臺灣高等法院 臺南分院100年度重抗字第36號

臺灣高等法院臺南分院民事裁定　　　100年度重抗字第36號

抗告人

台灣洋菜工業股份有限公司

法定代理人

陳克昌

相對人

兆豐資產管理股份有限公司

法定代理人

許瑞源

上列抗告人因與相對人間請求給付借款強制執行聲明異議事件，對於中華民國100年5月27日臺灣嘉義地方法院裁定（100年度事聲更字第2號）提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告人聲明異議意旨略以：本件執行標的中之暫編35-4、35之5、35之6、35之7、35之8建號棟次建物，均為未經保存登記之建物，在抵押權設定前已存在，以目視即可得知甚為老舊，無庸鑑定，且各為具獨立所有權之單獨建物，其上並未設定任何抵押權，自無從以抵押權之效力除去其上之租賃關係。其他法院執行案件，會就每一項不動產物權詳細審查其抵押權效力問題，不得除租之情況會不予除租，而非一律除租，鈞院將外觀明顯老舊之建物認定為民國（下同）96年所建，顯不符經驗法則，且影響承租人權益至鉅，為此聲明異議，請准就暫編35之4、35之5、35之6、35之7、35之8 建號建物不予除去租賃，並記明於拍賣公告中，續註明不點交，以維承租人之合法權益等語。

二、按「當事人或利害關係人，對於執行法院強制執行之命令，或對於執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強制執行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得於強制執行程序終結前，為聲請或聲明異議。」強制執行法第12條第1 項定有明文。次按「土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金，無優先受清償之權。前項規定，於第866條第2項及第3 項之情形，如抵押之不動產上，有該權利人或經其同意使用之人之建築物者，準用之。」、「不動產所有人於設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或以其他使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。前項情形，抵押權人實行抵押權受影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。」民法第877 條、第866 條第1項、第2項定有明文。故土地所有人於設定抵押權後，於抵押之土地上營造建築物，並將該建築物出租於第三人，致影響抵押權者，抵押權人自得聲請法院除去該建築物之租賃權，依無租賃狀態將該建築物與土地併付拍賣，最高法院亦著有86年台抗字第588號判例意旨足參。

三、經查抗告人即債務人所有坐落嘉義縣朴子市○○○段永和小段352地號土地，及其上同段35、35之1、35之2、35之3建號建物，有權利人為相對人，存續期間自80年11月26日至 110年11月26日之第一順位抵押權設定，此有土地及建物謄本附於系爭執行事件案卷足稽。雖抗告人主張坐落上揭土地上之暫編35之4、35之5、35之6、35之7、35之8 建號建物，於抵押權設定前已存在，且均屬獨立建物，又未設定抵押權，不得除去其上租賃關係云云。惟依執行卷附之嘉義縣朴子地政事務所測量成果圖所示，35之4與35之6建號建物載明測量面積分別為51.84及229.88平方公尺，分別與35及35之2建號建物相同，而35之5及35之7建號建物均載明扣除原建物面積後之增建面積，亦即35之5建號建物扣除之原建物面積9.28 平方公尺，與35之1建號建物面積相同，35之7建號建物扣除之原建物面積1263.44平方公尺，又與35之3建號建物登記之總面積1146.57平方公尺、辦公廳116.87平方公尺，合計1263.44平方公尺相同；再佐以原審另案99年度事聲字第65號聲明異議事件，於99年8月17日現場履勘結果，35建號即為35之4建號建物為鍋爐房，35之1建號即為35之5建號建物為廁所，35 之2建號即為35之6建號建物為倉庫，35之3建號包含於35之7 建號建物內等情，復有勘驗測量筆錄附於系爭執行事件案卷可佐。堪認35之4、35之6建號與35、35之2 建號建物分屬同一建物，即為抵押權設定標的，35之5建號即為35之1建號之廁所增建，35之7建號係35之3建號之增建，且應係於設定抵押權後始為增建，抗告人所為上揭35之4、35之5、35之6、35之7建號建物之主張，已無足取。又35之8 建號建物雖為獨立建物，然經核相對人所提出64年12月間、72年9月4日、79年12月6 日攝影繪製之航照圖，並未發現有該建物存在；另抗告人提出陳克昌99年3月23 日所立之證明書，僅係陳明廠區內有未保存登記建物多棟，確於80年以前即已存在等情，並未特定各該未保存登記建物之明確位置，且陳克昌為系爭執行事件債務人，現又係抗告人之法定代理人，亦難遽依該證明書推認35之8 建號建物，於抵押權設定前業已存在。而抗告人係於上揭抵押權設定後之96年間，始將上揭抵押標的建物，出租予原審異議人順發鑫貿易有限公司，且本件執行不動產經2 次拍賣，無人應買等情，復有系爭土地及建物登記謄本、房屋租賃契約、拍賣公告及拍賣筆錄等件，附於系爭執行事件案卷足憑，堪認上揭租賃關係之存在，已影響出價購買之意願及相對人受償之權利。原審為此認該院司法事務官依相對人之聲請，除去上揭執行標的之租賃關係再為拍賣，於法並無不合，而裁定駁回抗告人之聲請異議，經核認事用法並無不當。抗告人未具理由抗告，求廢棄原裁定，發回重審，為無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由，應依強制執行法第30 條之1，民事訴訟法第495 條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78項，裁定如主文。

【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。