原確定判決95年10月12日言詞辯論終結前，並未存在，至為灼然。且亦非經上訴人於前程序原審法院聲請再送鑑定，而有何因當時未能檢出致不得使用之情。是上開證物乃為前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，即無所謂發見，亦不可能有何未能檢出之情，上訴人主張原確定判決有當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，及對足影響於判決之重要證物，漏未斟酌之再審事由，上訴人仍執陳詞上訴，顯無理由。

三、證據：援用原審所提證據。

貳、被上訴人謝宜珊、謝欣容部分：未於言詞辯論期日到庭，據其具狀陳稱：

㈠查上訴人係依據民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定，提起再審之訴：

⒈按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款固有明文。惟所謂「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者」，係前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言。是事實審言詞辯論終結前未存在之證物，或已存在並能利用而不提出，或已提出之證物，均不得據為本項之上訴理由；至所謂「可受較有利益之裁判」，係指從證物本身作形式上觀察，足認上訴人可受較有利益之裁判者而言。最高法院98年度台上字第1457號判決意旨參照。

⒉經查本件上訴人提出台灣高等法院台南分院98年度重上更㈤字第104號曾囑託憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定，並依該鑑定結果為同案被上訴人謝伶有罪之認定結果，因認有前揭民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定之適用而聲請再審。惟查上訴人所提出之台灣高等法院台南分院98年度重上更㈤字第104號囑託憲兵司令部刑事鑑識中心之鑑定報告，係屬95年10月26日鈞院84年度重訴字第74號民事判決確定後之證物，明顯屬於事實審言詞辯論終結前並未存在之證物，准據前揭法條規定及裁判意旨所示，上訴人主張原確定判決有前揭上訴事由，據以聲請上訴，即屬無理由，自不應准其所請。

⒊次查上訴人於95年10月26日鈞院84年度重訴字第74號民事判決後，並未因不服前揭民事判決而提起上訴，業經確定在案。足證上訴人就前揭民事判決所為之認定事實均無爭執，且中央警察大學所為之鑑定報告，業由上訴人於前訴訟程序提出或舉證，並經鈞院前訴訟程序調查審核而不予採取，准據前揭法條規定及裁判意旨所示，上訴人主張原確定判決有前揭再審事由，據以聲請上訴，即不能認為有上訴理由。

㈡復按被上訴人謝宜珊、謝欣容之被繼承人謝守信，並非東光大公司之實際負責人，火災當時人在國外，本件與被繼承人謝守信無關：

⒈按因故意或過失不法侵害他人權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第一百八十四條第一項定有明文。又違反保護他人之法律者推定其有過失，88年4月21日修正前之同法條第二項亦定有明文。依此規定侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人之權利為其成立要件。若其行為並無故意或過失，或其行為與損害之間無相當因果關係者，均無令負侵權行為損害賠償責任之可言。亦即損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件；故上訴人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。最高法院48年度台上字第481號判例參照。次按法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，民法第二十八條定有明文。此係就法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，加於法人連帶負賠償責任。又公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，90年11月12日修正前之公司法第二十三條亦定有明文。此係有關公司侵權行為能力之規定。所謂公司業務之執行，自係指公司負責人處理有關公司之事務，且必以公司負有賠償之責，始有公司負責人與公司負連帶賠償責任可言。

⒉經查被繼承人謝守信並非東光大公司之實際負責人，平日不過問該公司業務，且謝守信係於84年10月23日出境至日本，同年11月1日始返國，84年10月31日事發當時並不在國內，則謝守信既非東光大公司實際負責人，僅係掛名而已，並不參與東光大公司業務之執行，自無執行東光大公司之職務，致他人損害之可能，則上訴人依民法第二十八條規定，請求東光大公司應與謝守信負連帶賠償責任，或依公司法第二十三條之規定請求謝守信應與東光大公司負連帶賠償責任，均無理由。而謝守信更無因故意或過失，不法侵害他人權利，或故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人之可能。謝守信既無須負損害賠償責任，其繼承人即亦無須負責。再者，鈞院前訴訟程序係鈞院本於獨立審判而為事實認定自不受刑事判決認定事實之拘束。

叁、其餘被上訴人未於言詞辯論期日到庭，亦未據其具狀作何陳述。

丙、本院依職權調閱嘉義地院84年度重訴字第74號損害賠償事件民事卷及嘉義地檢署85年度偵字第3839號過失致死刑事案件全部偵審卷宗。

理由

甲、程序方面：

一、上訴人（即原審原告）長璨開發股份有限公司（第一分公司）、伍文清部分，經原審法院為其敗訴之判決後，雖提起上訴，惟未據繳納上訴裁判費，經原審法院裁定命其等於五日內補正，逾期並未補正，此部分業經本院另以其上訴不合法，予以裁定駁回。

二、被上訴人鄭裕弘、謝宜珊、謝欣容、謝佳穎、謝政宏、鄭舒安、鄭夙芬等人（下稱鄭裕弘等7人）經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，應准上訴人聲請由其一造辯論而為判決。合先敘明。

乙、實體部分：

一、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂發現未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言，若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，或知有此而不能使用之情形，自不得以之為再審理由（最高法院32年上字第1247號、61年台抗字第407號判例意旨可參）。

二、本件上訴人（即再審原告）前以被上訴人（即再審被告、下同）鄭裕弘等7人之被繼承人謝守信（於前訴訟程序審理中之85年5月31日死亡），及另被上訴人謝伶分別為被上訴人東光大公司之法定負責人及實際負責人，兩人均實際負責公司之業務，彼等於其所有坐落嘉義市○○段○○段8之10地號（嘉義市○○路429、431號之後面）違法加蓋違章建築木造平房倉庫一棟，供被上訴人東光大公司非法堆放蓄電池之用，並在該倉庫內充電；而該棟木造倉庫已甚老舊且極為簡陋，其室內配線均易發生漏電或短路發熱引燃，且蓄電池大量囤積又在原地充電，被上訴人等自應注意加以維護，以免發生危險，且非不能注意乃竟疏於注意，於84年10月31日凌晨2時，由該木造倉庫起火延燒毗鄰之嘉年華大樓各層，造成重大之傷亡及損害。伊於嘉年華大樓經營龍華樓餐飲業，每月平均有1,731,503元之營業額，每月營利以營業額之三成計算為519,459元，三個月共計營利損失額為1,558,377元等情。因求為命被上訴人如數連帶賠償本息之判決。案經原法院以84年度重訴字第74號判決，以：「…經查，關於本件火災之起火地點，雖經嘉義巿警察局消防隊火災調查報告書研判：起火戶為429、431號東光大電機行所有木造倉庫，起火處位於東光大電機行倉庫西（後）方儲放汽車散熱器兩座角鋼架間堆置某高度處（角鋼架第1層以上）首先起燃；起火原因分析－經清理現場結果未發現置放有自燃物及人為之縱火情形，勘查現場之電力設施未發現有電器設備異常聚熱或電源線短路等情形，因未發現積極跡證，其起火原因不便臆測等語，有嘉義市警察局嘉市警消字第16997號火災調查報告書及其所附之火場勘查現場位置圖1紙、現場相片多幀附於刑事卷宗（本院調取刑事卷宗後影印附卷）可稽，並經本院職權調閱臺灣高等法院臺南分院95年度重上更（三）字第42號歷審刑事卷宗核閱無訛。然依上開火災調查報告書所示之現場火災燃燒型態，東光大公司倉庫之北側室儲放汽、機車電池及散熱器室係燒毀最為嚴重之處，其中燒毀又以兩座角鋼架堆置散熱器處最為嚴重，其後窗框旁木柱體，底木大半燒燬，兩側木窗框炭化最深，兩座鋼架嚴重彎曲，研判東光大公司倉庫之火勢應是以此處發展向上及向四周擴大延燒，故若係東光大公司倉庫起火依理應是從此處開始燃燒。準此，若以此處為起火點，向上燃燒，應是從倉庫北側室後窗框旁木柱體或兩座角鋼架堆置散熱器處，沿著木柱燒向屋頂，火苗循屋瓦空隙往上竄燒，因倉庫屋頂高度恰在嘉年華大樓1、2樓之間，故火苗順著上昇之熱空氣，先燒破2樓玻璃引燃2樓內器物，二者火焰合流又往上燒破3樓玻璃，進而引燃3樓新學友書局內放置之書籍，此時應在凌晨2時零幾分，濃煙順著大樓通氣孔及樓梯間往上竄。之後火勢漸大，再進而燒破1樓玻璃往1樓延燒，至2時20幾分許，消防隊到現場始將火勢撲滅，始合常理。惟經刑事案件審理中至現場勘驗結果：①東光大公司倉庫充電室仍部分完好未被燒燬（詳刑事更一審卷第1宗第62頁至第63頁所附照片）。②大樓與倉庫中間巷道內壁靠近大樓窗戶部分燃燒劇烈，牆壁斑駁不堪，而靠近東光大公司部分之外牆則未有燃燒跡象（詳刑事更一審卷第1宗第56頁所附照片）。③依鑑定報告之研判起火處位於東光大公司後面倉庫堆放汽車散熱片之兩角鋼間之第1層以上某高度處，惟就現場狀況而言，該起火處之鐵架仍可看到外層油漆，且仍留存有木板及紙箱等物，似與常理未符（詳刑事更一審卷第1宗第57頁至第61頁所附照片編號5、15、16、19）。④依東光大公司倉庫木材燃燒方向，靠嘉年華大樓部分炭化程度較深，背面卻未燃燒，亦與起火處燃燒之狀況不合（詳刑事更一審卷第1宗第57頁至第60頁所附照片）。⑤由嘉年華大樓與東光大公司相鄰之兩側窗戶，眺看東光大公司之倉庫，視野相當清楚，茍若起火點係在東光大公司倉庫，衡情該處火焰應較猛烈或燃燒情形最明顯，嘉年華大樓之旅客應不可能選擇向該處跳樓逃生始合情理，惟卻有2位罹難者係向該處跳樓逃生而發生不幸（詳如後述）等情，有勘驗筆錄附於刑事卷可參（詳刑事第一審卷第1宗第91頁至第95頁、更一審卷第1宗第52頁至第54頁、第2宗第20頁至第22頁），並有現場照片33張附卷可佐（詳刑事更一審卷第1宗第55頁至第63頁）。是上開嘉義市火災鑑定委員會調查結果之鑑定報告，因有上開疑義，不足為採。至刑事案件審理中復囑託中央警察大學判定起火原因，該鑑定報告（詳刑事第一審卷第2宗第11頁至第15頁），雖就上開部分疑義提出釋疑，惟因鑑定當時距火災發生時間已3年半，並未至現場再予勘查，亦未就現場起火點及起火原因予以判明。自亦無從據以認定起火點係在東光大公司之倉庫甚明。」等情，及參酌其他調查證據所得，而認上訴人（即該訴訟事件之原告）所舉之證據，尚不能證明本件火災起火原因係因被上訴人（即該事件之被告）謝伶或謝守信或東光大公司之故意、過失行為所引起，難認其等對系爭火災之發生，應負故意或過失之侵權行為損害賠償責任，而於95年10月26日判決駁回上訴人之請求。因上訴人未提起上訴，已於95年11月21日確定。此為兩造所不爭，並經本院調閱上開民事卷宗核閱無誤。

三、上訴人依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款提起本件再審之訴，主張被上訴人謝伶業經本院刑事庭以98年度重上更㈤字第104號刑事判決有罪，係以本院刑事庭更審程序中，於98年5月27日以98南分院鼎刑潛98重上更㈤104字第06648號函請憲兵司令部刑事鑑識中心惠予鑑定，經憲兵司令部刑事鑑識中心於98年12月30日以憲直刑鑑字第0980002369號函復：㈠檢送貴院委鑑「98年度重上更㈤字第104號」案現場勘察報告書乙份。㈡經現場所蒐獲之各項型態跡證經儀器分析結果：「研判可能之起火戶及起火處為東銧電機行後方木造倉庫及兩座輕鋼架附近」。上開現場勘察報告書勘查結論：⑴火災發生後，相關勘驗單位似無採取證物進行分析，迄今事經14年倉庫屋頂已燒燬，在無法避免日曬風雨之影響下，縱然曾經有溶劑類可燃物也無法驗出，因溶劑類為有機化合物易消失，惟K（鉀）、Ｎ０3（硝基）及SO42（硫酸根）等無機化合物不易消失，上列三種離子中，因倉庫內有大量蓄電池，所以應有SO42之存在，但K、Ｎ０3之存在可能為硝酸鉀，為何有此物不得而知（註：硝酸鉀係氧化劑之一，不宜與有機物接觸）。⑵倉庫屋頂磚瓦堅固耐用不易被掉落物擊破，屋頂迄今尚有少部分保持原狀。⑶用碳化針對木柱碳化深度檢測，結果面向室內碳化較深，屋頂樑面向地面碳化較深，樑之兩側次之，顯示室內溫度較外面高且火由下向上延燒之事實。⑷倉庫內面向北側輕鋼架附件嚴重燒毀，其直上方屋頂橫樑燒失。⑸東銧電機行倉庫內輕鋼架第一層合板已燒失，散熱片仍留在底層合板上，底層合板表面已碳化但底部尚保持原狀，據原始照片研判輕鋼架上第一層合板處著火向上延燒並延燒至底層合板。⑹由上列各項事實研判起火戶及起火處為東銧電機行後方木造倉庫及兩座輕鋼架附近等情由，為其論據；惟查依上訴人所主張其所謂原確定判決未經斟酌之證物，不外為上開憲兵司令部刑事鑑識中心於98年12月30日憲直刑鑑字第0980002369號函覆、99年7月27日憲直刑鑑字第0990001473號函覆及所附鑑定報告等內容（鑑定結果），此參閱其起訴狀（原審卷第3頁）及本院101年2月14日準備程序筆錄即明。然查上開鑑定報告及所附資料分別係於98年12月30日、99年7月27日作成，此有上訴人所提出之憲兵司令部刑事鑑識中心之鑑定報告影本在卷足憑（見本院卷第80頁以下），並經本院調閱上開卷宗確認無誤。因之，該等證據於原確定判決95年10月12日言詞辯論終結前顯然尚未存在，且亦非經再審原告於原審聲請再送鑑定，而有何因當時未能檢出致不得使用之情。是上開證物乃為前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，亦無何未能檢出之情，上訴人主張原確定判決有當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，及對足影響於判決之重要證物，漏未斟酌之再審事由，為無理由，應予駁回。

四、綜上所述，本件上訴人提起本件再審之訴，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。

五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。