臺灣高等法院 臺南分院101年度重上字第72號

• 裁判案由: 侵權行為損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 103 年 11 月 27 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　101年度重上字第72號
上　訴　人
即　原　告
兼反訴被告　昕龍能源科技股份有限公司
法定代理人　林文生
訴訟代理人　王正宏　律師
複 代 理人　黃昭雄　律師
吳昆達　律師
上　訴　人
即　被　告
兼反訴原告　溫興興業有限公司
法定代理人　鄭龍濱
被上訴人
即　被　告　羅金發
共　　　同
訴訟代理人　方文賢　律師
複 代 理人　吳宛宜　律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本訴之原告及反訴之兩造對於中華民國101年7月20日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度重訴字第140號）各自提起上訴，本院於103年11月13日辯論終結，判決如下：
主 文
上訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人各自負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、上訴人昕龍能源科技股份有限公司（下稱昕龍公司）主張：緣伊於訴外人邰港科技股份有限公司（下稱邰港公司）於民國（下同）96年12月28日簽立合作契約書（下稱系爭魚缸契約），約定由伊提供魚缸圖樣經邰港公司確認審核，且開模打樣亦經邰港公司確認後開模生產魚缸，而邰港公司以每套新台幣（下同）430元，最低量26,000套向伊購買魚缸。伊
前雖委由彰化某模具開發業者承攬施作魚缸，然因品質不良，無法達到透明無痕之品質。伊遂將上情告知上訴人即被告溫興興業有限公司（下稱溫興公司），溫興公司亦知悉魚缸模具設計難度及施作難度，雙方乃於97年7月25日簽立「訂
購模具合約書」（下稱系爭魚缸模具合約），溫興公司並邀同被上訴人羅金發（下稱羅金發）為連帶保證人，約定由溫興公司承攬施作魚缸模具「尺寸（底層30×22×22cm、上層
30 .7×7.7×22cm、厚度3mm）」1組（下稱系爭魚缸模具）
，依系爭魚缸模具合約第4條約定「交貨日期及地點：97年8月8日準時交貨，且由甲方（即昕龍公司）指定之射出廠量
產驗收。」、第5條約定「模具材料：P20鋼材製作，並依甲方提供之魚缸樣品尺寸製作。」、第6條約定「乙方（溫興
公司）保證該模具量產時以PS為生產原料，量產後之魚缸重量為1,200公克，但誤差不可超過50公克，同時保證模具可
以量產50萬組，且量產之魚缸表面須光滑透明，不得有磨損料痕及頂針痕。」之品質，依約溫興公司應於97年8月8日交貨，並由伊指定之射出工廠量產驗收，即必須在97年8月8日前完成試模修正階段而達到可量產程度，方為驗收完成。溫興公司雖提前於97年8月5日交付系爭魚缸模具，惟經伊分別送訴外人泰讚射出廠、勝豐實業社及東亞射出廠進行試模，量產之魚缸均無法達到魚缸表面必須「光滑透明」之品質，且有產生拖痕（即魚缸表面磨損之現象）及結合線（即料痕），均無法達到系爭模具合約約定之保證品質。經伊多次發函予溫興公司補正改善上開瑕疵，溫興公司仍無法補正，又系爭魚缸模具經送國立高雄應用科技大學（下稱高雄應用大學）鑑定結果，溫興公司之設計確實會產生結合線及脫模時會產生拖痕，影響魚缸產品表面之外觀透明及光滑，上開嚴重之品質瑕疵，實為可歸責於溫興公司之事由，致伊與邰港公司於97年12月7日終止合作協議。此係因溫興公司施作系
爭魚缸模具給付遲延，而導致伊無法如期向邰港公司交貨，依系爭魚缸模具合約第7條約定，溫興公司應無條件賠償伊
之損失，伊自得向溫興公司請求賠償所受損害及所失利益。又羅金發為連帶保證人，自應與溫興公司負連帶賠償責任。爰依系爭魚缸模具合約第7條、民法第231條、第495條、502條、360條規定，求為命溫興公司、羅金發連帶給付6,351,248元（即試模材料費220,688元、試模工資11,000元，利益
損失6,038,240元），並加計法定遲延利息之判決。（原審
為昕龍公司敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，昕龍公司聲明不服提起上訴），上訴聲明㈠原判決關於本訴部分廢棄。㈡溫興公司、羅金發應連帶給付昕龍公司6,351,248元，及
自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之5計
算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、溫興公司、羅金發則以：系爭魚缸模具合約係為買賣契約。又系爭魚缸模具係昕龍公司提供魚缸樣品，並於系爭魚缸模具合約限定上開規格、材料及重量，由溫興公司依此樣品及規格開模，溫興公司即據此自行繪製3D設計圖，並於97年8
月5日完成並交付系爭魚缸模具，由昕龍公司指定之射出廠
（即泰讚公司等）為試模，溫興公司確已完成系爭魚缸模具施作，且已交付於昕龍公司，所交付之系爭魚缸模具，符合系爭魚缸模具合約之約定。至於魚缸產品於射出時有氣爆破裂或拖痕、結合線產生，實係肇因於昕龍公司之魚缸原本設計不善（即交接處為垂直角度，側壁高度太高，錐度太小）或射出操作技術不夠所致，其透明度較低，亦係與其所用為較價廉之PS材質有關，均不可歸責於僅按魚缸樣品、規格開模之溫興公司。至昕龍公司之客戶邰港公司將百分之百會有的結合線誤為瑕疵，而與昕龍公司終止合約，更非可歸責於溫興公司等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造所不爭執事項：
㈠溫興公司承製系爭魚缸模具之前，昕龍公司曾委託彰化另一模具製造商生產製造魚缸模具，但因產品不良而改由溫興公司承製系爭魚缸模具，溫興公司在簽約時亦知悉此節。昕龍公司與溫興公司乃於97年7月25日簽立系爭魚缸模具合約，
溫興公司並邀同羅金發擔任連帶保證人，雙方約定由溫興公司承製鋼材之系爭魚缸模具，約定報酬為290,000元，昕龍
公司並有提供魚缸樣品1只予溫興公司依該樣品尺寸製作。
㈡溫興公司於97年8月5日即交付系爭魚缸模具，且因提前3日
交付，昕龍公司給付溫興公司獎金30,000元。系爭魚缸模具合約，昕龍公司僅付訂金87,000元，尚有餘款203,000元未
付。
㈢溫興公司於97年8月5日通知完成系爭魚缸模具加工，然經於泰讚射出廠進行試模後，發生產品脫模時破裂及夾模等情形。嗣再至東亞射出廠及勝豐射出廠進行試模，試模次數超過20次，期間持續修改模具及試模，迄至97年11月5日仍在試
模。
㈣系爭魚缸模具經注入塑膠原料所生產之魚缸產品，其表面兩邊裡面有料痕。系爭魚缸模具現仍置放溫興公司處。
四、兩造所爭執之事項：
㈠系爭魚缸模具合約之性質為何？
㈡溫興公司就系爭魚缸模具製造之工作，是否業已完成？
㈢昕龍公司依系爭魚缸模具合約第7條約定、民法第231條第1
項、第495條第1項、第502條第1項、第360條之規定暨連帶
保證之法律關係，請求溫興公司、羅金發應連帶賠償昕龍公司所受損害及所失利益共6,351,248元，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠系爭魚缸模具合約之性質為何？
⑴按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，民法第345條第1項定有明文。稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，同法第490條第1項亦有明文。因此，承攬關係重在勞務之給付以完成一定之工作，非如買賣關係之重在財產權之移轉（最高法院71年度台上字第1678號判決要旨參照）。又承攬約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490條第2項定有明文。又所謂工作物供給契約，即工作物全部材料由承攬人供給者，如當事人之意思係重在工作物財產權之移轉者，不失為買賣之一種（最高法院59年台上字第1590號判例意旨參照）。惟如當事人之意思係重在工作物之完成者，則屬承攬契約之一種。準此，契約約定由承攬人供給材料之情形，如未就材料之內容及其計價之方式為具體約定，應推定該材料之價額為報酬之一部，除當事人之意思重在工作物（或材料）財產權之移轉，有買賣契約性質者外，當事人之契約仍應定性為單純承攬契約。次按所謂製造物供給契約，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約。此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，仍應探求當事人之真意釋之。如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約，並非凡工作物供給契約即屬承攬與買賣之混合契約。是承攬關係重在勞務之給付及工作之完成，與著重在財產權之移轉之買賣關係不同，至承攬關係中，材料究應由何方當事人供給，通常係依契約之約定或參酌交易慣例定之，其材料可能由定作人提供，亦可能由承攬人自備。
⑵查昕龍公司與溫興公司簽立之系爭魚缸模具合約，其中合約第1條約定系爭魚缸模具規格「尺寸（底層30×22×22cm、
上層30.7×7.7×22cm、厚度3mm）」1組，且註明正確如昕
龍公司所提供魚缸附樣之規格，為兩造所不爭執，有系爭魚缸模具合約在卷可稽（見原審卷㈠第7頁），足認昕龍公司
僅提供魚缸樣品供溫興公司研發系爭魚缸模具，堪信為實在。故而，系爭魚缸模具於兩造訂立系爭魚缸模具合約時並不存在，應非已現實存在之特定物或可得特定之物甚明。
⑶又查系爭魚缸模具合約名稱雖有「訂購」之文字，且該合約第8條又有：「驗收交貨完畢貨款付清後，本模具所有權
為甲方所有…」之約定，此部分約定似重在系爭模具所有權之移轉。然細繹系爭合約第1、5、6條記載：「一、模具規
格：產品種類：模具，品名：魚缸，規格：底層30×22×22
（㎝）、上層39.7×27.7×22（㎝）、厚度3（㎜）◎正確
如魚缸附樣，數量：1組，單價：29萬，合計：29萬。…五
、模具材料：P20鋼材製作，並依甲方（即上訴人）提供之
魚缸樣品尺寸製作。六、乙方（即被上訴人溫興公司）保證該模具量產時以PS為生產原料，量產後之魚缸重量為1200公克，但誤差不可以超過50公克，…」等語，其主要內容無非係由溫興公司依昕龍公司所指定之尺寸、重量、式樣、材料，自行備料（鋼材，該材料部分不另計價）為昕龍公司製作系爭魚缸模具，而由昕龍公司給付報酬之約定，另佐以系爭合約第3、4、6、8條約定：「三、付款方式：…尾款70%（
即203,000元正），交貨驗收完畢開立30天期票。四、交貨
日期及地點：97年8月8日準時交貨，且由甲方指定之射出工廠量產驗收，直到交貨驗收完畢之日止，乙方不得異議。…六、乙方…，同時保證模具可以量產伍拾萬組，且量產之魚缸表面須光滑透明不得有磨損料痕及頂針痕，量產時模具如有問題，由乙方負責維修及技術指導。…八、驗收交貨完畢貨款付清後，…，但乙方須負維護之責到伍拾萬組止。」等語（見原審卷㈠第7頁），職是，溫興公司依系爭魚缸模具
合約所應交付者為系爭魚缸模具之工作物，並非構成系爭魚缸模具材料之鋼材或由魚缸模具生產之魚缸或構成魚缸所需之材料、零件之所有權移轉，應認其性質為承攬契約。足認兩造不僅著重系爭魚缸模具之品質要求，且訂有射出試模、驗收及昕龍公司量產系爭魚缸時由溫興公司負責維修及技術指導（勞務之給付）之約定，足見系爭魚缸模具合約係重在工作之完成，顯屬於魚缸模具之承攬契約。從而，系爭魚缸模具合約雖名之為「訂購模具合約書」，實則係魚缸模具之承攬契約。是以，昕龍公司主張系爭魚缸模具合約為承攬契約等語，核屬可採，溫興公司、羅金發抗辯謂係單純之買賣契約云云，並不足採。
㈡溫興公司就系爭魚缸模具製造之工作，是否業已完成？
⑴按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第490條第1項定有明文。又承攬係以「工作」之「完成」為目的之契約，於未依當事人之「約定」，發生預期之「結果」（非祗「效果」）前，自難謂承攬之工作業已「完成」。故承攬人之工作是否完成，應就契約之內容觀察，非可因承攬人應負品質保證及瑕疵修補之擔保責任（見：民法第492條、第493條）即無視契約之約定，而將除「工作外在形式」外之部分，均委之於承攬人擔保責任之範疇（最高法院84年度台上字第2249號判決參照）。
⑵又承攬人承定作人之指示製作模具後，定作人得否以該模具製成其所需之物品，多經過試模程序，以確定模具之製作是否符合定作人之需求，此乃業界之常態。觀之系爭魚缸模具合約第1、3、4、5、6、7條約定：「一、模具規格：產品種類：模具，品名：魚缸，規格：底層30×22×22（㎝）、上
層39.7×27.7×22（㎝）、厚度3（㎜）◎正確如魚缸附樣
，數量1組，單價29萬，合計29萬。…三、付款方式：訂金
30%（即87,000元正），簽約時當面付清，尾款70%（即203,000正），交貨驗收完畢開立30天期票。四、交貨日期及地
點：97年8月8日準時交貨，且由甲方指定之射出工廠量產驗收，直到交貨驗收完畢之日止，乙方不得異議。五、模具材料：P20鋼材製作，並依甲方提供之魚缸樣品尺寸製作。六
、乙方保證該模具量產時以PS為生產原料，量產後之魚缸重量為1200公克，但誤差不可以超過50公克，同時保證模具可以量產伍拾萬組，且量產之魚缸表面須光滑透明不得有磨損料痕及頂針痕，量產時模具如有問題，由乙方負責維修及技術指導。七、魚缸內部兩旁需有貳條凸線到頂及底層亦有一條凸線，且底層外層須絞花（並附魚缸隔板以供凸線之正確位置參考）。…」之文義（見原審卷㈠第7頁），足見兩造
訂立系爭魚缸模具之承攬契約，昕龍公司委請溫興公司承製之工作物，必須經試驗完成，且經雙方確認無誤可供昕龍公司量產符合系爭魚缸模具合約所約定品質之魚缸之模具，始得謂承攬之工作已經完成。易言之，溫興公司除須依昕龍公司指示之規格、樣式、材料製造系爭魚缸模具外，尚須依合約第4、6條之約定進行試模及驗收，確認供昕龍公司量產之系爭魚缸模具所生產之魚缸表面已達光滑透明不得有磨損料痕及頂針痕之保證品質，始得謂承攬工作已經完成。
⑶經查證人即勝豐實業社員工施允中於原審審理中證稱：「第一次因為原告（昕龍公司）購買的生產系爭魚缸機器還沒有進來我們公司，所以先在泰讚試模，之後因為原告公司買的機器已經進來我們公司，所以就改在我們這裡試模，後來因為在試模過程，客戶不滿意，所以我們以為是自己技術不好，所以才跑回泰讚試模，且有去其他家射出廠試模，但是都產生同樣的狀況，就是魚缸會有拖痕的情形。至於爆裂的狀況有改善。」、「（在你們勝豐企業社測試多久時間？）將近三個月。」、「本件在試模時沒有吹氣閥，所以試模時都會爆裂。」（見原審卷㈠第216、217、218、250、251頁）
、於本院審理時證述：「（係爭模具試模之後產生氣爆，溫興公司拿回去整理，加裝吹氣閥之後，是否還會產生氣爆的問題？）比以前好很多，就不會爆裂，但是還是會有拖痕、結合線的問題。」（見本院卷㈡第13頁反面）等語，足認溫興公司交付之系爭魚缸模具於試模時確有產生氣爆情形，嗣試模後溫興公司將系爭魚缸模具加裝吹氣閥後，已有改善，惟其後之試模仍會產生拖痕及結合線之問題。至溫興公司抗辯：氣爆原因係射出廠沒有將空氣閥裝上去所致云云，惟查施允中於原審審理時證述：「（當時在泰讚試模時，會產生氣爆，當初被告公司有做吹氣閥的設計？）沒有。」、「（係爭模具試模之後產生氣爆，溫興公司拿回去整理，加裝吹氣閥之後，是否還會產生氣爆的問題？）比以前好很多，就不會爆裂。」等語（見原審卷㈠第13頁、222頁），足見溫
興公司於昕龍公司委由施允中就系爭魚缸模具從事試模時，確未有吹氣閥設計，而係經施允中試模後經告知需加裝吹氣閥，並經溫興公司補裝上吹氣閥後，始改善氣爆情形，則溫興公司上開抗辯，自不足採。
⑷施允中於原審亦證述：「（你所說的拖痕是指何意？）開模時，會有公模頂在裡面，公模在將產品推出時，因為摩擦，就會產生拖痕，成品就會不漂亮。我不敢保證使用PS料製作成品不會產生拖痕。」、「（成品拖痕的產生，跟模具在施作加工時的工法或技術有無關係？請說明何關係。）有絕對的關係。魚缸有椎度，一般如果椎度的話，需要手工拋光，不能用工具拋光，用工具拋光容易產生拖痕現象。」、「（後來為何還是一直測試好幾個月沒有辦法測試好？）我是在試模時有請原告公司在場，因為原告公司要驗收，如果品質不行的話，我們就會送回被告公司再拋光。」、「（你剛才有提到你們也有去其他家射出廠進行試模，結果都是差不多？）結果還是會產生開模頂出時有拖痕。」、「（剛才被告訴訟代理人詢問你模具是手工還是工具拋光如何看出，你說從模具外表看不出來，那如何知道拖痕的產生與模具的施工工法是用工具拋光還是手工拋光有關係？）因為魚缸有錐度，射出時原料是高溫，冷卻時成品會緊貼公模，公模頂出時如果不順，就會產生拖痕。」、「（公模頂出為何會不順？）因為公模沒有平滑，所以一拖出來，就會與成品摩擦，產生拖痕。」、「如果是公模，成品是緊貼公模，頂出的話，如果椎度愈大，摩擦的係數就愈小。」、「（如果公模很平滑時，是否就不會產生成品的拖痕現象？）如果愈平滑，拖痕就愈少。」等語（見原審卷㈠第217、218、224、225、249、250頁），足認溫興公司交付之系爭魚缸模具於試模時確有產生拖痕情形，亦可認定。
⑸施允中於原審又證述：「（被告訴訟代理人：但你就本件模具予以打入原料，一定會有結合的地方，是否一定會產生結合線？）百分之百一定會產生結合線。」、「（剛才有回答本件魚缸一定會產生結合線，請依照你的射出的經驗，結合線是否可以設計到產品的底部而不是產生到產品的外觀表面？）如果要設計到產品的底部，因為是長方形，是從後面射出，橫向縱向的跑，距離不一樣，如果要讓結合線出現在魚缸底部，則鋼材模具的設計，在較短的部分的厚度要比較薄，較長的部分厚度要比較厚，這樣結合線還要經過測試才知道在那裡。」、「（你剛才所述意思是否鋼模調整後，結合線比較可能在底部，但還是要經過實際測試才知道在那裡？）是的。」、「（如何定義結合線？）結合線一定會存在，應該不歸類在磨損料痕中。」、「（結合線要如何克服？可否利用模流分析，或是特殊設計將之設計到特定的點出現或以機器、模具加以調整？）結合線可以克服。」、「（要如何克服？）一般如果產生結合線要克服，會在原料中加溫，熔點比較高，或者在射出時射出速度加快，或者將模具加溫，這三種方法，還要經過測試，才知道結合線出現的位置，再以上開三種方式加以調整。」、「（提示本件被告開的模具所製造出來的魚缸【編號A】，請證人指出結合線及拖痕
在哪裡。）一、系爭魚缸的內部四個面會有拖痕，但是現在看起來很模模（即不平順）。二、系爭魚缸的結合線會出現在魚缸的外部的彎角處，目前看來有兩條結合線。」（見原審卷㈠第225、253、254頁）等語，亦足認系爭魚缸模具於
試模三個月期間，試模過程中確有產生給合線之問題。
⑹施允中於原審審理又證稱：「（魚缸重量大概是1,200公克
，正負50公克，為何要用高達4,125公斤的PS料試模？）我
們試了很多次，都無法達到原告公司廠商的要求，因為原告公司要驗收，因為魚缸是透明的，因為射出有拖痕，而原告公司都不接受。」（見原審卷㈠第215頁）、於本院審理時
證述：「（塑膠射出成型的機器是否是你自己的？）機器是昕龍公司的，我是出技術。」、「（原審你證述，射出來愈來愈嚴重，就停止射出，意思為何？）模具脫模會產生摩擦，摩擦就會產生拖痕。」、「（係爭魚缸試模的結果，魚缸有無成型？有無其他瑕疵？）因個人觀感不一樣，昕龍公司要求的跟我要求的不一樣，我是幫客戶生產，好壞是客戶在決定，不是我講了就算」、「（係爭魚缸的模具有無試模超過10次以上？）有。」、「（為何會超過10次以上？）因為昕龍公司要求很高。」（見本院卷㈡第11頁反面至13頁）等語，又依兩造所不爭執之事項㈢所示，足認溫興公司所交付之系爭魚缸模具確已由昕龍公司交由射出廠試模，但均無法試模成功，完成驗收程序。
⑺再查系爭魚缸模具製成品經送請高雄應用大學鑑定結果認：「壹、關於依目前魚缸規格，其製成品之結合線問題，說明如下：一、依目前魚缸造形，並參照該魚缸產品，由底部中間點作為射出成型的進膠位置，以moldflow軟體進行模流分析，確實會在產品側面及底部周圍凸緣等部位，產生若干結合線痕跡。原因說明如下：㈠熔膠由底部中央位置進入，由於產品造形及尺寸設計之關係，當充填進行到0.75秒時，熔膠波前如圖一位置，當繼續充填時，來自A區的熔膠與來自B區的熔膠將會碰在一起，來自B區的熔膠與來自C區的熔膠也會碰在一起。圖二是充填進行到0.75秒時，由另一個視角的觀測圖，很明顯可以看出A與B的兩股熔膠及B與C的兩股熔膠，都會在產品側面產生結合線痕跡，結合線的預測位置如圖三示，在產品側面及底部周圍凸緣等部位約有結合線痕跡。㈡由於本案魚缸產品係一大尺寸的長方形的盒狀產品，周圍凸緣明顯較厚，且由底部中間點作為射出成型的進膠位置，因此若僅由成型條件的調整，要將結合線控制在底部，將很難達成。若調整熔膠加工溫度、模具溫度、螺桿射速等操作條件，可能頂多將結合線痕跡淡化，但無法完全消除。…貳、關於魚缸透明度問題，說明如下：一、聚苯乙烯（PS）之光穿透率為88%，霧度< l%，是透明度相當高的塑膠材料。
二、產品側面透明程度受影響，應是脫模時拖痕所造成，主要原因說明如下：㈠產品側面高度甚高，若厚度一致，未設計脫模斜度，或脫模斜度不足，將在開模頂出時造成產品外側面與內側面與公模仁之間的拖痕。㈡熔膠凝固時，體積收縮，產品會吸附在公模仁上，由於產品側面面積大，因此吸附力大，頂出時更容易因黏模，而使產品表面產生擦痕，影響透明度。㈢以產品高度約210m m為例，側面的斜度如圖四，既使探用C＝6mm，D＝3mm，其單邊斜度亦僅有tan-1（1.5/210）＝0.41。，此斜度明顯不足。一般單邊斜度應有1。
～1.5。的設計，比較不會造成拖痕。因此本產品尺寸在設
計上無法提供足夠的脫模斜度。參、總結：…二、本案所衍生的產品瑕疵包括結合線及表面拖痕，屬於產品的表面品質不良，…。三、射出成型之製品品質與模具、成型條件及產品形狀尺寸，都有密切關係。模具設計主要是依據產品形狀尺寸來進行，因此產品形狀尺寸若設計不合理，要由模具開發及成型條件的調整來克服成型瑕疵，有時是很困難，甚至無法達成。以本案為例，底部凸緣厚度及長方型造形導致結合痕，側壁高度大，缺乏脫模斜度的設計，導致開模頂出時的拖痕，這是產品形狀及尺寸設計上的問題。…」等語，有高雄應用大學101年4月9日應用科大工字第00000000000號函所檢送之鑑定報告在卷可稽（見原審卷㈡第98至101頁）。
足見溫興公司所承製之系爭魚缸模具在試模後之魚缸樣品確有產生拖痕、結合線之情形。而系爭魚缸模具係要作為製造觀賞用魚缸之模具，且溫興公司除須依昕龍公司指示之規格、樣式、材料製造系爭魚缸模具外，尚須依合約第4、6條之約定進行試模及驗收，確認供昕龍公司量產之系爭魚缸模具所生產之魚缸表面已達光滑透明不得有磨損料痕及頂針痕之保證品質，始得謂承攬工作已經完成，已如前述，故而依系爭魚缸模具之用途而言，系爭魚缸模具試模射出之魚缸成品既仍存有產生拖痕、結合線之情況，迄未解決，足見無法發生契約預期之「結果」，自難謂溫興公司承攬之工作業已「完成」。準此，昕龍公司主張試模結果確認產品是符合品質要求時，方可認為模具承作人完成本件承攬工作，試模只是測試模具產品有無符合契約要求的程序，尚未達可驗收交貨階段，溫興公司並未依約完成所承攬系爭魚缸模具製作之工作等語，應屬可採。至溫興公司抗辯：伊依昕龍公司提供之樣品及規格開模，並提前「完成」系爭魚缸模具，且已於約定期限97年8月8日之前3日已交付昕龍公司，且由泰讚公司
進行試模，並因此獲得昕龍公司加發之30,000元獎金，應認系爭魚缸模具確已完成云云，亦無足採。
㈢昕龍公司依系爭魚缸模具合約第7條約定、民法第231條第1
項、第495條第1項、第502條第1項、第360條之規定暨連帶
保證之法律關係，請求溫興公司、羅金發應連帶賠償所受損害及所失利益共6,351,248元，有無理由？
⑴昕龍公司依系爭魚缸模具合約第7條約定暨連帶保證法律關
係請求溫興公司、羅金發連帶賠償，有無理由？
①按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條定有明文。再按所謂誠實信用之原則，係在具體
的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法。又關於債之效力，債務人就故意或過失之行為，應負責任，民法第220條第1項亦有明文。
②系爭魚缸模具合約第7條約定：「七、…。以上各項約定
乙方必須全數履行承諾，否則乙方無條件賠償甲方全部損失不得異議。」等語，足見依該契約之約定，倘溫興公司未履行承諾時，須「無條件」賠償昕龍公司全部損失，並未區分溫興公司是否有故意或過失之行為，昕龍公司如有損失，依約將全部由溫興公司無條件賠償，此無異要求溫興公司負無過失責任。易言之，倘昕龍公司之損失係非可歸責於溫興公司之事由所致，而係屬可歸責於昕龍公司之事由，依上開約定，溫興公司仍須無條件賠償上訴人全部損失，於此情形下，昕龍公司之行使權利顯然犧牲溫興公司之利益以圖利自己，實有違民法誠信原則甚明。準此，上開約定自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並考察權利義務之社會上作用，予以限縮解釋為限於以溫興公司有故意或過失等可歸責事由，因此致昕龍公司受有損害時，溫興公司始負損害賠償責任，始謂公允。
③又如前所述，鑑定結果認為：
⒈關於依目前魚缸規格，其製成品之結合線問題：「一、依目前魚缸造形，並參照該魚缸產品，由底部中間點作為射出成型的進膠位置，以moldflow軟體進行模流分析，確實會在產品側面及底部周圍凸緣等部位，產生若干結合線痕跡。原因說明如下：㈠熔膠由底部中央位置進入，由於產品造形及尺寸設計之關係，當充填進行到0.75秒時，熔膠波前如圖一位置，當繼續充填時，來自A區的熔膠與來自B區的熔膠將會碰在一起，來自B區的熔膠與來自C區的熔膠也會碰在一起。圖二是充填進行到0.75秒時，由另一個視角的觀測圖，很明顯可以看出A與B的兩股熔膠及B與C的兩股熔膠，都會在產品側面產生結合線痕跡，結合線的預測位置如圖三示，在產品側面及底部周圍凸緣等部位約有結合線痕跡。㈡由於本案魚缸產品係一大尺寸的長方形的盒狀產品，周圍凸緣明顯較厚，且由底部中間點作為射出成型的進膠位置，因此若僅由成型條件的調整，要將結合線控制在底部，將很難達成。若調整熔膠加工溫度、模具溫度、螺桿射速等操作條件，可能頂多將結合線痕跡淡化，但無法完全消除。」。
⒉關於魚缸透明度問題：「一、聚苯乙烯（PS）之光穿透率為88%，霧度< l%，是透明度相當高的塑膠材料。二、產
品側面透明程度受影響，應是脫模時拖痕所造成，主要原因說明如下：㈠產品側面高度甚高，若厚度一致，未設計脫模斜度，或脫模斜度不足，將在開模頂出時造成產品外側面與內側面與公模仁之間的拖痕。㈡熔膠凝固時，體積收縮，產品會吸附在公模仁上，由於產品側面面積大，因此吸附力大，頂出時更容易因黏模，而使產品表面產生擦痕，影響透明度。㈢以產品高度約21 0mm為例，側面的斜度如圖四，既使探用C＝6mm，D＝3mm，其單邊斜度亦僅有tan-1（1.5/210）＝0.41。，此斜度明顯不足。一般單邊斜度應有1。～1.5。的設計，比較不會造成拖痕。因此本產品尺寸在設計上無法提供足夠的脫模斜度。」。
⒊總結之意見為：「…二、本案所衍生的產品瑕疵包括結合線及表面拖痕，屬於產品的表面品質不良，…。三、射出成型之製品品質與模具、成型條件及產品形狀尺寸，都有密切關係。模具設計主要是依據產品形狀尺寸來進行，因此產品形狀尺寸若設計不合理，要由模具開發及成型條件的調整來克服成型瑕疵，有時是很困難，甚至無法達成。以本案為例，底部凸緣厚度及長方型造形導致結合痕，側壁高度大，缺乏脫模斜度及設計，導致開模頂出時的拖痕，這是產品形狀及尺寸設計上的問題。」。
⒋綜合上開鑑定結果，足以證明系爭魚缸模具於試模時所射出之魚缸產品表面產生之結合線及拖痕之問題，實係肇因昕龍公司提出之產品形狀尺寸設計不合理所致。而兩造對於系爭魚缸模具之規格尺寸已明定於契約中，且係由昕龍公司提供魚缸樣品委由溫興公司依該樣品之尺寸、樣式製作之事實並不爭執，觀之系爭魚缸模具合約第1條、第5條之條文約定自明。準此，本件魚缸產品有結合線、拖痕之產生，致未能達契約約定之保證品質，自屬可歸責於昕龍公司之事由，而不可歸責於溫興公司，應堪認定。
④準此，系爭魚缸模具於試模時所射出之魚缸產品表面產生結合線及拖痕之問題，因為未能達契約約定之保證品質，因此未發生契約預期之結果，致承攬工作無法試模成功，完成驗收程序，自難謂可歸責溫興公司，則昕龍公司依系爭魚缸合約第7條之約定請求溫興公司賠償其所受損害及
所失利益6,351,248元，自屬無據。昕龍公司併依連帶保
證之法律關係，請求羅金發連帶賠償，亦非正當。
⑵昕龍公司依民法第231條第1項規定暨連帶保證法律關係，請求溫興公司、羅金發連帶賠償，有無理由？
①按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任；又債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第230條、第231條第1項分別定有明
文。足見給付遲延須以可歸責於債務人之事由所致者，債權人始得請求債務人賠償因遲延而生之損害，最高法院95年度台上字第2309號判決參照。
②本件系爭魚缸模具承攬工作未完成之原因，為試模過程魚缸產品表面產生拖痕、結合線之問題，並未發生契約預期之結果，不符系爭合約約定之「魚缸表面須光滑透明不得有磨損料痕及頂針痕」品質，惟依上開五、㈢、⑴所述，系爭魚缸模具未發生契約預期之結果，致無法試模成功，完成驗收程序，實難認係可歸責於溫興公司之事由所致，則昕龍公司主張：溫興公司因未能遵期於97年8月8日驗收交貨，有給付遲延，而依民法第231條第1項規定暨連帶保證之法律關係請求溫興公司、羅金發應連帶賠償所受損害及所失利益共6,351,248元，亦無可採。
⑶昕龍公司依民法第495條第1項規定暨連帶保證法律關係，請求溫興公司、羅金發連帶賠償，有無理由？
按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條第1項固定有明文。而承攬人就工作瑕疵而應負瑕疵擔保責任者，以工作完成時存在者為限，若未完成工作，尚無瑕疵擔保適用之餘地。本件系爭魚缸模具之承攬工作無法試模成功，完成驗收程序，該承攬工作尚未完成，且係不可歸責於溫興公司之事由所致，已如前述，揆諸上揭說明，本件即無承攬人之瑕疵擔保責任適用餘地。則昕龍公司依民法第495條第1項規定暨連帶保證之法律關係，請求溫興公司、羅金發連帶賠償所受損害及所失利益共6,351,248元，難謂可採。
⑷昕龍公司依民法第502條第1項規定暨連帶保證法律關係，請求溫興公司、羅金發連帶賠償，有無理由？
①按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。民法第502條第1項定有明文。換言之，定作人不論係向承攬人主張請求減少報酬或賠償因遲延所生之損害，均以可歸責於承攬人之事由，導致工作物逾定作人約定時間而完成為其要件。
②本件系爭魚缸模具於試模時所射出之魚缸產品表面產生結合線及拖痕之問題，並未發生契約預期之結果，致承攬之工作無法試模成功，完成驗收程序，惟系爭魚缸模具未完成之原因，既難認係可歸責於溫興公司之事由，已如前述，則溫興公司雖於97年8月5日交付系爭魚缸模具，惟系爭魚缸模具昕龍公司無法試模成功，完成驗收程序，實係肇因昕龍公司提出之產品形狀尺寸設計不合理所致，自亦屬不可歸責於溫興公司之事由。準此，昕龍公司依民法第
502條第1項規定請求損害賠償，揆諸上開說明，核與民法第502條第1項規定之要件不符，則其併依連帶保證之法律關係，請求溫興公司、羅金發應連帶賠償所受損害及所失利益共6,351,248元，自無足採。
⑸上訴人依民法第360條規定暨連帶保證法律關係，請求被上
訴人連帶賠償，有無理由？
①本件系爭魚缸模具合約，係約定溫興公司為昕龍公司完成一定之工作（即系爭魚缸模具製作及生產樣品品質符合契約約定），昕龍公司俟工作完成而給付報酬給溫興公司之契約，其性質為承攬契約，而非買賣契約乙節，已如五、㈠所述。故就溫興公司施作之工作物是否完成、給付遲延或所生瑕疵，上訴人（定作人）亦僅得依民法承攬相關規定行使其權利，與買賣關係中出賣人應負物之瑕疵擔保責任，而買受人請求解除契約、減少價金或不履行損害賠償之法律關係無涉，故上訴人就此部分法律適用之主張，顯於法未合。
②從而，昕龍公司就系爭魚缸模具之承攬工作，依民法第360條規定而為主張，於法顯屬無據。其併依連帶保證之法
律關係，請求羅金發連帶賠償，亦無可採。
六、綜上所述，本件昕龍公司依系爭魚缸模具合約第7條約定、
民法第231條第1項、第495條第1項、第502條第1項、第360
條之規定暨連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶賠償上訴人所受損害及所失利益共6,351,248元，均屬無據。
貳、反訴部分：
一、溫興公司反訴主張：昕龍公司於97年7月25日向伊訂購系爭
魚缸模具，總價為290,000元，惟僅付87,000元，尚有餘款
203,000元未付，而伊已依約如期交付系爭魚缸模具，詎遭
昕龍公司拒絕為驗收及付款，自應視為所有付款條件已成就，昕龍公司自應給付上開餘款。又昕龍公司於97年8月1日簽立「訂購模具合約書」（下稱系爭魚缸配件模具合約），約定由伊承攬施作魚缸隔板配件模具1組（下稱系爭魚配件缸
模具），總價金為55,000元，惟昕龍公司僅付16,500元，尚有餘款38,500元未付，伊已依約交付系爭配件模具，則該模具產製魚缸配件並無任何問題，惟昕龍公司亦迄未給付上開餘款，昕龍公司共應給付伊共241,500元，爰依系爭魚缸模
具合約、系爭魚缸配件模具合約之法律關係，求為命被上訴人應給付241,500元，及加計法定遲延利息之判決。（原審
為溫興公司部分勝訴，部分敗訴之判決，兩造各對其受敗訴判決部分聲明不服，分別提起上訴），上訴聲明：㈠原判決關於不利於溫興公司之反訴部分廢棄。㈡上廢棄部分，昕龍公司應再給付溫興公司203,000元，及自民國98年6月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。並對昕龍公
司之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、昕龍公司則以：依系爭魚缸模具合約第3條約定「付款方式
：訂金30％（即87,000元），簽約時當面付清，尾款70％（即203,000元），交貨驗收完畢開立30天期票。」，亦係以
完成一定工作即「交貨驗收完畢」作為請求給付報酬之要件。系爭魚缸模具經伊多達20餘次之試模，溫興公司均未能修改模具瑕疵，致生產之魚缸產品無法達到契約所約定之品質即「量產之魚缸表面須光滑透明不得有磨損料痕及頂針痕」，溫興公司所製作之魚缸模具，連試模階段都未能完成，瑕疵再三修改均無法改善，更遑論交貨驗收，溫興公司請求系爭魚缸模具尾款203,000元，為無理由。又系爭魚缸模具與
系爭配件模具，均是由昕龍公司委託溫興公司製作，其中系爭配件模具僅是用以生產魚缸之零配件，屬於從物之性質，然溫興公司關於系爭魚缸模具之生產已無法完成驗收交貨，該屬於從物性質之魚缸隔板對於昕龍公司亦不具有意義。再者，本件系爭配件模具所生產出來之隔板乃是要與魚缸相配合，此有系爭配件模具合約書第6條約定「…配件之尺寸須
與後隔板密合，以免發生鬆緊脫落現象，同時保證模具可以量產伍拾萬組，且量產之配件表面須光滑不得有磨損料痕及頂針痕」，本件因魚缸產品瑕疵已無法改善解決，故雙方亦無從進行隔板配件是否符合「配件之尺寸須與後隔板密合」、「表面須光滑不得有磨損料痕及頂針痕」之契約約定品質要求之檢測與判定。換言之，系爭配件模具尚未達到交貨驗收之程度，而依兩造合約第3條約定必須交貨驗收完畢始開
立30天期票給付尾款，現在兩造既未針對系爭配件模具完成驗收交貨程序，故溫興公司主張昕龍公司給付38,500元尾款云云，亦無理由等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決關於不利於昕龍公司之反訴部分廢棄。㈡前項廢棄部分，溫興公司在第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。而答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造所不爭執之事項：
㈠系爭魚缸模具合約，昕龍公司僅付訂金87,000元予溫興公司，尚有餘款203,000元未付。
㈡溫興公司與昕龍公司另於97年8月1日簽訂系爭魚缸配件模具合約，由溫興公司承製系爭魚缸配件模具，該配件模具生產之配件係用以搭配系爭魚缸模具所生產之魚缸，約定報酬為55,000元，昕龍公司已付款16,500元，餘38,500元尚未給付。又該魚缸配件模具業於交貨期日97年8月8日送至昕龍公司指定之試模廠進行試模。
四、兩造所爭執之事項：
㈠溫興公司依系爭魚缸模具合約之法律關係，請求昕龍公司給付系爭魚缸模具合約之尾款203,000元，有無理由？
㈡系爭魚缸配件模具合約之性質為何？
㈢溫興公司就系爭魚缸配件模具製造之工作是否業已完成？是否驗收通過？溫興公司依系爭魚缸配件模具合約之法律關係，請求昕龍公司給付系爭配件魚缸模具合約尾款38,500元，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠溫興公司依系爭魚缸模具合約之法律關係，請求昕龍公司給付系爭魚缸模具合約之尾款203,000元，有無理由？
⑴按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」，民法第490條第1項定有明文，再按「民法第490條規定：稱承攬者，謂當事
人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。又同法第505條第1項規定：報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。同條第二項規定：工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。足見除當事人間另有特約外，定作人僅對於承攬人完成之工作，負有給付報酬之義務。」、「…除另有約定外，承攬人應俟完成全部之工作，定作人始有給付報酬之義務。」、「…此乃報酬後付原則之規定。是雙務契約若為承攬關係，一般咸認承攬人有先為給付之義務。」（最高法院84年度台上字第2227號、88年度台上字第3042號、97年度台上字第319號判決意旨足資參照
）。
⑵溫興公司雖主張：其已依約交付系爭魚缸模具，惟昕龍公司竟不為驗收及付款，自應視為所有付款條件已成就，自應給付上開餘款云云。惟查，本件系爭魚缸模具合約為承攬契約，且該模具係要作為製造觀賞用魚缸之模具，而本件溫興公司除須依昕龍公司指示之規格、樣式、材料製造系爭魚缸模具外，尚須依合約第4、6條之約定進行試模及驗收，確認供昕龍公司量產之系爭魚缸模具所生產之魚缸表面已達光滑透明不得有磨損料痕及頂針痕之保證品質，始得謂承攬工作已經完成，本件依系爭魚缸模具之用途而言，系爭魚缸模具試模射出之魚缸產品表面既有拖痕、結合線之產生，且迄未解決，並未發生契約預期之結果，難謂溫興公司承攬之工作業已完成，已如前所述。依上開說明，本件溫興公司之報酬請求權即屬不發生。況依系爭魚缸模具合約第3條之約定：「
付款方式：…，尾款70%（即203,000元正），交貨驗收完畢開立30天期票。」，是溫興公司本應俟系爭魚缸模具經昕龍公司完成試模、驗收程序後，始得請求昕龍公司給付全部報酬，而本件試模近3個月時間，試模又僅係測試模具產品有
無符合契約要求的程序，亦認系爭魚缸模具，自難謂業已完成驗收完畢，溫興公司依約自亦不得請求昕龍公司給付尾款。又溫興公司亦未能證明昕龍公司係故意阻止系爭魚缸模具之試模及驗收，則其請求給付系爭魚缸模具之條件尚未成就，從而，溫興公司依系爭魚缸模具合約之法律關係，請求昕龍公司給付系爭魚缸模具合約之尾款203,000元，要非有據
。
㈡系爭魚缸配件模具合約之性質為何？
⑴觀之系爭魚缸配件模具合約約定：「一、模具規格：產品種類：模具，品名：魚缸隔板配件，規格：4片如附件，數量
：1組，單價：5.5萬，合計：5.5萬。二、模具總價：新台
幣伍萬伍仟元正。三、付款方式：…尾款70%（即參萬捌仟
伍佰元正），交貨驗收完畢開立30天期票。四、交貨日期及地點：97年8月8日準時交貨，且由易商工廠量產驗收，乙方（即溫興公司）不得異議。五、模具材料：P20鋼材製作，
並依甲方（即昕龍公司）提供之隔板配件樣品尺寸製作。六、乙方保證該模具量產時以PS為生產原料，配件之尺寸須與後隔板密合，以免發生鬆緊脫落現象，同時保證模具可以量產伍拾萬組，且量產之配件表面須光滑不得有磨損料痕及頂針痕，量產時模具如有問題，由乙方負責免費維修及技術指導，但出水棒之尺寸須以更改後之尺寸製作，…。八、驗收交貨完畢貨款付清後，本模具所有權為甲方所有，但乙方須負維護之責到伍拾萬組止。」等語（見原審卷㈠第55至56頁），核與系爭魚缸模具合約之規範及用語、文字大致相同，誠如前述，其主要內容亦無非係由溫興公司依昕龍公司所指定之尺寸、重量、式樣、材料，自行備料（鋼材，該包料部分不另計價，包含在系爭契約內）為昕龍公司製作系爭魚缸配件模具，而由昕龍公司給付報酬之約定，職是，溫興公司依系爭魚缸配件模具合約所應交付者為系爭魚缸配件模具之工作物，並非構成系爭魚缸配件模具之鋼材或由魚缸配件模具生產之魚缸配件或構成魚缸配件所需之材料、零件之所有權移轉，應認其性質為承攬契約。足認兩造不僅著重系爭魚缸配件模具之品質要求，且訂有驗收及昕龍公司量產系爭魚缸配件時由溫興公司負責維修及技術指導（勞務之給付）之約定，足見系爭魚缸配件模具合約係重在工作之完成，顯屬於魚缸模具之承攬契約。
⑵準此，系爭魚缸配件模具合約雖名之為「訂購模具合約書」，實則係魚缸配件模具之承攬契約，昕龍公司主張系爭配件模具合約為承攬契約等語，當屬可採，溫興公司就系爭配件模具合約主張係單純之買賣契約一節，即非可取。
㈢溫興公司就系爭魚缸配件模具製造之工作是否業已完成？是否驗收通過？溫興公司依系爭魚缸配件模具合約之法律關係，請求昕龍公司給付系爭魚缸配件模具合約尾款38,500元，有無理由？
⑴觀之系爭配件模具合約第6條：「六、乙方保證該模具量產
時以PS為生產原料，配件之尺寸須與後隔板密合，以免發生鬆緊脫落現象，同時保證模具可以量產伍拾萬組，且量產之配件表面須光滑不得有磨損料痕及頂針痕，量產時模具如有問題，由乙方負責免費維修及技術指導，但出水棒之尺寸須以更改後之尺寸製作，…」之約定，可知兩造約定系爭配件模具所產製之配件須與該合約所指之「隔板」密合。又參之昕龍公司之經理即證人林秋宏於原審審理中結證稱：「模具配件試模效果應該是還好，規格及品質都有符合約定的。」、「（魚缸配件模具部分是否有驗收？）有交付模具、試模及驗收，且驗收通過。」、「魚缸隔板是其他廠商製作的，昕龍公司是向溫興公司訂製隔板之配件。」等語（見原審卷㈡第158頁反面）。而昕龍公司於原審亦自承：「（原告（
即溫興公司是否有將配件模具交付予被告（即昕龍公司？）97年8月8日有送到被告指定之試模廠進行試模。」等語（見原審卷㈡第158頁反面）。由上可知，溫興公司顯就系爭配
件模具之承攬工作業已完成，且已遵期交付昕龍公司，並經昕龍公司驗收通過；且昕龍公司所指要與魚缸相配合之「隔板」，並非本件系爭魚缸模具合約、系爭配件模具合約所約定製作之產品甚明。則昕龍公司抗辯：依系爭配件模具合約第6條約定，本件系爭配件模具所生產出來的「隔板」乃是
要與魚缸配合云云，顯屬有誤。又昕龍公司又抗辯：本件因魚缸產品瑕疵遲遲未能改善解決，故雙方亦無從進行隔板配件是否符合「配件之尺寸須與後隔板密合」、「表面須光滑不得有磨損料痕及頂針痕」之契約約定品質要求之檢測與判定，系爭配件模具尚未達到交貨驗收之程度云云，均無可採。
⑵至昕龍公司雖抗辯：魚缸隔板配件模具僅是用以生產魚缸之零配件，屬於從物之性質，然溫興公司關於系爭魚缸模具之生產遲遲無法完成驗收交貨，該屬於從物性質之魚缸隔板對於昕龍公司亦不具有意義，故溫興公司請求魚缸隔板配件模具費用尾款38,500元，並無理由云云。惟查，遍觀系爭魚缸配件模具合約，並無隻字片語約定系爭魚缸配件模具所生產製造之配件僅專供系爭魚缸模具產製之魚缸之用，且系爭魚缸模具是否驗收交貨，並非系爭魚缸配件模具合約關於驗收完成之必要之點，系爭魚缸配件模具合約與系爭魚缸模具合約彼此間或有關聯，然係各自獨立之契約，自難認上開二契約確有互為拘束之效力，昕龍公司上開所辯，並不足採。
⑶依系爭魚缸配件模具合約第3條約定：「…尾款70%（即參萬捌仟伍佰元正），交貨驗收完畢開立30天期票。」等語，而本件系爭魚缸配件模具合約之承攬工作既已完成，且溫興公司業已遵期交付昕龍公司，並經昕龍公司驗收通過，已如上述，則溫興公司依系爭魚缸配件模具合約之約定，請求昕龍公司給付尾款38,500元，即屬有據。
六、綜上所述，本件系爭魚缸模具之承攬工作既未完成，亦未驗收完畢，溫興公司依系爭魚缸模具合約之法律關係，請求昕龍公司給付系爭魚缸模具合約之尾款203,000元，自屬無據
。另系爭魚缸配件模具之承攬工作既已完成，且已依約遵期交付及驗收通過，則溫興公司依系爭配件模具合約之法律關係，請求昕龍公司給付系爭配件模具合約之尾款38,500元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起（即98年6月20日），按週年
利率百分之5計算之利息，自屬有據。
參、綜上所述，本訴部分，昕龍公司本於系爭魚缸模具合約第7
條約定、民法第231條第1項、第495條第1項、第502條第1項、第360條之規定暨連帶保證之法律關係，請求被上訴人應
連帶賠償昕龍公司所受損害及所失利益共6,351,248元，均
無理由，不應准許，其假執行之聲請即失所據，應併予駁回。反訴部分，溫興公司本於系爭配件模具合約之法律關係，請求昕龍公司給付系爭魚缸配件模具合約尾款38,500元及法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，即不應准許。原審就本訴部分為昕龍公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請；就上開應准許之反訴部分為溫興公司勝訴之判決，並依職權宣告假執行，及依昕龍公司之聲請，酌定相當之擔保金額為免為假執行之宣告，就上開不應准許之反訴部分為溫興公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核均無不合，昕龍公司、溫興公司各就其敗訴部分提起上訴，分別指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，均應駁回其上訴。
肆、本件事證已臻明確，本訴及反訴兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經核與本件本訴及反訴之判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
伍、據上論結，本件昕龍公司、溫興公司之上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 27 日民事第六庭 審判長法 官 李素靖
法 官 田玉芬
法 官 吳森豐
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1
項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律
師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人即被告兼反訴原告溫興興業有限公司不得上訴。
中 華 民 國 103 年 11 月 28 日書記官 魏安里
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。