臺灣高等法院 臺南分院102年度上字第235號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　102年度上字第235號

上訴人

葉誌崇

上訴人

訴訴代理人 蕭麗琍 律師

被上訴人

瑞祥食品廠股份有限公司

法定代理人

杜玉美

訴訟代理人

杜璧如

被上訴人

蔡煌文

被上訴人

蔡煌明

上二人訴訟代理人

吳玉萍

上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國102年11月7日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第326號）提起上訴，本院於103年4月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人瑞祥食品廠股份有限公司經合法通知無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰准依上訴人聲請，由其對之為一造辯論判決。

二、上訴人主張：伊與胞兄葉南勝共有臺南市南區喜東段275、275-1、275-2、275-3、275-4地號土地（下稱系爭土地），應有部分各2分之1。毗鄰之同段255地號全部土地（下稱系爭255地號土地）為被上訴人瑞祥食品廠股份有限公司（下稱瑞祥公司）所有，地目雖為建，但屬計畫道路，現已鋪設人行磚供人通行，系爭土地僅能經由該255地號土地對外通行至喜樹路。瑞祥公司竟在系爭255地號土地與伊土地交接處搭建圍牆，妨害伊之通行。又被上訴人蔡煌文、蔡煌明為同段253、254地號土地所有權人，於101年間在其所有土地整修房屋，為施工方便，曾拆除系爭255地號土地上圍牆，待整修完成後，竟重新搭建圍牆妨害伊之通行。爰依民法第787條第1項、第767條第2項規定，請求確認上訴人就被上訴人瑞祥公司所有系爭255地號土地之通行權存在，被上訴人不得有豎立障礙物或有其他妨礙上訴人通行前項土地之行為，被上訴人蔡煌文、蔡煌明應將前項土地上如附圖一所示面積0.71平方公尺之圍牆拆除等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：1.原判決廢棄。2.確認上訴人對被上訴人瑞祥公司所有系爭255地號全部土地之通行權存在。3.被上訴人不得有豎立障礙物或其他妨礙上訴人通行前項土地之行為，被上訴人蔡煌文、蔡煌明應將附圖一所示面積0.71平方公尺之圍牆拆除。

三、被上訴人等則以：附圖二編號④之土路（即274-2地號土地）係最寬且無人進出，最適合通行。系爭255地號土地上巷道當初也是有用圍牆圍起來，但69年間小孩落水時是沒有築圍牆的，被上訴人蔡煌明、蔡煌文會蓋圍牆是因怕再有小孩掉入漁塭。被上訴人瑞祥食品公司另稱系爭255地號土地是漁塭，不可能是袋地，應該還有很多出路等語，資為抗辯。併答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事項：

㈠系爭土地為上訴人及其胞兄葉南勝共有，應有部分各2分之1；系爭255地號土地則為被上訴人瑞祥公司所有，地目建，屬計畫道路，現已鋪設人行磚供人通行。

㈡系爭土地對外與公路無直接聯絡，另被上訴人蔡煌文、蔡煌明在系爭255地號土地設置如附圖一所示面積0.71平方公尺之圍牆。上開各情，有土地登記謄本、地籍圖、相片及臺南市政府地政局102年8月23日南市地測字第0000000000號函附航照圖（套繪地籍線）、臺南市東南地政事務所102年6月10日東南地所測字第0000000000號函附土地複丈成果圖等附卷可稽（見原審卷第12-19、24、66-71、100-101、138-140頁），且為兩造所不爭，均堪信為真實。

五、兩造爭執事項：

㈠上訴人得否對被上訴人瑞祥公司所有系爭255地號土地主張有通行權存在？

㈡被上訴人蔡煌文、蔡煌明是否須拆除如附圖一所示圍牆？

六、本院判斷：

㈠上訴人得依民法第787條第1項規定，對被上訴人瑞祥公司所有系爭255地號土地主張有通行權存在：

⑴按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。」，「前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。」，民法第787條第1項、第2項定有明文。所謂「通行必要之範圍」應以土地使用現況為判斷基準，斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之。所謂「周圍地損害最少之處所及方法」應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路位置、與通行之必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之（最高法院98年度台上字第603號判決意旨參照）。

⑵系爭土地（地目均為養，使用地類別為空白）經原審及本院至現場勘驗結果，現為漁塭，其東邊亦為漁塭，又系爭土地可藉由附圖二所示編號①至⑤部分之巷道或土路對外聯絡喜樹路，即系爭土地可經由編號：①系爭255地號土地之巷道，寬6公尺；②喜樹路81號與81之2號房屋間巷道（即266-2、265-1地號土地），該巷道約2.5公尺寬，現為私人巷道，內有住家，與系爭土地仍隔有私人土地（即265、265之1地號土地），距離約6、7公尺，不供作道路使用；③喜樹路95巷巷道（即271-1、271地號土地），該巷道為私人巷道，地面有市政府鋪設紅色地磚，巷道土地為喜樹路93號、95巷1號住戶所有，供95巷1號住戶進出使用，巷道寬約3.5公尺，終點搭有車棚與系爭275之4地號土地相鄰；④274-2地號土地，為私有土路，沒有道路通行，設有鐵門；⑤喜樹路73號房屋左側土路，該土路臨喜樹路口設有鐵門管制，經234、231、299之2、226之4、226之5等地號土地（除226之5為計畫道路用地外，其餘均為私人用地）可聯絡系爭275、275之1地號土地。又系爭土地與喜樹路間，僅有系爭255地號土地，暨268之1、269之1地號土地，屬道路用地，其餘土地均屬他人之住宅區用地，且上開268之1、269之1地號土地上現坐落有門牌號碼喜樹路83號之成定便利商店、瑞祥機車行建物等各情，有現場照片、勘驗筆錄、都市計畫土地使用分區證明書等在卷可按（見原審卷第66-69、103-107、156-157頁；本院卷第33、46-47頁）。

⑶依前開勘驗結果，可知系爭土地除系爭255地號土地外，固尚可藉由前開編號②至⑤部分之巷道或土路通行喜樹路，然上開巷道或土路坐落之土地均非計畫道路用地，且編號②、③之喜樹路81號與81之2號間巷道、喜樹路95巷巷道，現均為私人巷道，而喜樹路81號與81之2號間巷道與系爭275之3地號土地間，尚有265、265之1地號等2筆土地相隔，相距約6、7公尺，該2條巷道旁均有建物，寬僅約2.5公尺、3.5公尺，其寬度均不若系爭255地號土地之6公尺巷道為寬。再編號④、⑤部分之土路亦均為私人所有土地，並設有鐵門管制出入，且訴外人莫淑錚於本院勘驗現場時陳稱編號④土地係伊母親所有，不供人使用等語（見本院卷第46頁反面）；又編號⑤部分土路並非直接與系爭土地相鄰，而係需經由系爭234、231、229之2、226之4、226之5等地號土地（除226之5為計畫道路用地外，其餘均為私人土地），始可通行上訴人所有之系爭275、275之1地號土地。

⑷綜上，本院斟酌系爭土地附近地理狀況、相關公路位置、通行之必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失等情狀，認前揭巷道或土路均非道路用地，且巷道旁均有建物，上訴人於原審陳明伊係為將系爭土地整地後出售（見原審卷第60頁），則整地所需要之重型機具或車輛較不易通過，且拓寬不易，與系爭土地亦有他人之車棚或土地相隔，並非可直接通行。又編號④土路之所有人不同意上訴人通行，且編號⑤部分土路均須經多筆他人之土地始可與系爭土地聯絡，其上均設有鐵門管制進出，是編號②至⑤部分之巷道或土路均不若編號①系爭255地號土地本屬道路用地，且現為供民眾通行之6公尺寬巷道適宜通行，是本院認上訴人以通行系爭255地號土地之巷道，符合前開規定「周圍地損害最少之處所」之要件。

⑸被上訴人雖辯稱上訴人可從喜樹路73號房屋左側旁土路（即編號⑤部分土路）進出，該土路與系爭255地號土地道路寬度差不多，也可通行大卡車，為小孩安全，上訴人應利用該替代道路云云。然前開土路距系爭土地距離顯較系爭255地號土地為遠，此見附圖二所示之地籍圖即明，且須經過他人多筆土地始能與系爭土地聯絡，倘以此土路對外聯絡，與系爭255地號土地相較，勢將上開土地所有人更大之損害，且上訴人亦表示如通行系爭255地號土地，亦會注意安全問題，如發生意外必須負責任等語（見本院卷第87頁反面），是上訴人於系爭255地號土地加裝安全措施後，並非不可保障鄰近遊玩之小朋友安全，是被上訴人前開所辯，顯不足採。

㈡被上訴人蔡煌文、蔡煌明應拆除如附圖一所示之圍牆：

⑴按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。」民法第767條第1、2項分別定有明文。

⑵依不爭執事項㈡所示，系爭255地號土地如附圖一所示面積0.71平方公尺之圍牆係被上訴人蔡煌文、蔡煌明所設置，然系爭土地對被上訴人瑞祥公司所有之系爭255地號土地有通行權存在，業如前述。查上訴人所有系爭土地既得通行系爭255號土地，而土地必要通行權性質上並非獨立之權利，僅係該土地所有權內容之擴張，被上訴人有容忍上訴人通行之義務，自不得有豎立障礙物或其他妨礙上訴人通行前開土地之行為，則上訴人依前揭規定，請求被上訴人蔡煌文、蔡煌明應將其等設置之前揭圍牆拆除，且被上訴人等不得在上開土地通行權範圍內設置地上物，及為妨礙通行之行為，均屬有據。

七、綜上所述，上訴人依民法第787條第1項、第767條第2項規定，請求確認上訴人就被上訴人瑞祥公司所有系爭255地號土地之通行權存在，並請求被上訴人不得豎立障礙物或有其他妨礙上訴人通行前項土地之行為，被上訴人蔡煌文、蔡煌明應將前項土地上如附圖所示面積0.71平方公尺之圍牆拆除，均為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第2、3項所示。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。

九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項、第450條、第78條、第85條第1項，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。