臺灣高等法院 臺南分院102年度上字第177號

• 裁判案由: 塗銷抵押權登記
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 103 年 07 月 03 日
• 法官: 李素靖、吳森豐、藍雅清
• 上訴人: 許秀美

臺灣高等法院臺南分院民事判決　102年度上字第177號
上　訴　人　許秀美（兼羅寶琛之遺產管理人即羅寶琛之承受訴羅天佑
羅天佐
前列三人共同
訴訟代理人　陳信宏　律師
被　上訴人　羅寶琦
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國102年8月12日臺灣嘉義地方法院第一審判決（102年度重訴字第21號）提起上訴，本院於103年6月19日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，確認被上訴人就如附表一編號一所示抵押權，所擔保之債權於超過如附表二所示金額部分不存在。
被上訴人應將如附表一編號二至編號五所示之抵押權登記及如附表一編號一所示擔保債權額超過新臺幣貳佰零捌萬陸仟柒佰陸拾柒元之抵押權登記，予以塗銷。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。其餘第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、羅寶琛於提起上訴後之民國102年12月19日死亡，其配偶許
秀美及第一順位繼承人羅天佑、羅天佐、羅曼妮、羅立宇、第三順位繼承人羅淑媛、羅淑慧、羅寶琦均拋棄繼承（第二、四順位繼承人已歿），經臺灣嘉義地方法院102年度訴字
第446號裁定選任許秀美為被繼承人羅寶琛之遺產管理人，
有臺灣高雄少年及家事法院家事庭103年3月10日高少家美103司繼司陽字第744號函、臺灣嘉義地方法院102年度訴字第446號裁定各1件在卷可按（本院卷第168頁、第179頁），並
經本院調閱臺灣高雄地方法院103年度聲字第17號、臺灣高
雄少年及家事法院103年度司繼字第744號拋棄繼承卷宗核閱無訛，是許秀美即羅寶琛之遺產管理人聲請承受本件訴訟程序，自應准許，合先敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。次按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，須
因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在，最高法院27年上字第316號判例可資參照。本件上
訴人主張羅寶琛與被上訴人間並無債權債務關係，如附表一所示之抵押權不存在等情，既為被上訴人所否認，則該項法律關係之存否即有不明確之情形，致上訴人之私法上地位有受侵害之危險，且得以確認判決將之除去。依前開說明，應認上訴人有受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴，應先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：
㈠羅寶琛與被上訴人間並無債權債務關係存在，惟被上訴人藉持有羅寶琛之不動產所有權狀、印鑑之機會，未經羅寶琛同意，於87年間分別將羅寶琛所有如附表一所示土地（下稱系爭5筆土地）設定如附表一所示之抵押權予被上訴人，羅寶
琛嗣後則將系爭5筆土地分別移轉登記予上訴人許秀美、羅
天佑、羅天佐（下稱許秀美等三人）。附表一所示抵押權之設定未經羅寶琛之同意，應為無效，且其所擔保之債權亦不存在，基於抵押權之從屬性，附表一所示抵押權亦不存在，則上訴人自得依據民法第113條、第767條第1項中段規定，
請求塗銷抵押權登記。
㈡被上訴人提出之百誠異型押出模具股份有限公司（下稱百誠公司）手寫字條並非羅寶琛所書寫。況該手寫字條僅載明「329大溪厝（即○○段00地號）追加600萬設定」，其餘4筆
土地之地號並未載明於該手寫字條中，自難認羅寶琛有授權被上訴人設定抵押權。縱認該手寫字條為羅寶琛授權被上訴人辦理設定抵押權，惟依羅寶琛之前辦理土地設定抵押借款之資料顯示，羅寶琛皆係以銀行為債權人而將土地設定抵押權予銀行，上開字條中並未載明設定抵押權之債權人為被上訴人，至多僅能推斷本件抵押權設定之債權人為銀行。
㈢關於臺灣高雄地方法院101年度訴字第708號、臺灣高等法院高雄分院102年度上字第178號民事判決，被上訴人於84年9
月29日書立新臺幣（下同）700萬元、150萬元貸款之授信申請書確未經羅寶琛授權而為，乃屬偽造。此部分訴外人華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）於84年10月13日核准並撥款700萬元及150萬元至羅寶琛之帳戶後，被上訴人旋即利用保管羅寶琛印鑑章、存摺之便，於同日自羅寶琛帳戶提領850萬元，並以「羅寶琦」名義匯款至上訴人許秀美帳
戶內並向上訴人許秀美騙稱該筆款項係被上訴人出借給羅寶琛經營之百利興塑膠工業股份有限公司（下稱百利興公司）使用，上訴人許秀美誤以為真，遂於84年11月2日匯款50萬
元至被上訴人帳戶，且多次給付利息予被上訴人。臺灣高雄地方法院101年度訴字第708號民事判決認定羅寶琛夫婦僅清償被上訴人695,571元亦屬錯誤，羅寶琛夫婦至少已給付736,135元，且羅寶琛夫婦另於85年3月20日給付被上訴人77,068元、於85年10月25日給付被上訴人79,726元、82,383元。
再者，羅寶琛固於87年間將房地贈與上訴人許秀美，然在87年贈與許秀美前，羅寶琛對被上訴人仍有租金請求權。縱羅寶琛對被上訴人之租金請求權已罹於時效，亦非債權不存在，該案判決認定因時效問題而不存在，顯然有誤。羅寶琛對被上訴人之租金債權與被上訴人主張之債權乃同時期之債權，並無不適於抵銷之問題。
㈣關於臺灣高雄地方法院100年度訴字第1974號、臺灣高等法
院高雄分院102年度上易字第139號民事判決，被上訴人於85年9月30日書立100萬元貸款之授信申請書確未經羅寶琛授權而為，乃屬偽造。當時羅寶琛之帳戶存摺及印章乃在被上訴人保管中，華南銀行於75年5月22日撥款100萬元至羅寶琛帳戶後，被上訴人旋於同日將100萬元分2筆50萬元提領挪用，而未將該100萬元交付羅寶琛，被上訴人應對羅寶琛負返還
之責，上訴人羅寶琛為抵銷之抗辯，於法有據。
㈤原審認定如附表一所示抵押權之設定為有效，就如附表一所示抵押權擔保之債權僅於超過3,427,156元之範圍不存在，
顯有違誤，為此就敗訴部分提起上訴，並聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，就附表一抵押權所擔保之債權，除原審已判決上訴人勝訴部分外（即超過3,427,156元部分不存在），確認其抵押債權3,427,156元部分亦不存在，附表一所示之抵押權應予塗銷。（至上訴人請求確認抵押債權超過3,427,156元部分不存在及請求塗銷如附表
一編號1所示土地於84年11月21日登記、以嘉登字第004857
號收件、擔保債權總金額1,000萬元、權利存續期間84年11
月16日至85年11月16日之抵押權部分，經原審為勝訴判決，未據被上訴人聲明不服，已告確定）
二、被上訴人則以：
㈠羅寶琛自70年至84年間陸續向伊借款，因羅寶琛生意需要陸續借款甚多，羅寶琛向華南銀行嘉義分行借款亦由被上訴人擔任連帶保證人，羅寶琛至83年底已向被上訴人借款420餘
萬元，且被上訴人與羅寶琛共同出資投資百合塑膠工業股份有限公司、百誠公司、澤常股份有限公司，惟羅寶琛未將被上訴人應得之營利分紅2,078,530元、100萬元、295萬元給
予被上訴人，前開金額合計為10,228,530元，嗣因羅寶琛生意需求資金越來越多，至87年已向被上訴人借款累計達38,466,173元，羅寶琛乃於87年以百誠公司手寫字條記載「嘉義土地設定追加加高設定或變更，羅寶琛名義去除，329大溪
厝追加600萬設定或更改名義，全部財產均變更所有權人及
追加設定，變更後仍設定」，同意概括授權印鑑、授意表示被上訴人及被上訴人之妻羅許沁代理設定如附表一編號1所
示土地之抵押權（擔保債權總額500萬元）、編號2、3、4、5所示土地之抵押權（共同擔保債權總額1,800萬元）。羅寶琛與被上訴人間之債務至今尚未清償完畢，附表一所示抵押權自仍存在。而上訴人自87年抵押權設定起至100年間，均
未提出任何塗銷請求，於他案民事案件中亦不否認設定抵押權之印鑑確係其所有，非另行偽造，應可認系爭抵押權之設定係經上訴人同意，且抵押權之設定係以登記為準，上訴人於10餘年後始主張該印鑑遭盜蓋，乃違背土地登記效力之變態事實，就此自應由上訴人負舉證責任。
㈡附表三編號1之擔保債權經臺灣高雄地方法院100年度訴字第1974號判決、臺灣高等法院高雄分院102年度上易字139號民事判決確定在案，被上訴人確於86年9月23日替上訴人清償
貸款本金及利息1,086,727元，該債權於抵押權設定即87年1月22日前即已存在。而附表三編號2之擔保債權經臺灣高雄
地方法院101年度訴字第708號民事判決認定存在，該債權於抵押權設定即87年1月22日前亦已存在。原審判決並無違誤
，上訴人提起上訴為無理由云云，資為抗辯，並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：（本院卷第118頁）
㈠坐落嘉義市○○段00地號之土地原為羅寶琛與被上訴人及其他訴外人所共有，羅寶琛之應有部分為4分之1，於84年11月21日設定抵押權予被上訴人，擔保債權總額為1,000萬元，
存續期間為84年11月16日至85年11月16日，並於87年1月26
日再設定抵押權予被上訴人，擔保債權總額為500萬元，存
續期間為87年1月22日至117年1月22日，嗣後羅寶琛將其應
有部分移轉登記予上訴人許秀美。
㈡坐落嘉義市○○段000地號、嘉義市○○段000地號、嘉義市○○段000地號、嘉義市○○段000地號之土地原為羅寶琛與被上訴人及其他訴外人所共有，羅寶琛之應有部分為4分之1，於87年1月26日設定抵押權予被上訴人，共同擔保債權總
額為1,800萬元，存續期間為87年1月22日至117年1月22日，嗣後羅寶琛將其應有部分移轉登記予上訴人許秀美，上訴人許秀美再移轉登記予上訴人羅天佑、羅天佐（爭點整理時誤載為嗣後羅寶琛將其應有部分移轉登記予上訴人羅天佑、羅天佐）。
㈢被上訴人主張羅寶琛於85年9月30日向華南銀行嘉義分行申
貸100萬元款項（下稱系爭甲貸款），因被上訴人擔任系爭
甲貸款之連帶保證人，被上訴人遂陸續代羅寶琛繳納利息，復於86年9月23日代羅寶琛清償系爭甲貸款之本金及利息，
共計1,086,727元，依消費借貸及保證人代為清償之法律關
係，請求羅寶琛給付被上訴人1,086,727元，及自86年10月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息等情，業經臺
灣高雄地方法院100年度訴字第1974號、臺灣高等法院高雄
分院以102年度上易字第139號判決羅寶琛應給付被上訴人
1,086,727元，及其中100萬元自100年8月3日起至清償日止
，按週年利率5％計算之利息確定（爭點整理時誤載為業經
臺灣高等法院高雄分院判決被上訴人全部勝訴確定）。
㈣被上訴人主張羅寶琛於84年10月13日邀被上訴人為連帶保證人，向華南銀行嘉義分行貸款150萬元（下稱A貸款）、700
萬元（下稱B貸款，與A貸款合稱系爭乙貸款），詎羅寶琛未遵期繳納系爭乙貸款本息，經被上訴人自84年10月13日起至87年11月24日止，代羅寶琛繳納系爭乙貸款利息共2,036,000元（含A貸款利息68,438元；B貸款利息1,967,562元），復於85年4月12日代羅寶琛清償A貸款本金100萬元，共代償3,036,000元，經扣除羅寶琛陸續清償系爭乙貸款利息695,571
元後，羅寶琛尚積欠被上訴人2,340,429元未還（含A貸款本金100萬元及系爭乙貸款利息1,340,429元），依消費借貸、民法第749條或無因管理之法律關係，請求羅寶琛給付被上
訴人2,340,429元，及自支付命令繕本送達翌日起至清償日
止，按年息5％計算之利息等情，經臺灣高等法院高雄分院
以102年度上字第178號判決羅寶琛應給付被上訴人羅寶琦
100萬元及自100年9月24日起至清償日止，按年息5％計算之利息確定。
四、得心證之理由：本件由受命法官依民事訴訟法第270條之1規定協議並簡化兩造之爭點如下：（本院卷第118頁背面）
㈠羅寶琛將坐落嘉義市○○段00○000地號、溪東段463、496
、498地號土地、應有部分均為4分之1，設定如附表一編號1至5所示之抵押權予被上訴人，上開抵押權之設定是否有效
？
㈡上開抵押權設定所擔保之債權是否存在？
㈢上訴人請求塗銷上開抵押權之登記，有無理由？
茲論述如下：
㈠羅寶琛將坐落嘉義市○○段00○000地號、溪東段463、496、
498地號土地、應有部分均為4分之1，設定如附表一編號1至5
所示之抵押權予被上訴人，上開抵押權之設定是否有效？
⒈上訴人主張被上訴人利用持有羅寶琛印鑑、所有權狀之機會，盜用印鑑設定如附表一所示之抵押權等情，為被上訴人所否認，辯稱：羅寶琛雖有印鑑委託在伊這裡，但他有欠伊一些錢，所以有同意讓伊設定抵押等語（原審卷第61頁背面），是以，被上訴人業已自認其於設定如附表一所示抵押權之前，已持有羅寶琛印鑑之事實。按私人之印章，由本人或有權使用人使用雖為常態，被人盜用為變態，然因被上訴人於設定如附表一所示抵押權前早已持有羅寶琛之印鑑，則其以羅寶琛之印鑑設定如附表一所示之抵押權，自仍需另經羅寶琛之授權，始得為之。
⒉經查，據證人即辦理如附表一所示抵押權登記之代書即證人張勝隆於原審到庭證稱：當時是被告（即被上訴人）的太太拿羅寶琛的委任書，要以他的名義變更掉，並增加設定登記抵押權，當時我說要過戶的話增值稅要繳很多，如果要辦辦抵押權登記就好。原告四人沒有到現場，是被告的太太出具委任狀及印鑑證明及所有權狀。委任狀沒有附在地政機關，只是有印鑑證明、身分證、戶口名簿及土地所有權狀，只有羅寶琛的委任狀，沒有其他原告的委任狀。羅寶琦的太太找其辦的時候說羅寶琛有向銀行貸款，羅寶琦是連帶保證人，他到時候如果拍賣的話，會連累到羅寶琦，當時除了拿羅寶琛的授權書去辦以外，還有帶印鑑證明、所有權狀、戶口名簿等語（原審卷第103頁背面至第104頁），足證當時係由被上訴人之配偶委請證人張勝隆設定如附表一所示之抵押權，羅寶琛並未出面辦理。則證人張勝隆既未親自與羅寶琛確認辦理抵押權之相關事宜，是羅寶琛授權辦理抵押權之範圍為何，即難僅憑印鑑證明、所有權狀及戶口名簿等文件為斷。⒊次查，被上訴人就羅寶琛有授權伊設定抵押權乙節，業據提出百誠公司手寫字條1紙為證（原審卷第235頁）。上訴人雖稱前開手寫字條並非羅寶琛所寫，係他人所偽造云云。惟查，前開手寫字條雖係影本而無法送請鑑定，然羅寶琛曾於原審當庭書寫姓名10遍（原審卷第235頁），經肉眼比對前開
手寫字條與羅寶琛之簽名字跡，其簽名筆跡與前開手寫字條之筆跡相較，其筆勢、筆順均極相似，且其二者「琛」字最後筆劃均往上揚，堪認前開手寫字條上之文字應為羅寶琛所書寫。依前開手寫字條之記載：「嘉義土地設定追加加高設定或變更羅寶琛名義去除，329大溪厝追加600萬設定或更改名義，全部財產均變更所有權人及追加設定，變更後仍設定」等語觀之，參照坐落嘉義市○○段00地號土地上已有84年11月21日登記、擔保債權總額1,000萬元之抵押權存在，堪
認羅寶琛應有同意嘉義市○○段00地號土地追加設定抵押權之意。再者，羅寶琛曾於84年2月16日、84年2月21日、84年10月13日以被上訴人為連帶保證人分別向華南銀行嘉義分行貸款360萬元、100萬元、850萬元之事實，為羅寶琛及被上
訴人於臺灣高雄地方法院100年度訴字第1974號民事事件所
不爭執（見該案一審卷第253頁、本院卷第39頁），核與證
人張勝隆證稱：羅寶琦的太太說係因被上訴人擔任羅寶琛向銀行借款之連帶保證人而設定抵押權等語相符。是以，羅寶琛以如附表一編號1所示之土地追加設定擔保債權總金額500萬元之抵押權予被上訴人，尚無違經驗法則。是以，尚難認上訴人主張被上訴人盜用羅寶琛印鑑而設定如附表一編號1
所示之抵押權乙節為可採。
⒋然就如附表一編號2至5所示之抵押權部分，由前開手寫字條所載「嘉義土地設定追加加高設定或變更羅寶琛名義去除」等語觀之，其所謂「嘉義土地」所指為何，語焉不詳，且被上訴人於原審亦自承如附表一編號2至5所示之土地僅有口頭約定等語（原審卷第221頁），是依前開手寫字條，尚無法
認定羅寶琛有授權設定如附表一編號2至5所示抵押權之意。被上訴人雖抗辯於如附表一所示抵押權設定之後，羅寶琛曾將系爭5筆土地贈與上訴人許秀美，其10餘年來均未提出異
議，可見確有授權設定抵押權等語。然因羅寶琛與被上訴人為親兄弟，則羅寶琛為顧及情誼，未即時以訴請求塗銷未授權設定部分，尚難認有違常情，自難以羅寶琛單純之沈默即謂其有授權被上訴人設定如附表一編號2至5所示之抵押權。⒌綜上，應認羅寶琛有授權設定如附表一編號1所示之抵押權
，該抵押權之設定為有效，惟就如附表一編號2至5所示之抵押權，尚乏證據足認羅寶琛有授權被上訴人為設定，而羅寶琛既拒絕承認並請求塗銷登記，即應認如附表一編號2至5所示抵押權之設定為無效。
㈡上開抵押權設定所擔保之債權是否存在？
⒈因如附表一編號2至5所示之抵押權設定為無效，已如前述，是以下僅就如附表編號1所示抵押權擔保之債權是否存在論
述之，合先敘明。
⒉依如附表編號1所示土地登記謄本所載，附表一編號1所示抵押權其設定登記之債務人為羅寶琛，設定日期為87年1月26
日，權利種類為：抵押權，存續期間為87年1月22日至117年1月22日（原審卷一第24頁）。按抵押權所擔保之債權，其
種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。如前所述，前開抵押權所登記之債務人為羅寶琛，權利種類為：「抵押權」，並非以「最高限額抵押權」為登記。又抵押權登記實務上，常有「存續期間」一項，實則抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，該債權未消滅前，抵押權應繼續存在，債權消滅時，抵押權始歸於消滅，故抵押權本身實無存續期間可言。而自前開抵押權設定契約書內容以觀，並未約定擔保之債權為由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利（原審卷第153-155頁），且土地登記謄本上亦記載為抵押權而非最高限額抵
押權，足認前開抵押權雖有存續期間之登記，然尚不能即謂係最高限抵押權，而應係普通抵押權，且此亦為兩造所不爭執（本院卷第34頁），自應認前開抵押權為普通抵押權。
⒊按一般抵押必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。又抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院85年度台上字第765號判
決及84年度台上字第2577號判決意旨參照）。經查，如附表一編號1所示之抵押權為普通抵押權，並非最高限額抵押權
，而觀諸其登記內容，並無為將來債權或附停止條件債權擔保之約定，則前開抵押權所擔保之債權是否存在，即抵押權是否成立，即應以設立登記時為斷。依前開抵押權設定登記之記載，義務人兼債務人為羅寶琛，權利人兼債權人為被上訴人，擔保債權總金額為500萬元，上訴人主張被上訴人於
前開抵押權設立登記時對於羅寶琛並無債權債務關係存在，被上訴人則抗辯有債權存在，自應由被上訴人就前開抵押權設立登記時，被上訴人對羅寶琛確有所擔保之債權存在之事實，負舉證之責。
⒋經查，被上訴人主張羅寶琛於85年9月30日向華南銀行嘉義
分行申貸100萬元款項（下稱系爭甲貸款），因被上訴人擔
任系爭甲貸款之連帶保證人，被上訴人遂陸續代羅寶琛繳納利息，復於86年9月23日代羅寶琛清償系爭甲貸款之本金及
利息，共計1,086,727元，依消費借貸及保證人代為清償之
法律關係，請求羅寶琛給付被上訴人1,086,727元，及自86
年10月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息等情，業經臺灣高雄地方法院100年度訴字第1974號、臺灣高等法
院高雄分院以102年度上易字第139號判決羅寶琛應給付被上訴人1,086,727元，及其中100萬元自100年8月3日起至清償
日止，按週年利率5％計算之利息確定，是以，堪認被上訴
人對於羅寶琛有如附表二編號1所示之債權存在。
⒌次查，被上訴人主張羅寶琛於84年10月13日邀被上訴人為連帶保證人，向華南銀行嘉義分行貸款150萬元（下稱A貸款）、700萬元（下稱B貸款，與A貸款合稱系爭乙貸款），詎羅
寶琛未遵期繳納系爭乙貸款本息，經被上訴人自84年10月13日起至87年11月24日止，代羅寶琛繳納系爭乙貸款利息共2,036,000元（含A貸款利息68,438元；B貸款利息1,967,562元），復於85年4月12日代羅寶琛清償A貸款本金100萬元，共
代償3,036,000元，經扣除羅寶琛陸續清償系爭乙貸款利息
695,571元後，羅寶琛尚積欠被上訴人2,340,429元未還（含A貸款本金100萬元及系爭乙貸款利息1,340,429元），依消
費借貸、民法第749條或無因管理之法律關係，請求羅寶琛
給付被上訴人2,340,429元，及自支付命令繕本送達翌日起
至清償日止，按年息5％計算之利息等情，經臺灣高等法院
高雄分院以102年度上字第178號判決羅寶琛應給付被上訴人羅寶琦100萬元及自100年9月24日起至清償日止，按年息5％計算之利息確定，是以，堪認被上訴人對於羅寶琛有如附表二編號2所示之債權存在，至被上訴人主張之前開系爭乙貸
款利息1,340,429元部分，既經前開確定判決駁回其請求，
此部分之債權自難認被上訴人對羅寶琛有請求權存在，而非屬附表一編號1所示抵押權所擔保之債權。
⒍依前開二件確定判決所示，附表二所示之債權原因乃被上訴人以保證人之地位，代償羅寶琛於銀行之欠款，其發生日期均在87年1月22日抵押權設定之前，故應認屬如附表一編號1所示抵押權擔保之範圍。
⒎按確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力，民事訴訟法第401條第1項定有明文。次按民事訴訟法第400條第1項所稱既判力之客觀範圍，不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之。是為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之認定，亦即當事人於既判力基準時點前得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，因該既判力之遮斷效（失權效或排除效）而不得再為與確定判決意旨相反之主張，此乃法院應以「既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」之既判力積極的作用，以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的權利或法律關係存否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，俾免該既判力因而失其意義（最高法院96年度台上字第1629號裁判意旨參照）。經查，臺灣高等法院高雄分院102年度上易字第139號民事確定判決係於102年9月3日言詞辯論終結，102年上字第178號民
事確定判決則係於102年11月6日言詞辯論終結（本院卷第38頁、第99頁），而上訴人於102年10月29日補充上訴理由狀
所附之證據均係前開二件判決言詞辯論終結前所存在而已提出或得提出之攻擊防禦方法，自應受前開確定判決既判力效力所遮斷，上訴人許秀美即羅寶琛之遺產管理人及被上訴人均不得再為與確定判決意旨相反之主張，本院亦不得為反於確定判決意旨之認定。上訴人猶執前詞主張如附表二所示之債權不存在，顯無可採。
⒏縱上所述，被上訴人對羅寶琛確有如附表二所示之債權存在，且前開債權為如附表一編號1所示抵押權所擔保之債權，
應堪認定。
㈢上訴人請求塗銷上開抵押權之登記，有無理由？
⒈按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第113條、第767條第1項定有明文。如附表一編號2至5所示之抵押權設定既屬無效，則上訴人羅天佑、羅天佐依
據前開規定，請求被上訴人塗銷如附表一編號2至5所示之抵押權登記，即屬有據，而應准許。
⒉如附表一編號1所示抵押權為普通抵押權，而非最高限額抵
押權，所登記之擔保債權總金額雖為500萬元，但其所擔保
之債權僅有如附表二所示之金額存在，業如前述，而抵押權所擔保債權之範圍，當然包括遲延利息在內，且不以登記為必要（最高法院73年台抗字第239號判例參照），則上訴人
許秀美請求被上訴人塗銷如附表一編號1所示擔保債權額超
過2,086,767元之抵押權登記，即有理由，應予准許，逾此
部分之請求，則屬無據，不應准許。
五、綜上所述，附表一編號1所示之抵押權僅有如附表二所示之
擔保債權存在，則上訴人訴請確認如附表一編號1所示抵押
權所擔保之債權於如附表二所示金額範圍不存在部分，為無理由，應予駁回，其訴請確認超過如附表二所示金額範圍不存在部分，則有理由，應予准許。又其請求被上訴人塗銷如附表一編號1所示擔保債權額超過2,086,767元之抵押權登記部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。再如附表一編號2至5所示抵押權之設定為無效，則上訴人請求塗銷如附表一編號2至5所示抵押權登記，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項、第三項所示，至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 3 日民事第六庭 審判長法 官 李素靖
法 官 吳森豐
法 官 藍雅清
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1
項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律
師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 4 日書記官 尤乃玉
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一
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│編│ 地 號 │共有人 │權利範圍│抵押權設│存續期間 │擔保債權額 │登記字號│
│號│ │ │ │定日期 │ │ │ │
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│1 │嘉義市○○段00地號│許○○ │8分之2 │87年1月 │87年1月22日至 │5,000,000元 │嘉地字第│
│ │ │ │ │26日 │117年1月22日 │ │000000號│
├─┼─────────┼────┼────┼────┼───────┼──────┼────┤
│2 │嘉義市○○段230地 │羅○○、│各8分之1│87年1月 │87年1月22日至 │18,000,000元│嘉地字第│
│ │號 │羅○○ │ │26日 │117年1月22日 │ │000000號│
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼─────────┼────┼────┼────┼───────┼──────┼────┤
│3 │嘉義市○○段463地 │羅○○、│各8分之1│87年1月 │87年1月22日至 │18,000,000元│嘉地字第│
│ │號 │羅○○ │ │26日 │117年1月22日 │ │000000號│
├─┼─────────┼────┼────┼────┼───────┼──────┼────┤
│4 │嘉義市○○段496地 │羅○○、│各8分之1│87年1月 │87年1月22日至 │18,000,000元│嘉地字第│
│ │號 │羅○○ │ │26日 │117年1月22日 │ │000000號│
├─┼─────────┼────┼────┼────┼───────┼──────┼────┤
│5 │嘉義市○○段498地 │羅○○、│各8分之1│87年1月 │87年1月22日至 │18,000,000元│嘉地字第│
│ │號 │羅○○ │ │26日 │117年1月22日 │ │000000號│
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附表二
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│編號│債權種類│數額 │證據 │
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│ 1 │借款 │1,086,727元 │高雄地院100年度訴字第1974號民事 │
│ │ │及其中100萬 │判決、臺灣高等法院高雄分院102年 │
│ │ │元自100年8月│度上易字第139號民事判決 │
│ │ │3日起至清償 │ │
│ │ │日止按年息5 │ │
│ │ │％計算之利息│ │
├──┼────┼──────┼────────────────┤
│ 2 │借款 │100萬元及自 │臺灣高雄地方法院101年度訴字第708│
│ │ │100年9月24日│號民事判決、臺灣高等法院高雄分院│
│ │ │起至清償日止│102年度上字第178號民事判決 │
│ │ │按年息5％計 │ │
│ │ │算之利息 │ │
└──┴────┴──────┴────────────────┘
附表三
┌──┬────┬──────┬────────────────┐
│編號│債權種類│數額 │證據 │
├──┼────┼──────┼────────────────┤
│ 1 │借款 │1,086,727元 │高雄地院100年度訴字第1974號民事 │
│ │ │ │判決 │
├──┼────┼──────┼────────────────┤
│ 2 │借款 │2,340,429元 │臺灣高雄地方法院101年度訴字第708│
│ │ │ │號民事判決 │
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