臺灣高等法院 臺南分院101年度抗字第76號

臺灣高等法院臺南分院民事裁定　101年度抗字第76號

抗告人

蕭啟源

相對人

胡蔡秀美

上列抗告人與相對人間撤銷假處分事件，抗告人對於中華民國101年3月13日臺灣臺南地方法院裁定（101年度裁全聲字第3號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告意旨略以：按所謂請求標的現狀變更，係指為請求標的之物，其從前存在之狀態，已有變更或將變更而言；債務人就其物為法律上之處分，亦屬使其物之現狀有變更，不僅物之毀損，或失之所在等情事，始足稱為現狀變更。本件債務人即相對人竟於營業地點擅自歇業，以致訴訟失其標的，有一０一年二月二十三日財政部臺灣省南區國稅局新化稽徵所函為證，自應予以繼續假處分，俾資保全，以免債務人企圖僥倖，爰求為廢棄原裁定等語。

二、查抗告人先前為保全其對於相對人所經營「金大亨彩券行」經營權之請求，向臺灣臺南地方法院（下稱原法院）聲請對相對人經營之「金大亨彩券行」不得讓與經營權或辦理商業變更登記；經原法院以一百年度裁全字第十號假處分裁定准許在案。嗣相對人聲請原法院裁定，命抗告人限期起訴，由原法院司法事務官於一０一年一月二日以一百年度司聲字第一０三二號裁定命抗告人於該裁定送達後七日內，就其欲保全執行之請求，向管轄法院起訴。茲相對人以原法院以一百年度司聲字第一０三二號裁定命抗告人應於該限期內起訴，迄未起訴，而向原法院聲請本件撤銷假處分裁定；已經原法院調取該院一百年度司執全字第一０二號（含一百年度裁全字第十號）、一百年度司聲字第一０三二號卷宗查核無誤，並依職權於一０一年三月八日查明抗告人迄未對相對人提起本案訴訟之事實，有上開限期起訴裁定、原法院民事強制執行進行單及查詢結果等資料在卷足按（見原法院卷第2至24頁）；原法院乃於一０一年三月十三日裁定「本院於一百年二月八日所為之一百年度裁全字第十號假處分裁定關於債務人胡蔡秀美之部分撤銷之」，抗告人不服，提起本件抗告。

三、按經准為假扣押，而本案尚未繫屬者，命假扣押之法院應依債務人聲請，命債權人於一定期間內起訴，債權人不於第一項期間內起訴或未遵守前項規定者，債務人得聲請命假扣押之法院撤銷假扣押裁定；前開關於假扣押之規定，於假處分準用之，民事訴訟法第五二九條第一、四項、第五三三條分別定有明文。查抗告人於相對人聲請原法院裁定，命抗告人限期起訴，經原法院以一百年度司聲字第一０三二號裁定命抗告人於該裁定送達後七日內，就其欲保全執行之請求，向管轄法院起訴，但抗告人未依限期內對相對人起訴；嗣相對人以抗告人迄未起訴，再向原法院聲請本件撤銷假處分裁定等情；已經原法院調取上開案卷查核無誤，並依職權於一０一年三月八日查明本件抗告人迄未對相對人提起本案訴訟之事實，乃裁定「本院於一百年二月八日所為之一百年度裁全字第十號假處分裁定關於債務人胡蔡秀美之部分撤銷之」，本院經核原裁定並無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求為廢棄，非有理由，應予駁回。至抗告意旨稱「相對人之金大亨彩券行擅自歇業訴訟失其標的」云云，按經本院依職權調取相關之商業登記資料查詢，相對人之「金大亨彩券行」仍核准設立登記，並無經撤銷其設立登記等情在案，有經濟部商業司開業資料查詢一紙在卷可稽（見本院卷第12頁），則縱使有相對人擅自歇業之情事，但該「金大亨彩券行」仍核准設立登記並無經撤銷其設立登記等情，抗告人仍可對相對人起訴請求，是抗告人上揭所辯，乃有誤會，併此敘明。

四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。